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诉讼法论文范文1
宽严相济政策中，“宽”和“严”的标准怎样把握，该宽则宽，当严则严是需要一个“底线”标准的，我们不需要一个“利维坦”式的国家，也不需要一个“无政府”状态的社会，我们既要一个能够与犯罪作斗争的国家刑事体制，又要一个尊重和保障人权的国家法制环境。刑事司法活动直接关系人的生命、自由和财产权利,在各种法律活动中,刑事司法最严重、最深刻地影响公民权利,虽然这是社会必须承受的“必要的恶”，但如没有人道主义贯彻其中,就容易异化为缺乏节制、缺乏理性的单纯的暴力压制工具,对社会的利益和民众的权益造成严重损害。人道主义精神应该成为宽严相济刑事政策的政策底线，刑事诉讼法第二条新增加的“尊重和保障人权”规定很好的诠释了刑事程序对宽严相济政策的工具价值，是宽严相济政策最重要的体现。
二、宽严相济政策在强制措施中的体现
刑事诉讼强制措施对宽严相济政策主要体现在程序法定和体系构建协调上。逮捕作为一项长期羁押强制措施，体现了宽严相济政策的从严要求。其他非监禁强制措施作为贯彻宽严相济刑事政策的从宽要求。强制措施如何真正体现宽严相济政策，主要在于强制措施之间的协调性。“新刑事诉讼法对强制措施制度进行了重要修改，丰富了强制措施的内容，明确和细化了各类强制措施的适用条件与程序，进一步强化了我国强制措施体系的系统性与层次性。”其中重要的是对监视居住和取保候审制度的完善和协调。改变了以往两者在适用条件上的同质现象。监视居住的条件为，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，但同时存在患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜之情形的可以监视居住，从而对监视居住与取保候审作出了区分。新刑事诉讼法还规定，对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以监视居住。立法意图将监视居住定位为减少羁押适用的替代措施，又区别于取保候审，在严厉程度上实现了取保候审、监视居住、逮捕的依次上升，在适用上坚持了从宽与从严的政策取向。
三、宽严相济政策在证据制度中的体现
刑事诉讼中的证据制度是最能体现宽严相济政策辩证关系的，证据制度可以说是整个刑事诉讼的核心，立法对证据内涵、证据种类、证明责任和证明标准的“从严”要求，正是刑事法的宽和性和谦抑性的体现和要求，真正做到了严中有宽。新刑诉法第48条将“证据”的概念修改为“可以用于证明案件事实的材料”，在界定方法上将原有的“证据事实说”改变为“证据材料说”。相应的，新刑诉法将证据种类也作了适度的改变与扩展，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”、“电子数据”等三种证据种类。这些改变要求司法机关对刑事证据的审查要从严把握，“证据材料说”、“鉴定意见”都要求我们做好证据的质证工作，遵循控辩式庭审模式，加大非法证据排除规则的适用。新刑诉法第49条对证明责任的承担做了清楚的规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”新刑诉法第53条将“证据确实、充分”细化为三个条件：“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”以及“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”上述立法规定在证明责任和证明标准上对控方的从严要求，而对于辩方而言，体现出“宽”的一面。
四、宽严相济政策在审判程序中的体现
田口守一教授称：“刑事案件形态多种多样，既有杀人这种重大案件，也有轻微的盗窃和交通违章。既有否认案件，也有自首案件。因此对应上述多种多样的刑事案件特点，必须建立多样化的刑事司法体系。”多样化的刑事程序既是实现司法公正和效率的要求，又是实现宽严相济刑事政策的需要，刑事程序为宽严相济政策的实现创造了条件。在审判程序中，宽严相济政策主要体现在以下几个方面。一是简易程序的完善。新刑事诉讼法扩大了简易程序适用范围，取消三年徒刑期限要求，死刑和无期徒刑以下的案件都可以适用简易程序。完善了简易程序适用的条件（正反两方面规定），新刑诉法第208条除了坚持原有规定即案件事实清楚、证据充分的条款之外，增加了“被告人承认自己所犯罪行，对书指控的犯罪事实没有异议的”和“被告人对适用简易程序没有异议的”两项内容。审判组织的灵活性和程序设计的简易性。简易程序审理的案件因发现必须适用普通程序审理，以防止不当从宽时，及时转化为普通程序，这种较为灵活的程序设置，为严厉打击严重刑事犯罪创造了条件。这种变化和完善充分体现了宽严相济政策中的“宽”的一面，主要体现在范围的广度和程序的灵活性上。而同时对适用条件的严格把握，这体现了“宽中有严”的动态平衡。二是普通程序的严格化。“严格性，是要求程序的展开，严格按照程序规则与证据规则的要求进行。实现严格执法的要求，以有效维护程序法制，保障严厉打击严重刑事犯罪的程序需要”。新刑事诉讼法第182条对庭前准备程序的规定，第187条、192条对证人、鉴定人出庭作证制度的规定，第193条规定，将“量刑”与“定罪”作为同等重要的法庭审理内容一并加以规定，提升了量刑在法庭审理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能够得到充分的维护，第54条至58条规定的非法证据排除制度，以上这些对普通程序的严格性规定体现了宽严相济政策“严”的方面。三是未成年人案件程序的设置。长期以来，“我国对未成年人犯罪奉行的是‘教育为主、惩罚为辅’的指导思想,，主张在处理未成年人犯罪时要充分考虑未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特点，慎用刑罚，即使必须适用刑罚，也应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。”新刑事诉讼法第266条至276条规定了未成年人犯罪案件诉讼程序，未成年人案件的诉讼原则、辩护权的保障、强制措施的采用、讯问和审判的程序、附条件不的条件和情形以及未成年人犯罪记录的封存与保密等问题均作出了较为全面的规定。这些规定集中体现了宽严相济刑事政策中“宽”的一面。未成年人犯罪，应当侧重于宽严相济政策的宽缓方面，或者说应当以适用宽缓刑事政策为基调，这既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理规律，也是刑法人道主义的必然要求。但伴随着未成年人犯罪出现的新特点，犯罪的暴力性、组织化、预谋性及破坏性加强，我们也要做到针对不同情形区别对待，实现“宽中有严”。
五、宽严相济政策在公诉制度中的体现
新刑事诉讼法对审查阶段做了一定的完善，特别是确立刑事和解制度和附条件不制度。而宽严相济刑事政策在公诉阶段的体现主要集中于酌定不、附条件不、刑事和解程序上。此次修法对酌定不没有做出任何修改，“现行法律规定适用酌定不的条件比较严格，检察机关裁量的空间过于局限，有关落实刑事政策、实行区别对待的立法意图未能充分体现。”附条件不制度是指检察机关对一些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人，综合考虑其年龄、品格、犯罪性质和情节以及犯罪后表现等因素后，认为不更符合公共利益的，暂时不予，并设定一定的考验期限或条件，期间届满或条件满足即不再提起公诉的制度。新刑事诉讼法在未成年人审判程序中确立了附条件不制度，对象限定于未成年人，主要条件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合条件但具有悔罪表现的，考验期是六个月至一年，要求遵守相关规定。附条件不制度弥补了酌定不制度的缺点，通过考察期的设定，既合理实现了检察机关的自由裁量权，又在与不之间找到了合理的契合点，附条件不制度适用条件的灵活性与监督执行的严格性体现了宽严相济政策的宽严协调。当然，新刑事诉讼法关于附条件不制度的规定还是存在一定问题的，具体而言，附条件不的适用范围狭窄、适用条件抽象、决策机制单一等。为了更好的实现宽严相济政策，附条件不制度还需要做进一步的完善。我国新修订的《刑事诉讼法》特别程序中第二章第277－279条规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，刑事和解制度正式为我国刑事法律所承认。我国法律规定的刑事和解是指在法律规定可以和解的犯罪中，被告人真诚悔罪，通过一定合法合理方式获得被害人谅解，被告人和被害人自愿和解，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。检察机关综合考察犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，对自愿和解的刑事案件可以建议从宽处罚或者作出不的决定，这体现了宽严相济政策的“从宽”的一面。但同时，我们也应该看到刑事和解制度所具有的对社会公正不利的一个方面，笔者以为对刑事和解的适用条件、审查程序、保障机制上也要遵循“严”的一面，做到宽严相济互补的协调平衡。
六、结语
诉讼法论文范文2
《行政诉讼法》第66条、《行政诉讼法若干问题解释》第94条规定了具体行政行为诉讼过程中“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的执行原则，并将不停止执行为例外的先予执行的情况局限在诉讼过程中，这样规定，使那些没有进入诉讼程序但急需执行的具体行政行为得不到即时有效的执行，有可能会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补或难以弥补的损失。笔者基于《行政诉讼法》第66条、《解释》第94条规定的理论基础，建议建立具体行政行为非诉讼先予执行制度，弥补立法之不足，以使那些没有进入诉讼程序，但急需即时执行的具体行政行为得到有效及时地执行，以维护国家利益、公共利益或他人合法权益。
[关键词]：具体行政行为非诉讼先予执行制度立法构想
一、行政诉讼法相关解释关于先予执行制度的现行规定。
关于先予执行制度，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第48条和94条作了规定。但是，笔者认为48条规定的先予执行制度与94条规定的先予执行制度是有着本质区别的两种先予执行制度。
关于48条规定的先予执行制度。《解释》第48条第2款规定：“人民法院审理行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”根据法条规定，可见48条规定的先予执行制度是指人民法院在审理行政案件时，在作出裁判执行之前，因原告人难以或无法维持生活，及时裁定负有义务的行政机关先行给付原告人一定款项，并立即付诸执行的措施。①48条规定了人民法院审理行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。先予执行是基于救助申请人的生活急需，为了及时而切实地保护当事人合法权益所作的有力措施，必须以具备法定的条件和人民法院认为确有必要为前提。人民法院做出先予执行的裁定应当符合以下条件：一是原告必须向人民法院提出先予执行申请，未提出申请的人民法院不能裁定先予执行。二是法律关系必须明确，不先予执行将严重影响申请人的生活。即原告要求被告行政机关履行给付义务基本明确，不需要进一步查证，只是何时给付和给付标准没有最后明确。严重影响申请人的生活，是指如果不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持，为解决申请人生活的急需，才能裁定先予执行。三是原告的诉讼请求必须有给付内容。如，要求发放抚恤金或最低生活保障费等。48条规定的先予执行制度不必以申请人提供担保为前提。因为，48条规定的几种需要先予执行的案件，多是由于申请人的生活急需的案件，申请人本来就生活困难，如果要求申请人提供担保，往往难以做到，反而增加了申请人的困难。如果申请人确实生活困难无力担保，也应裁定先予执行，不应当把是否提供担保作为先予执行的条件。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
关于94条规定的先予执行制度。《解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据该条规定，可以看出，94条规定的先予执行制度是指在诉讼过程中，被告行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉的具体行政行为，人民法院一般不予执行，但是不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补或者难以弥补的损失的，为了保护国害利益、公共利益或者他人的合法权益，人民法院对被诉具体行政行为可以裁定先予执行，并立即付诸执行的措施。按照94条的规定，被诉具体行政行为在诉讼过程中以停止执行为原则，“以不停止执行为例外。”94条规定的先予执行制度，必须符合以下条件：一是作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为所确定的权利人必须提出先予执行的申请，未提出申请的，人民法院不应裁定先予执行。二是被诉具体行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。三是具体行政行为确定的权利人提出先予执行的申请，应当提供相应的财产担保。
94条规定的先予执行制度与48条规定的先予执行制度的异同点。相同点：1、按照法条规定，两种先予执行制度都发生在诉讼过程中。因此，94条与48条规定的先予执行制度又叫诉讼过程中的先予执行制度。2、两种先予执行制度都必须基于当事人的申请，当事人不提出先予执行的申请，人民法院将不得裁定先予执行。3、不先予执行对申请人将造成重大影响。②4、人民法院作出先予执行的裁定必须立即执行。
不同点：1、设定的理论依据和目的不同。48条规定的先予执行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，为了救助申请人的生活急需而设置。94条规定的先予执行制度是基于行政效率，基于具体行政行为的即时实现，为了保护国家利益、公共利益或者他人的合法权益而设置。2、申请人的主体不同，在诉讼中的地位也不同。48条规定的先予执行制度，申请人的主体多是具体行政行为所针对的相对人，在诉讼主体地位上多是原告人。94条规定的先予执行制度，申请人多是作出具体行政行为的行政机关或具体行政行为确定的权利人，在诉讼主体地位上多是被告人和第三人。3、被申请人的主体不同。48条规定的先予执行制度被申请人的主体是负有给付义务的行政机关，在诉讼主体地位是被告人。94条规定的先予执行制度被申请人的主体是具体行政行为确定的义务人，在诉讼主体地位上是原告人。4、是否提供担保的规定不同。48条规定的先予执行制度不以申请人提供相应的财产担保为先予执行的前置条件。94条规定的先予执行制度，具体行政行为确定的权利人申请先予执行必须提供相应的财产担保，否则人民法院不准予先予执行。5、48条规定的先予执行制度必须具有给付内容。执行标的多指金钱财物。94条规定的先予执行制度，执行标的可以是金钱财物，也可以是行为。如强制拆迁。基于以上分析可以看出，48条和94条规定的先予执行制度是两种不同性质的先予执行制度。
二、先予执行制度现行规定的立法缺陷
笔者这里所说的先予执行制度现行规定的立法缺陷主要是针对《解释》94条的规定所言。笔者认为《解释》94条规定的先予执行制度主要存在以下缺陷：
一是权利人申请先予执行的担保规定过死。笔者认为应增加除外但书规定。可以这样规定：权利人申请先予执行的，应当提供担保。但确有困难的除外。因为具体行政行为确定的权利人或义务人都是行政相对人，行政相对人是指公民、法人或其他组织。权利人或义务人都有可能存在生活困难无力提供担保的情况，强制担保有时不现实也往往难以实现。因此，笔者认为应根据实际情况而定。权利人确实困难无力提供担保，但具体行政行为确需紧急执行的，也应准予先予执行。
二是将先予执行局限在诉讼过程中，使一些没有进入诉讼程序但急需得到执行的具体行政行为不能得到及时有效的执行，有的甚至以后难以执行或根本无法执行。按照现行的《行政诉讼法》及《解释》的规定，具体行政行为要得到法院的执行而进入司法执行程序，要经过两种途径：一是诉讼执行。包括法院作出维持判决后的执行及一些特殊案件诉讼过程中的先予执行。二是非诉讼行政执行。是指具体行政行为生效后，也就是具体行政行为确定的义务人法定期限内不复议不诉讼又不履行义务时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行。可以说这两种途径，为具体行政行为得到有效的司法执行提供了有力的法律保障。但是，笔者认为现行法律规定的两种途径执行具体行政行为，还不能完全有效地保护具体行政行为得到有效的执行。两种途径的执行，延长了具体行政行为进入执行程序的时机，限制了一些急需得到执行的具体行政行为的执行，使司法实践造成了困惑。请看下面的案例：
*某区计经委下属散装水泥管理办公室对甲水泥厂作出征收散装水泥管理资金征收决定，要求甲厂交纳散装水泥管理资金32万元。征收决定除甲厂完全服从并自动履行外要得到执行，有三种途径：一是自行执行。这要法律法规赋予其强制执行权。二是诉讼执行。这要甲水泥厂对征收决定不服并且提讼，且已被人民法院立案受理。三是非诉讼行政执行。这要甲水泥厂法定期限内不复议不诉讼又不履行法定义务，行政机关提出执行申请。征收决定能否自行执行？不能。因为相关法律法规没有赋予计经委或散装水泥管理办公室对征收散装水泥管理资金有强制执行权。那么，征收决定要得到执行只好采取另外两种途径。能否采取诉讼执行？这就要看甲水泥厂是否提讼了。③因为根据行政诉讼的一般原理，作出具体行政行为的行政机关不能提起行政诉讼，也就是说只有行政相对人才有提起行政诉讼的权利，而行政机关无权对自己作出的具体行政行为提起行政诉讼。如果甲水泥厂对征收决定不服或者虽然服从，但就是不履行义务，也不提起行政诉讼，诉讼执行就不能采取，更不要说诉讼中的先予执行。那么，只好走非诉讼执行的途径。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”可见采取非诉讼强制执行，具体行政行为要经过法定的复议期限、期限。④法定的复议期限为2个月，⑤法定的期限为3个月。假如在这3个月内，甲水泥厂进行改制拍卖转让。原厂股东收回资金一走了之，新股东又不肯认可32万元的散装水泥管理资金，3个月后，征收决定再安步就班地进入执行程序，无形中增加了执行难度，错过了执行时机，甚至32万元的散装水泥管理资金就有可能随着企业移而泡汤。限于现有法律的规定，国家利益因征收决定得不到及时执行而遭受重大损失。
三、建立非诉讼先予执行制度的立法构想。
上述矛盾，因法条将先予执行制度局限在诉讼过程中而得不到解决，因此，笔者建议建立非诉讼先予执行制度，以解决上述问题。
非诉讼先予执行制度，就是非诉讼具体行政行为的先予执行制度，是指具体行政行为一经作出，如果不及时执行，可能给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成不可或难以弥补的损失时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人在具体行政行为确定的义务人或者其他利害关系人申请复议或者提讼前即可申请人民法院先予执行。具体行政行为确定的权利人申请先予执行的，应当提供相应的财产担保。
非诉讼先予执行制度不同于学者们基于“诉讼不停止执行原则”的理论所说的具体行政行为一经作出即具有拘束力、执行力、公定力而认为具体行政行为不管复议、诉讼与否都不得停止执行的观点。不停止执行原则，《行政诉讼法》第44条作了规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”⑥根据法条的规定，诉讼不停止执行原则是指公民、法人或其他组织因不服行政机关的行政处理决定，可以向人民法院，但在诉讼期间，原行政机关作出的具体行政行为仍须执行。不停止执行的主要理由是：现代国家的行政管理要求效率，同时，行政管理具有连续性。如果一经当事人即停止行政行为的执行，势必破坏行政管理的效率性和连续性，若遇情况较多时，甚至导致行政管理陷于瘫痪，不利于维护社会利益。由于不停止执行原则保证了行政特权及高效性，因而被大多数国家所普遍适用。我国《行政诉讼法》也没有避免而采纳吸收了该观点，建立了“以不停止执行为原则，以停止执行为例外”的被诉具体行政行为的诉讼过程中的执行原则。后来的《行政复议法》借鉴此理论又建立了“复议不停止执行原则”，《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的”。笔者并不赞成上述“复议、诉讼不停止执行原则。”我国行政强制执行的基本模式是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。⑦这一基本制度确立了人民法院是不停止执行原则的主要执行主体。实践中，人民法院在行政诉讼中既是审判主体，又是执行主体，由其实施不停止执行原则，不利于人民法院诉讼活动的正确开展。同一具体行政行为同时进入审理、执行两个诉讼阶段，同一人民法院对同一具体行政行为同时实施两种不同的诉讼行为，一方面要求法院按照行政机关或权利人的申请，假定具体行政行为合法，实施强制执行。另一方面又要求法院审理具体行政行为是否合法并公正裁判，这就使得原告即行政相对人对人民法院在行政诉讼中的公正性、严肃性产生质疑，甚至怀疑行政诉讼的目的和作用。目前，由于行政复议期限与诉讼期限的不一致，出现了同一具体行政行为的执行立案在先，诉讼立案滞后的现象，加剧了人民法院在行政诉讼中审判和执行的冲突。诉讼不停止执行原则与《行政诉讼法》第六十六条的规定相冲突。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定，具体行政行为只有在法定期间内公民、法人或其他组织不提讼又不履行的，行政机关才可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政诉讼法》第六十六条实际上规定否定了《行政诉讼法》第四十四条规定的诉讼不停止执行原则，而建立了诉讼停止执行原则。《解释》第94条又对诉讼停止执行原则作了细化，赋予了一些特殊案件的先予执行权，建立了“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的被诉具体行政行为诉讼过程中的执行原则。⑧笔者赞同《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条规定的“诉讼停止执行原则”，具体行政行为诉讼过程中、复议过程中，“以停止执行为原则，以不停止执行为例外。”它保证了人民法院审判行政案件的公正性、客观性和权威性，同时，在很大程度上保证了行政管理的合法、即时和高效，实践中是切实可行的。因此，笔者所说的非诉具体行政行为的先予执行制度，就是建立在“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的具体行政行为“诉讼、复议停止执行”理论基础上的。具体行政行为不经过复议期、期一般不得申请执行，但是不及时执行将可能给国家利益、公共利益或他人合法权益造成难以或不可弥补的损失时，即可申请人民法院先予执行。
非诉讼先予执行制度是以具体行政行为“停止执行为原则，不停止执行为例外”为理论基础，与《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条的原理相同。非诉先予执行制度适用的案件范围，是具体行政行为在法定的复议期限内、期限内，不得申请人民法院强制执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以弥补或不可弥补的损失的案件。申请人申请人民法院关于执行具体行政行为，必须对不先予执行的后果也就是符合先予执行的条件负举证责任。具体行政行为确定的权利人为申请人时，应当提供相应的财产担保。但是权利人确实困难无力提供的，人民法院也可以先予执行。
注释：
①最高人民法院行政审判庭编，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释。释义》，中国城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.
②对申请人造成重大影响应这样理解：针对48条是指不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持。针对94条是指不马上采取先予执行措施将可能使国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。
③参见皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：
“我国《行政诉讼法》第24条第1款规定‘依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告’，第25条规定行政机关作为被告参加诉讼。即行政诉讼能否产生的主动权在公民、法人或者其他组织；行政机关处于被动地位，只能成为被告当事人，既不能也不能反诉。”
④参见《中华人民共和国行政复议法》第九条：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。
⑤参见《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。
⑥皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P55.
⑦应松年主编，《行政法学新论》中国方正出版社，1999年1月第2版，P419.
诉讼法论文范文3
据上考察，新《刑事诉讼法》实施以来，在J区和P市公安机关，到案措施的适用状况未如立法预期:一方面，传唤、拘传的适用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口头传唤的适用并未明显减少，在部分侦查部门甚至有所上升，同时，作为行政强制措施的留置(继续盘问)仍有较大的适用空间。其中，最突出的是口头传唤普遍适用问题，而按照法律规定，口头传唤适用的范围相当有限。何以出现这一有悖立法预期的现象?初步分析发现，首先是因为口头传唤有传唤、拘传所不具备的方便性、灵活性。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对于现场发现的犯罪嫌疑人，只要出示工作证件，即可采取口头传唤。这就比传唤、拘传方便了许多，因为它无需经过事先审批，可以根据现场情况灵活使用。一定程度上，立法的确认鼓励了警察使用的积极性。出于对口头传唤方便性的普遍认可，实践中逐渐衍生出“优先适用”的行动原则。
二、口头传唤适用的扩张性与强制性
作为新法规定的到案措施，口头传唤的适用呈现两种趋向:一是适用对象的扩张，在非现行案件侦查中对传唤、拘传的对象加以适用，二是执行中较多采用强制手段，强制性程度与拘传无异。由于上述两种趋向，并且口头传唤的法定期限与传唤、拘传一致，故其足以替代传唤、拘传的功能。加之口头传唤无需审批，适用时更加方便，侦查人员舍传唤、拘传而选择口头传唤也就顺理成章。
(一)扩张性适用
按照立法规定，口头传唤应针对“现场发现的犯罪嫌疑人”，此类犯罪嫌疑人实指《刑事诉讼法》第八十条规定之“现行犯”。按照侦查学理论，刑事侦查中的“现场”一般被理解为实施犯罪的现场(作案现场)和逃离犯罪现场的路线(逃跑现场)。在作案现场和逃离现场过程中被发现的犯罪嫌疑人，理论上被称为“现行犯”或“准现行犯”，〔6〕按照《刑事诉讼法》规定可对其适用口头传唤。在此范围外，对已立案侦查的犯罪嫌疑人采用口头传唤就有扩张性适用之嫌。在J区公安分局和P市公安局，口头传唤都存在扩张性适用的现象，但程度不一。在专门侦查部门一级，以受案最多的刑警大队为例，2013年J区公安局刑警大队到案嫌疑人总数41人，适用口头传唤9人，适用率为22%;而在P市公安局刑警大队，到案总数也是41人，但全是口头传唤到案，适用率达100%。由于刑侦办案采用“由案到人”模式，除了极个别现行抓获的故意杀人、故意伤害犯罪嫌疑人外，绝大部分犯罪嫌疑人为非现行犯。因此，上述比例大致可以反映两个地区刑侦部门扩张性适用的状况。在派出所一级，J区公安局口头传唤的扩张性适用情况并不明显，而P市众多农村派出所十分突出。J区位于C市中心城区，各派出所地处闹市繁华地带，刑事案件基本以现行案件为主。例如在我们调研的Y派出所、H派出所，案件来源基本是便衣队捕现、群众扭送和民警巡逻挡获三种情形，对通过这些渠道发现的犯罪嫌疑人，大部分适用口头传唤，其余采用留置。在P市公安局，除了两个城区派出所，其他均为农村(镇)派出所，犯罪多发生在远离派出所的乡村和山林地带，现行案件极少。立案之后，一旦明确了犯罪嫌疑人，侦查人员基本都使用口头传唤方式。如B派出所2013年立案侦查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口头传唤到案。该所所长称，“我们所离市区有40多公里，传唤、拘传办手续麻烦，我们就用口头传唤。如2013年发生的两起盗窃林木案件，我们先立案，这几名嫌疑人身份明确，家住山上、交通不便，我们乘车、翻山要花两、三个小时才到嫌疑人家人。有的嫌疑人没在家，有的在，一发现抓起就走，用的就是口头传唤。”按照法理，口头传唤的扩张性适用不具有合法性。但在调研中，不少受访的侦查人员，甚至个别法制部门审核官员并不完全认同这种观点。至少，在他们看来，口头传唤的普遍适用具有相当的现实合理性。这或许正是口头传唤超范围使用的认识基础。如P市公安局一名派出所所长在访谈中反问我们:“现场发现的犯罪嫌疑人是否还可以理解为抓获现场?”这里隐含的观点是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在缉捕过程被发现行踪，也可以理解为“现场发现”。这种观点还得到该局多名法制科审核官员的支持，其中一名警察甚至认为，“口头传唤实际上只能适用于非现行的案件中突然发现犯罪嫌疑人的场合。在现行案件中，完全可以现场盘问，回到局里继续盘问(留置)。”这种理解并非没有依据。〔7〕按照《人民警察法》与《刑事诉讼法》，对“现场发现的犯罪嫌疑人”，既可以适用治安性质的继续盘问(留置)，又可以适用刑事性质的口头传唤。如此，在法理上本无法彻底划清这两类措施的适用界限，侦查人员完全可以根据侦查需要来对它们加以选择适用。
(二)强制性适用
口头传唤在性质上属于任意侦查措施，类似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能够替代传唤，甚至拘传的适用，很大程度上还因为它在实践中被发展为一种强制性到案措施。实践中，口头传唤的强制性手段包括使用械具、约束带、强制力等方式约束犯罪嫌疑人人身，将其强行带至公安机关。J区H派出所的所长及其他四名侦查人员估计，采用了强制性手段的至少占口头传唤人数的80%以上。P市公安局刑警大队长承认，在所有口头传唤的案件中，警察都会携带手铐、约束带等工具，有时候不用，但大部分时候会用上。P市B派出所长更是称，口头传唤的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所长和教导员估计，在他们所在的派出所，大约有一半的案件在口头传唤时会使用约束带，但很少使用手铐，还有相当一部分由警察拉住嫌疑人的手带到派出所，但又不是很用力的情形。在较为精细的日本法判例中，这种行为仍被认为具有实质性的强制力。〔9〕现行案件口头传唤中，根据具体情况采取强制性手段的必要性得到所有受访警察的认可。大体上，可以将其必要性归纳为三种情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大队长称，在口头传唤中是否使用手铐、约束带是根据实际需要。对于何为“实际需要”，该队长与T派出所长解释为犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人态度不好、不愿接受口头传唤或有逃跑可能，即有采取强制手段之需要。二是保障公共安全，即保护周围群众、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J区H派出所长称，“如果歹徒身上有刀，可能自残自伤，也可能伤害群众、伤害受害人、伤及警察。如果伤到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果伤到群众了，群众就有话说了，他们会问，你们知道他有武器还为啥不采取手段呢?”如何判断有保障公共安全的需要，S派出所长提出，应根据案件种类和犯罪嫌疑人特点加以判断，如抢夺、扒窃、故意伤害等案，犯罪嫌疑人通常随身携带凶器，就很有必要采取强制手段。而P市T派出所教导员则根据案情是否重大加以判断，如遇暴力犯罪等重大恶性案件，口头传唤时一定要用强制手段。三是防止证据灭失。对此，J区H派出所长解释，在扒窃、抢夺案中现场抓获犯罪嫌疑人时，其身上很可能还藏有偷、抢来的财物，以及作案工具，如未立即使用手铐、约束带等控制其人身，嫌疑人就有机会将这些物品抛弃或转移。口头传唤中适用强制性手段的正当性与合理性甚至得到最高侦查机关的认可与鼓励。公安部2012年7月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定(修订稿)》第一百九十五条第三、四款规定:“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤。……对无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以当场拘传。犯罪嫌疑人带至公安机关后，应当及时补办拘传手续。”此处将“当场拘传”作为口头传唤不能时的补救性手段，其实质就是认可在口头传唤适用时，可根据犯罪嫌疑人的态度决定是否适用强制手段。由于该规定与《刑事诉讼法》发生矛盾，〔10〕故在定稿中被删除。但显而易见，在口头传唤的强制性适用方面，最高侦查机关与J区、P市公安侦查人员群体有着高度一致的理念与态度，表现出强烈的实用主义倾向。由于我国公安机关采取高度一体化的指挥管理体制，基层侦查实践中之所以能够长期、公开、普遍地采取强制性口头传唤而未被禁止，在相当程度上应与这种主流的官方态度有关。
三、羁留期间的任意性
根据立法规定，留置的最长期限为48小时，传唤(包括口头传唤)、拘传最长期限为24小时。但这并不意味着每一起案件中警察都需要耗尽上述期限。期间的利用，应根据必要性原则加以决定，如短时间内能够查明案情即无必要长时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法进一步规定了到案期限分段制度。留置期限分为三段，分别为12小时、24小时和48小时;传唤、拘传期限分为两段，即12小时和24小时。同时，还规定了期限延长的具体条件和适用程序。其中，留置期限延长至24小时和48小时的条件分别为“12小时以内确实难以证实或排除其违法犯罪嫌疑的”和“不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的”，最初12小时的留置由派出所负责人审批决定，而延长至24小时和48小时分别由县级公安局值班负责人和主管负责人审批。〔11〕传唤、拘传期限延长至24小时的条件是“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而审批权在办案部门负责人一级。〔13〕由于留置期限的相关规定在新《刑事诉讼法》实施后未有任何变化，故本文规范分析重点是传唤、拘传的期限，同时也是口头传唤期限。根据立法，这三类到案措施期限的延长应同时满足两个条件:一是案情特别重大、复杂，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查证压力较大，后一情形则需要进行拘留、逮捕审批，两种情形都要耗费较多时间，故延长期限不无道理。据此规定，如果案情并非重大、复杂，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延长传唤、拘传期限。实践的情形如何?如上文所述，由于调研地区很少采用传唤、拘传，而留置期间变化不大，〔14〕下文考察、分析的重点将置于口头传唤。在调研地区，侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人到案后，并不会立即展开讯问，而是首先将嫌疑带至办案区内的信息采集室进行安全检查、拍照、测量身高、提取指纹、NDA样本，然后再带至讯问室进行讯问。在讯问开始时，侦查人员会在笔录中注明采取了口头传唤，以及口头传唤到案的时间与结束的时间。如样本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口头传唤到案后，侦查人员即在第一份讯问笔录中填写了口头传唤犯罪嫌疑人到案的时间、离开公安机关的时间。上述流程在J区公安分局和P市公安局完全一致，原因是两地公安机关都采用了公安部制作的、全国统一的讯问笔录格式，而这一格式要求源于相关规定。〔15〕各派出所之间，口头传唤适用期间的差异较大。总体上，地处都会中心区域的J区公安局，传唤期间较短，而地处三圈层(相对不发达地区)的P市公安局，情况刚好相反。如表1所示，J区两个派出所(Y派出所和H派出所)的口头传唤期间基本控制在12小时内，延长至12小时的情形很少。对此，这两个派出所的受访警察强调两个影响因素。一个因素是相关案件种类容易查证。相关案件类型主要是两抢(抢劫、抢夺)、两盗(扒窃、盗窃)和案件，对此，H所分管刑侦的一名副所长陈述，“这些案子我们都做熟练了，不需要花太多时间。一个值班组值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能够把人送到看守所羁押。”另一个因素是口头传唤延期的决定权实际在值班局领导一级。12小时不够用时，侦查人员需要通过所领导向值班局领导电话请示。虽然通常都能得到批准，但毕竟不够方便。在这种情形下，他们宁愿用留置替代，后者最长可达48小时。在P市，两个派出所的侦查人员都反映，绝大多案件都会延长至24小时，而不考虑案情是否重大。对此，受访人员的解释是12小时的时限不能满足刑拘审批的需要。T派出所的两名所领导指出，新《刑事诉讼法》实施后，法制部门在审核刑拘时掌握的证据标准比以前更高，涉及犯罪过程的事实、情节都需要证据证明。如该所所长称:“我们现在报刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，还需要其他的旁证、现场的指认。”该所教导员补充:“现场指认起码需要花费几个小时。另外，还有赃物销赃的渠道也需要查明。”这对口头传唤期间带来两方面影响:一方面，由于需要调查的证据数量增加，传唤期间查证压力加大，取证时间延长;另一方面，法制部门审批刑拘时也会耗费更多时间，因为需要审查的证据数量较多。与J区公安局不同，P市公安局侦查人员需要延长口头传唤期间时，向部门负责人(如派出所所长)口头报告即可，无须向局领导提出申请，这也使传唤期间的利用更加方便。将实践情况与立法规定比较，可以发现，实践中口头传唤是否延长并不真正取决于是否具备“案特别重大、复杂”这一法定条件，而主要取决于由刑拘证明标准所产生的查证压力:查证压力较小的，口头传唤期间一般可控制在12小时之内;查证压力较大的，多延长至24小时。
四、基于实践的理论思考
本文通过对两个地区的考察发现，新《刑事诉讼法》实施以来，口头传唤得到更加普遍的运用，这与其被扩张性适用和强制性适用直接相关，而到案后的羁留期间被侦查机关加以任意控制，虽能满足侦查需要，却极易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。无论口头传唤的扩张性适用、强制性适用，还是羁留期限的任意性控制，都存在程序违法或不当问题。进一步分析，则可追溯侦查到案立法的若干缺陷，下文试从理论角度作一评价。新《刑事诉讼法》实施后，传唤、拘传的适用不增反减，与口头传唤的适用形成鲜明对比。这首先可归因于口头传唤合法化，以及它自身具有的方便性和灵活性。但如果严格按照法律规定，口头传唤的适用率不至于达到如此普遍的程度，因为在立法上，它被限定为任意性到案措施，且适用对象仅为现行犯。在两个地区的实证调查显示，口头传唤之所以从立法上的“特殊性”措施发展为实践中的“常规性”措施，根本上，还是因为它突破了法律规定的界限，被侦查人员加以扩张性适用与强制性适用。通过这种方式，它广泛地适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形，确保侦查人员有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其顺利到达公安机关。如何合理地评价这一问题?从严格的规则主义出发，口头传唤的扩张性适用与强制性适用于法无据，侦查机关本应当严格规范警察的行为，对违法适用到案措施的行为进行行政管控和纪律处分;检察机关应当通过行使侦查监督职能，对此行为加以纠正;审判机关应认定附属于这种行为的临时性羁押具有非法拘禁性质，在此期间进行的审讯具有一定强迫性，程度严重的，可以认定属于“刑讯逼供等非法方法”的范围，排除由此获得的口供。但是，这种主张过于理想化，没有正视现行立法的内在缺陷。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法机关虽然承认旧法规定的侦查到案措施体系无法应对现行犯到案之需，由此增加了口头传唤的规定，但并没有充分考虑到侦查实践的复杂性，仍坚持以传唤、拘传等令状措施为主体的侦查到案措施体系，很难有效地满足侦查实践的需要。具体而言，问题之一是，非现行案件侦查中时常出现紧急情况，有证到案措施难以适用。在“由案到人”的侦查中，经过排查确定犯罪嫌疑人身份时，如果发现嫌疑人有逃跑或毁灭、转移证据的迹象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行审批程序，获得令状之后再行传唤或拘传，采取行动的时机或已丧失。另一问题是口头传唤时，当出现嫌疑人拒不配合、可能身藏凶器、毁灭、转移证据等情形，如不立即采取强制性手段，很可能无法使犯罪嫌疑人顺利归案。上述两方面的问题在侦查中极易出现，唯有无证到案才能满足侦查需要，立法机关却未予考虑。这意味着，口头传唤必然被侦查人员“变通适用”。从法理上分析，仅就到案措施的决定而言，采用令状程序还是口头程序于人权保障价值较小，而对侦查目的实现之意义甚大。具体来说，到案措施的适用包括两个前后相继的阶段:一是到案环节，即侦查人员通过一定手段将犯罪嫌疑人带至侦查机关;二是临时性羁留环节，侦查人员将犯罪嫌疑人控制在办案场所，在一定时间内限制其人身自由，在此期间进行讯问和调查。比较而言，到案措施的运用能够确保针对犯罪嫌疑人的事实调查(讯问、辨认、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能够顺利进行，对侦查的进程和结果影响极其重大，而这一环节持续时间短暂，通常不足一小时，即使采取强制性手段，对犯罪嫌疑人人身利益的影响程度也较小。真正需要严格控制的是临时性羁留环节，在此期间，犯罪嫌疑人被剥夺人身自由短则数小时，长则十几个小时，最长可达四十八小时(留置)，对其生活、工作或学习影响重大。故按侦查比例原则考量，对强制性或任意性到案手段的适用，应赋予侦查人员较大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，应强化对临时性羁留及其期间的审查与控制。从比较法角度，主要法治国家的立法基本符合这一法理。一方面，无证到案措施，特别是强制性的无证逮捕是到案措施体系中的主要种类。例如，在英国和美国，到案措施有传票传唤(任意到案措施)和逮捕(强制到案措施)两种类型，而逮捕又分有证逮捕和无证逮捕。根据立法规定，无证逮捕适用的情形极其宽泛，以致于在实践中成为常规的到案手段。在英国，按照1984年《警察与刑事证据法》的授权，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以实施无证逮捕(第二十四条)，即使此时通过传票进行诉讼也是可行的。〔17〕对于一般的非可捕罪，只要警察有合理怀疑犯罪嫌疑人已经或正在实施犯罪，且拒绝身份调查或为公共安全之目的，即可实施无证逮捕(第二十五条)。一项研究显示，20世纪80年代末，英国采用传票传唤的案件只占案件总量的2%，其他均是无证逮捕。〔18〕在美国，法定的到案措施只有逮捕。在公共场所，警察对任何犯罪嫌疑人均可实施无证逮捕，只有住宅逮捕才需要事先获得逮捕令。〔19〕又如在法国，无论是在现行案件还是非现行案件中，司法警察官都可以“召见”有可能对犯罪事实提供情况的任何人，并且听取他们的陈述，其中包括参与了犯罪的人(《刑事诉讼法》第六十二条、七十八条);如果认为有必要，还可以将其拘留24小时(《刑事诉讼法》第六十三条第一款、七十八条)。
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（一）刑事诉讼法的概述
我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
1.刑事诉讼参与人
刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。
2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和
刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。
刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。
刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。
刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。
3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼
刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
（二）刑事诉讼程序
1．立案和侦查
立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。
2．刑事
刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。
3．刑事审判程序
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宪法是保障公民基本权利的根本大法，本论文由整理提供保障人权是宪法的核心内容。马克思曾说：宪法是一张写着公民权利的纸。如果一国宪法不能很好地保障公民的人身自由权利，那……
逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。
事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”本论文由整理提供由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因：超级秘书网
第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位相适应。
第二，法庭或法官虽然享有逮捕权，一般情况下，却不能主动决定逮捕，而必须等待追诉机关的逮捕申请，从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险
第三，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有利于公正地把握批捕权的运作，即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来，又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。
第四，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与诉讼职能相适应。审判职能的核心是定罪力量刑，审判机关对罪与非罪的界线把握得最准确、最具权威性，这正是行使批捕权的前提条件。审判机关享有批捕权，与侦查控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质条件，这样更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。
诉讼法论文范文6
[关键词]保证；诉讼时效；起算；中止；中断
一、概述
保证是担保的一种形式。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第6条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带保证两种。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时。由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证的保证人享有先诉抗辩权。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。即连带责任保证的保证人在其保证范围内与债务人处于同等法律地位。
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利。即丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。
保证合同诉讼时效是指，保证合同的债权人即保证债务的债权人向人民法院请求保护其民事权利的期间。因此，也可以看作债权人寻求法律救济，其诉权的持续期间。保证合同诉讼时效的法律特征为：
第一，保证合同诉讼期间为法定期间，不允许当事人自由约定或规避。
第二，保证合同诉讼时效针对的是债权人对保证人的保证责任承担请求权。
第三。保证合同诉讼时效届满后，产生与一般诉讼时效相同的法律后果，即导致债权人胜诉权的消灭。保证人得以援引该事实对抗债权人的请求权，不必承担保证责任。
第四。由于保证合同具有附从性。因此，保证合同诉讼时效实际上受到主合同诉讼时效的限制。
当债权人向保证人主张权利时，可能会涉及到诉讼时效。笔者认为，现有法律对保证的诉讼时效的规定有一些值得商榷之处。因此本文在此作一探讨，以求教于同仁。
二、关于保证诉讼时效的开始
(一)法律规定
《民法通则》第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的开始没有规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第34条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
(二)问题的提出
(1)法律规定“一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，似乎不合理，此规定可能使债权人的利益受到损害。
例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限为1年，丙提供一般保证担保。2007年1月1日，甲无力按期还款，乙向法院提讼，法院判决甲向乙偿付借款，2007年2月1日判决生效。
按照法律规定，2007年2月1日开始计算保证的诉讼时效。如果直至2009年2月1日，就债务人甲的财产依法强制执行仍不能履行债务，乙将由于超过了保证的诉讼时效，丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。而在此之前，由于丙享有先诉抗辩权。乙不得对丙主张权利。因此，现有法律规定的保证债务的诉讼时效的起算点与保证人丙享有的先诉抗辩权发生矛盾，可能使债权人乙的利益受到损害。
(2)连带责任保证的保证人与债务人处于同等地位，诉讼时效却不同，现行法律规定加重了连带责任保证人的保证责任，似乎不合理。
例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限为1年。丙提供连带保证担保，保证期间为1年。按照法律规定，乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算；在保证期间届满前，乙对丙的诉讼时效从要求丙承担保证责任之日起开始计算。
连带责任保证人在其保证范围内与债务人处于同等地位，理应得到法律相同的权利保护。而依据《担保法解释》的规定，如果乙于2007年5月1日要求丙承担保证责任，此时，主债务人甲的诉讼时效已经过去4个月，而丙的诉讼时效则刚刚开始起算，由此造成处于同等法律地位，诉讼时效却不相同的情形。实际上。此时丙承担了甲在这4个月内怠于行使自己权利的后果，加重了丙的保证责任。于法不合。
(三)立法建议
建议在《担保法》中增加以下条款：一般保证的诉讼时效。从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算。连带保证的诉讼时效，从主债务履行期限届满之日起开始计算。
三、关于保证诉讼时效的中止
(一)法律规定
《民法通则》第139条规定：在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的中止没有规定。
《担保法解释》第36条第2款规定：一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的。保证债务的诉讼时效同时中止。(二)问题的提出
由于主债务诉讼时效和保证债务的诉讼时效的起算点不同。因此当主债务诉讼时效中止时，保证债务诉讼时效期间可能还没有进行到最后6个月或者还没有开始。如果强行规定主债务诉讼时效中止，保证债务的诉讼时效同时中止，似乎不合理。
例如，2006年1月1日。甲向乙借款，期限为1年，丙提供连带保证担保。按照法律规定，乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算，适用诉讼时效中止的期间是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保证人丙承担保证责任。则当乙对甲的诉讼时效结束时，保证债务诉讼时效期间还没有进行到最后6个月，此时若强行中止保证债务的诉讼时效，则与《民法通则》相悖。
再例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限为1年。丙提供一般保证担保。按照法律规定。乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算，适用诉讼时效中止的期间是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。确定债务人甲的财产被依法强制执行仍不能履行债务，则对丙的诉讼时效刚刚开始即已经超过了主债务适用诉讼时效中止的期间。
所以，保证诉讼时效的中止应单独按《民法通则》的规定执行。与主债务诉讼时效是否中止无关。
(三)立法建议
建议在《担保法》中增加以下条款：主债务诉讼时效中止时，并不当然引起保证债务诉讼时效的中止。
四、关于保证诉讼时效的中断
(一)法律规定
《民法通则》第140条规定：诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的中断没有规定。
《担保法解释》第36条第1款规定：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
(二)问题的提出
(1)在主债务诉讼时效中断的情形下，将一般保证和连带责任保证区别对待。似乎缺少立法理由。
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断，而在连带责任保证中，主债务诉讼时效中断。保证债务诉讼时效不中断。情形相同，但结果不同，区别的原因是什么。立法者没有给出理由。也许因为一般保证中的保证人责任较连带责任保证轻，通过诉讼时效中断而加强保证责任的强度，但这理由似乎很不充分。
(2)在一般保证中，当保证的诉讼时效开始时，主债务诉讼时效似乎不存在中断的事由。
对于一般保证的诉讼时效，无论是从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算，还是从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算，主债务诉讼时效已经不存在中断的事由。
例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限为1年，丙提供一般保证担保。2007年1月1日。甲无力按期还款。乙向法院提讼，法院判决甲向乙偿付借款。2007年2月1日判决生效，此时开始计算保证债务的诉讼时效。但是此后不会有任何理由使主债务发生诉讼时效中断。因为诉讼时效的中断原因是提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。所以一般保证中。无法将主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断相联系。
(3)与上述诉讼时效的中止相同，保证诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断，在性质上属于加重保证人的责任，与保证的本质属性相矛盾。
《担保法解释》第30条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的。如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。即保证债务随主债务范围和程度上的减弱而减弱，但并不随主债务范围和强度上的扩大而扩大，除非经过保证人同意。
所以，保证诉讼时效的中断应单独按《民法通则》的规定执行，与主债务诉讼时效是否中断无关。
(三)立法建议
建议在《担保法》中增加以下条款：主债务诉讼时效中断时，并不当然引起保证债务诉讼时效的中断。
