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法律条文范文1
关键词：建设单位；利用；法律条文；维护；权益
最高人民法院于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》为人民法院审理工程建设领域包括拖欠工程款、阴阳合同、垫资承包等一系列疑难纠纷，提供了更加明确的司法依据，对新形势下维护我国建筑市场的交易秩序，促进建筑行业的健康发展，起到了非常重要的作用。但是由于该司法解释是在我国大力整治拖欠工程款背景下出台的，个别条款有侧重于保护施工单位的利益，而忽视对建设单位利益的维护之嫌，本文就其中有关条款，对比不同的法律条文，就如何维护建设单位的利益，提出几点个人看法，进行初步探讨，以加深对该司法解释的理解和运用。
一．关于如何认定施工合同无效
1．《中华人民共和国合同法》第52条规定以下合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2．《解释》第1条和第4条规定了以下五种情形的施工合同无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包人非法转包建设工程的；
（五）承包人违法分包建设工程的。
通过以上法律条文，我们看出，《解释》是在原有法律的基础上，更加明确了施工合同无效的具体情形，更便于明确认定建设工程施工合同的效力，可操作性强，这不仅有利于维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对建设工程施工合同纠纷案件的审理，也有利于规范施工合同双方当事人的行为，进而规范建筑市场的秩序。
那么，何谓非法转包和违法分包呢？
3．《中华人民共和国合同法》第272条对有关分包做了如下规定：
（一）发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
（二）承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
（三）禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
（四）禁止分包单位将其承包的工程再分包。
（五）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
4．《建设工程质量管理条例》第78条规定了违法分包，是指下列行为：
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
(二)建设工程总承包合同未有约定，又未经建设单位认可， 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
对于建设单位，应当避免发生上述与施工方签订无效施工合同的情形，以维护自身利益。但是，《解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。换言之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。
《解释》第5条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。” 《解释》第7条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”这些条款，有利于保护施工方的利益，但如果施工方恶意非法转包合同或超越资质等级承包工程，对于建设单位利益的保护力度不够，因此，建设单位应当充分利用《解释》的第三、第四条，维护自身利益。《解释》第3条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以上条款说明，结算工程价款的最基本的前提条件，必须是建设工程经过验收合格。这就保证了工程质量，也维护了建设单位的利益。
二．关于“阴阳合同”，应以哪个作为结算依据
在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，出现“阴阳合同”，按照《解释》第21条明确规定：应当以“阳合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“阴合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“阴合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“阳合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。因此，建设单位一定要遵守此项条款的规定，不能在确定了施工方后，未经备案与其签订违背中标合同内容的“阴合同”，形成不能作为结算依据的条款，最终无法维护自身利益。
三．结束语
我国建筑业发展快速，已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些新问题，如建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足、工程价款结算争议等问题。而由于有些法律规定还比较原则，法律条款不够详尽，影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于建筑业的健康发展。
最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，为统一人民法院执法尺度，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，从法律上提供了更加明确、有力的保障。
参考文献：
[1] 《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日起施行）
[2] 《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）
[3] 《中华人民共和国招投标法》（2000年1月1日起施行）
[4] 《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日起施行)
法律条文范文2
第33号司法解释中关于医疗纠纷的举证责任倒置的规定，提出了自己的看法；结合实践对部分问题的法律解
决方式进行了探讨。
【关键词】医疗事故处理条例，举证责任倒置，医疗纠纷
【中图分类号】d922．16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2o03)01—0006—04
近年来，医疗纠纷已成为社会热点问题之一，妥善处理
医疗纠纷，保护医患双方的合法权益深受社会各界关注。
随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(即33
号司法解释)(以下简称为《民事证据规定》)和国务院《医疗
事故处理条例》(以下简称《条例》)的颁布，初步建成了医疗
纠纷的法律调整体系，在一定程度上缓解了医患之间的纠
纷矛盾。但由于受到目前社会经济发展水平的限制，为了
平衡各种社会群体间的利益，同时也由于立法本身的原则
性特点，《条例》及相关法律规范在理论和实践上依然存在
一些缺点，笔者择其要点试探讨如下：
一
、医疗事故定义与医疗事故等级分类的逻辑矛盾
今年9月1日实施的新的《医疗纠纷事故处理条例》规
定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在
医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章
和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。”①
从而在法律上对医疗事故的概念做出了明确定义，与已经
作废的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)中对医疗事
故定义相比，《条例》有着明显的进步，其中之一就是扩大了
医疗过失行为导致人身损害后果的范围。依《办法》的规
定，医疗事故的后果必须达到一定的严重程度，如死亡、残
废、组织器官损伤导致功能障碍等；而《条例》关于“医疗事
故”的定义的却规定只要造成了人身损害的事实就可以，与
《民法通则》第106条规定相衔接。② 尽管《条例》对于医疗
事故的概念定义做出了科学的界定，但是却在《条例》第4
条的规定留下了“尾巴”。从法律上来讲，第4条是对医疗
事故概念的具体化规定，③即只有大于或等于“对患者造成
明显人身损害”的后果才能称得上是“医疗事故”；与《医疗
事故处理条例》关于“医疗事故”的概念定义( 相比较，可以
发现多了概念模糊的“明显”两个字，造成了同一法律规范
内相同概念定义的矛盾，从而在实践中限制了医疗事故的
认定范围。从立法上来说，不但造成《医疗事故处理条例》
内部法律规定的矛盾，同时也与效力等级高于《条例》的《民
法通则》第106条规定的侵权行为法的基本原则背道而驰。
在实务具体操作过程中，有些医疗损害需要很长时间才能
发现的重大医疗过错，在适用《条例》时依据第4条的规定
时就可能得不到《医疗事故处理条例》的救济，只能寻求诉
讼成本较高的民事侵权诉讼赔偿。
二、《条例》第49条第2款规定的不科学性
《条例》第49条第2款规定：不属于医疗事故的，医疗
机构不承担赔偿责任。这个规定与《民法通则》第119条关
于人身损害赔偿的规定造成了冲突，由于《条例》属于行政
法规，其在效力层次上低于《民法通则》，因此该条>！
《民法通则》第106条和第119条的规定相抵触，因此该规
定没有法律效力，也就是说当事人可以依据《民法通则》的
规定，通过提起民事诉讼来维护自身的合法权利。当然从
法律条文上来看，有的学者认为可以把它与《条例》的第33
条结合起来理解，它的立法本意是指《条例》第33条规定的
6种不属于医疗事故的情况不适用于《条例》确定的赔偿方
法和原则。但是对于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担
赔偿责任”的这款规定却又置于《条例》第49条而非第33
条之下，似乎这种立法本意解释又有点牵强。但无论如何，
笔者认为这款规定缺乏一定的科学性。
其次，该款规定与医疗纠纷举证责任倒置的规定相矛
盾。有学者撰文认为：“在最高人民法院的《关于民事诉讼
证据的若干规定》中规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行
过错推定和因果关系推定，因而医疗事故鉴定结论属于医
① 自唐德华主编：《(医疗事故处理条例)的理解与适用》，北京：中国社会科学出版社，第1页。
② 我国<民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
③ <医疗事故处理条例》第4条规定了医疗事故的四个等级，其中的最低等级即第四级医疗事故的规定为：“造成患者明显人身损害的其
他后果的。”
④ <医疗纠纷事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行
政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。”
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
疗机构举证责任倒置的范围，不必由受害人举证。《条例》
对医疗事故鉴定结论的规定没有涉及这一点，仍然是按照
原来的常规处理，即鉴定不属于医疗事故的不予赔偿，与上
述举证责任倒置的规定有一定的矛盾。”④
三、对于病人“知情同意权”保护的缺陷
《条例》把病历资料分为主观资料和客观资料。主观资
料就是《条例》第16条规定：死亡病历讨论纪录、疑难病历
讨论纪录、上级医师查房纪录、会诊意见、病程纪录。客观
病历资料为第10条规定的门诊病历、住院志、体温单、遗嘱
单、化验单(检验报告)、手术及麻醉记录单、护理记录等。
这样的区分的法律意义是：对于主观病历资料不能复制和
影印，只能在医患双方共同 在场的情况下封存并由医院保
存；而对于客观病历资料则患者可以复制、影印。这样规定
的现实意义在于防止有些患者在拿到主观病历资料后，以
主观病例中不同医师发表不同意见为由主张存在医疗过
失，甚至四处发散，博取社会和媒介的同情。但是对于这样
的规定，患者的知情权如何得到保障仍然是一个很现实的
问题。已经有许多患者对主观病例资料由医院保存的公正
性提出了疑义。从理论上说，病人对于涉案病情的专业知
识信息可以通过引入专家辅助人来解决，但实际上专家辅
助人往往本人也是医生，在目前的医疗体制下，专家辅助人
究竟有多大可能性愿意公开出面指正当地同级或上级医院
的错误呢?答案是不言而喻的。
此外，《条例》对于患者知情同意权规定还不够详细与
明确。第一，程序上规定不明确或缺失。《条例》规定：主观
性病历资料“应当在医患双方在场情况下封存和启封”，那
么封存主观性病历资料是不是医疗机构必须履行的义务?
患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，那么医疗
机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下进行封
存，其法律效力如何?② 第二，内容范围规定不明确或缺
失。《条例》第11条明确规定了患者的知情同意权，③ 但
是该条规定在实践中却遇到众多问题。首先，该条规定没
有明确给出具体的告知内容和范围以及具体的标准程度，
严格执行《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细
则的规定是否就符合了《条例》第l1条的规定?其次，该条
规定最后一句话“应当避免对患者产生不利后果”在适用时
有着很大争议。如果在适用“应当避免对患者成不利后果”
的规定与患者知情同意权发生冲突时，谁先谁后?最后，知
情同意权的例外是什么?实践中许多治疗措施的承诺书由
于含有侵害患者身体和生命的免责条款，这种协议是否有
效?以上种种问题对于具体实践操作有着重大影响，可是
《条例》却并未对此做出详细明确的规定。
四、无过错输血感染造成不良后果不承担责任
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《条例》第33条第4项规定无过错输血感染造成不良
后果的不属于医疗事故。按现行的规定医院无权采血，所
用血均由血站提供，医院只提供输血服务。如果医院在实
施输血的过程中没有过错，就不应承担法律责任。也许有
人说是否可以向最终责任人— — 血站追究责任?答案依然
是否定的，原因是就目前的科学检测手段对于处于肝炎和
艾滋病“窗口期”过程中的供血者还无法给予识别。由于目
前在我国对于血制品能否认为是一种产品还有疑义，无法
适用产品质量侵权中的无过错责任；同时血站和医疗机构
对于造成受血者不良后果不存在过失，也不适用于一般侵
权行为的过错责任。也就是说，在无过错的输血造成患者
不良后果的医疗活动中，患者只能自身承担这个不良后果，
笔者认为这样规定显失公平。
笔者认为此种情况下应该适用《民法通则》第132条规
定的公平责任原则。理论上认为公平责任的适用条件是：
(1)损害发生属于侵权行为法调整的范围。(2)损害的发生
必须属于法律没有特别规定适用无过错责任或者过错推定
责任的情况下。(3)损害是比较严重的。(4)对于损害的发
生当事人双方都没有过错。④ 尽管有学者认为《民事证据
规定》中规定医疗纠纷适用过错推定责任，因此不符合适用
公平责任的条件(即损害的发生必须属于法律没有特别规
定适用无过错责任或者过错推定责任的情况)。但是许多
学者对此持有不同意见，通过对《民法通则》第121条～第
127条规定的比较，⑤ 更多的学者倾向于认为该司法解释
对医疗纠纷的规定仅仅是一种举证责任分配而不是严格意
义上的过错推定责任。根据以上分析，我们认为可以适用
《民法通则》中关于公平责任的规定由医疗机构和供血机构
共同分担无过错输血中造成不良后果的受血者的损害。
其次，！，就目前来说无过错输血造成患者损害在实践中
还不多见，但是一旦发生对于患者来说就是百分之百的灾
难，就经济负担能力和社会公正而言，笔者认为由医院和血
站分担责任更为可行。同时对于这种没有过错方的不幸，
笔者认为可以适当提高血制品的价格用来建立赔偿基金或
者向保险公司投保来分担赔偿责任。但无论如何，让患者
独自承担既不公平也不经济。
五、医疗事故鉴定依然带有行政色彩
在迫于种种压力之下，在《条例》中，对医疗事故鉴定规
定的改变，是最大的变化，可以说是这部条例的点睛之笔。
对于老办法中备受争议的机构设置、鉴定人员组成、鉴定的
效力、鉴定程序等都做出了有力的变革。但是，这种改变依
然没有改变医疗事鉴定的行政色彩。
首先是对提起医疗事故鉴定的主体的行政限制。根据
① 杨立新：《医疗事故处理条例三论》，摘自“杨立新民法网”http：／／www．yang~．coin
② 陈志华：《关于医疗事故处理存在的几个问题》，载于《法律与医学杂志)20__年第2期，第72-76页。
③ 《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，
及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”摘自唐德华主编：《(医疗事故处理条例>的理解与适用》。北京：中国社会科学
出版社，第154页。
④ 郭明瑞：《公平责任的适用范围》，载于《中国民法案例与学理研究》，北京：法律出版社，第87页。
⑤ 理论上认为<民法通则》第121、123、125、126、127条的规定是过错推定责任，而第122、124条的规定是无过错责任。
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《条例》第20条规定，医疗事故的鉴定程序启动只有两种方
式。(1)由卫生行政主管 机关认为需要鉴定的，移交医学会
进行鉴定；(2)医患双方协商共同委托；同时根据《条例》第
39条规定，对医疗事故争议当事人提出的处理请求，卫生
行政部门有权进行受理审查，对于不符合《条例》规定的处
理申请，有权不予受理。可以看出医疗鉴定原则上禁止单
方随意提出医疗事故鉴定申请，医疗纠纷关系的单方主体
只能向为生行政机关提出单方鉴定要求。稍加分析，我们
不难得出如下结论：这条规定其实质是对患者单方的鉴定
申请做出了行政限制。原因在于现行的医疗体制下，医疗
机构和卫生行政主管机关之间有着千丝万缕的关系，医疗
机构的申请要求很容易得到卫生主管机关的同意。而对于
患者来说，如果鉴定结果有可能不利于医疗机构，患者单方
向卫生行政主管机关提出医疗鉴定申请很容易受到卫生行
政主管机关的干扰和阻碍。在现行的医疗体制下，患者单
方申请鉴定的难度往往是可想而知的。
其次是对再次鉴定申请对象的行政限制。按照《条例》
规定，当事人对初次鉴定不服的，可以申请再次鉴定。但是
对于再次鉴定，《条例》却规定必须向医疗机构所在地的卫
生行政主管部门提出。也就是说当事人不能通过做出初次
鉴定的医学会申请再次鉴定，也不能直接向上级医学会申
请再次鉴定。这一条规定更是反映了医疗事故鉴定工作依
然带有行政色彩，并没有完全摆脱老办法的影响。
尽管《民事证据规定》中第一次将医疗侵权案件列入了
举证责任倒置的范围，①促使医疗机构就医疗事故鉴定问
题上与患者达成一致意见，否则医疗机构很可能由于举证
不能而承担不利的后果。但是，患者如果选择民事侵权赔
偿诉讼必然要付出高昂的诉讼成本，这种舍近求远的做法
既是一种无奈也是对现有法律资源的浪费。
六、舍本逐末的举证责任倒置
最高人民法院于20__年12月颁布的《民事证据规定》
已经实施。这一司法解释第一次将医疗侵权案件列入了举
证责任倒置的范围。这个规定，得到了患者的一致好评，在
实践中一定程度改变了患者在医疗纠纷中处于弱势地位的
现象。然而站在法律的理性角度上分析，笔者对此却有着
不同的看法。
首先，举证责任倒置缺乏一定的理论和法律基础。从
理论基础来看，一般认为，支撑在医疗纠纷中实行举证责任
倒置的主要理论依据是“盖然性说”即“⋯ ⋯对发生盖然性
高的事实，主张该事实发生的人不负举证责任，而由相对人
就该事实的不发生承担举证责任。”②但是基于医疗纠纷的
高风险性和高技术性，针对日新月异的病症和生理疾病，此
种理论显然不能适用全部医疗纠纷，因此在医疗纠纷中一
律运用举证责任倒置显然有失偏颇。从合法性上来看，《民
事证据规定》中规定的8种适用举证责任倒置的情况，其中
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
6种都有法律基础，分别存在于《专利法》、《民法通则》、《环
保法》中。但这一司法解释将未被《民法通则》列为特殊侵
权案件的医疗侵权列入实行举证责任倒置的范围，既缺乏
法律基础又没有法理基础。从这个角度来看，有人认为它
属于越权解释，不是完全没有道理。之所以对医疗侵权行
为引起的诉讼实行举证责任倒置的规定，除了上述的理论
依据，还因为在实践中医疗机构及医务人员具备专业知识
和技术手段，易于掌握相关的证据材料，具有较强的证据能
力，而患者则处于相对的弱势地位。然而这个原因却未必
令人信服，由于在专业服务纠纷领域我国并未将举证责任
倒置作为一种实践惯例得到法律认可，因此将医疗纠纷侵
权在法律上被赋予特殊侵权行为的法律地位而实行举证责
任倒置缺乏相应的理论基础。况且，证据能力的强弱是相
对而言，实践中就曾发生过掌握相关医学知识的患者家属
通过各种方式阻碍医疗机构获取证据，加大医院的责任风
险。事实上在律师的法律服务、会计师的会计服务等公认
的专业服务纠纷上都未实行举证责任倒置。解决患者取证
难的问题不能简单地通过举证责任倒置来解决，现行的规
定只能是一种舍本逐末的做法。笔者认为当务之急应该是
通过完善法律制度来强化患者的取证能力，例如允许患者
复印主观性病历资料、允许患者单方直接向医学会提起医
疗事故鉴定申请、完善专家辅助人制度等等来解决患者举
证能力相对较弱的问题。
其次，举证责任倒置造成法律适用上的冲突。《条例》
要求医患双方均应积极地配合鉴定的进行，如有一方不配
合，将由其承担相应的责任。但是这条规定因为举证责任
倒置的司法解释出台而变成一句空话。实践操作中，患者
可以用举证倒置责任倒置的有利规定来减轻或回避自己充
分配合的责任，同时由于在将来可能的诉讼中实行过错和
因果关系的两个推定的严格责任(一般特殊侵权行为之要
求实行一个推定)，客观上加大了医院的风险，扩大了医疗
机构的赔偿责任。在笔者与医务人员接触过程中发现，这
条条法律规定的冲突已经造成了一定的负面效果。例如，
许多医院加大了患者无谓的复诊检查力度，要求患者家属
签署无休止的责任告知书(尽管对于可能造成人身损害的
责任告知书是否具有免责的法律效力依然值得怀疑)，医务
人员更倾向于采取保守的治疗方案等等。这样的规定从长
远来看最终只能是激化医患双方的矛盾，从经济学角度上
来看，由于采用举证倒置责任可能造成患者更倾向于减少
谨慎防范的注意义务(实践中表现为许多患者疏于收集相
应的证据或者在诉讼中故意不提供相应的证据，把败诉风
险转移到医疗机构这一方)，导致医疗机构单方面增加医疗
纠纷的防范成本，最终这些没有效率的成本都会转嫁在患
者身上，③ 违背了法律规定的本义。
笔者认为，在举证责任的分配的立法规定上，国家的法
① 最高人民法院于20__年12月份颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(即33号司法解释)第4条第(8)项规定：“因医疗行为引起
的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
② 谭兵主编：《民事诉讼法学》，北京：法律出版社，1997年版
③ 杨立新：《“医疗事故处理条例三论》，摘自“杨立新民法网”http：／／www．yanglx．oofn
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
律可以向一部分人倾斜，但这种倾斜应当是理性的、适度
的，应保持基本的价值中立。鉴于此，医疗纠纷认定过程中
举证责任应当进行如下变革：
(1)对于依据实践，确实属于“盖然性”的损害结果，应
当适用举证责任倒置原则。
(2)借鉴国外经验，规定举证责任倒置实行的前提条
件，即责令有妨碍举证行为的当事人(包括医疗机构和患
者)承担举证倒置责任。
(3)在目前情况下，应当加强患者的证据获取能力。
一方面对现有规定进 行修改，例如允许患者复印主观性病
历资料，允许患者单方直接向医学会提起医疗事故鉴定申
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请，完善专家辅助人制度等。另一方面，实践中应当充分重
视法院在医疗纠纷中的取证作用，努力实现公平正义的程
序价值。
尽管，《条例》问题依然很多，例如患者权利保障措施不
到位，行政色彩依然浓厚，①医疗机构承担举证责任不合理
等等，但是由于医疗活动中主体双方即患者和医疗机构之
间不存在对立的利益矛盾，许多问题的产生不在于双方的
利益争夺而在于社会革新过程中产生的阶段性问题，如果
把医疗机构放在社会变革的大环境下，也许我们更能体会
法律条文范文3
一、产权和产权制度：经济学和法学的考察
对产权，经济学和法学的概念是不同的。经济学中的产权（PropertyRights），著名的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的解释是“一种通过社会强制而实现的对某种经济品的多用途进行选择的权利。”
现代经济学，尤其是以产权为研究重点的新制度经济学的产权理论的要点是：产权是对经济品的权利，包括使用、获得收益、处置的权利，经济品的交换，即商品或生产要素的交换是一组权利的交换；产权具有排它性，同时可分离、可分割（如对一物可以同时或分别有不同的权利），从而可有不同的产权制度安排，同时它还受规则和国家的约束；产权制度是经济运行的根本基础，产权制度决定组织的类型、形式及经济效率高低；产权制度对技术进步产生重要影响，同时技术进步也是引起产权制度变迁的基本原因；私有产权与政府干预都是可供选择的产权制度，选择的标准取决于交易费用的高低；通过建立在交易费用比较基础上的产权交易，私有产权制度会产生复杂、合作效率极高的组织，如现代大企业；企业本质上是投资者、经营者、职工、债权债务人等各种利益相关者产权交易和“不完全合约”的组合及产物；企业的“不完全合约”性质及信息不对称，使企业的委托问题成为企业制度设计的关键问题。
比较研究表明，制度经济学的产权概念和马克思所说的生产关系的概念十分接近。马克思在《政治经济学批判》序言中说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定社会意识形式与之相适应的现实基础。”制度经济学的著名学者E·G·Furubotn&S·pejovich说：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为规范。…产权制度可以描述为，它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”（转见上海三联书店R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等编《财产权利与制度变迁》，1995年）。
法学家通常从财产权利法律制度的角度把握产权概念。一些法学家认为狭义的产权制度主要指所有权制度或物权制度，而广义的产权制度则包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种的财产权利。
经济学和法学的产权概念不同，但二者关系密切，前者讲的是经济关系，是内容，后者讲的是法律表现。在社会经济生活中，产权关系的调整和维持需要相应的法律条件。没有合适的“强制性”的法律，产权经济关系维持和调整成本将较高。
二、中国必须尽快建立社会主义市场经济的产权制度
我国要加快经济发展，实行社会主义市场经济体制，必须从经济关系和法律关系两个层面建立与此适应的产权制度。
首先，产权制度是决定资源配置的基本制度。所以需要产权制度，是因为资源有稀缺性，必需合理配置资源。因此决定资源生产、使用和交易关系的产权制度就成了事关资源配置机制和效率的基本问题和必要条件。
其次，我们选择了主要靠市场机制配置资源的市场经济体制，因此必须建立市场经济的产权制度。市场体制要求的产权制度和传统计划体制要求的产权制度不同。主要靠市场机制配置资源，意味支配资源、决定资源交换的市场主体——个人和法人的产权必须清楚明确，即市场主体必须有资源交易的选择权和决定权，否则它就不是市场主体，无法担任资源配置的主角。
第三，改革和发展的实践已经证明，按市场经济原则确立的产权制度及与此相适应的法律制度，对中国的经济发展和体制改革已起了重要的作用。中国经济体制改革的过程，是市场化的过程，就是独立的个人和法人取得资源支配权和交易权的过程。80年代初出台以后又不断完善的《合同法》、1986年出台的《民法通则》、90年代出台的《公司法》、《证券法》等法律，承认并保护包括私人产权在内的各种产权，为中国包括私人企业在内的各种企业的发展，及股份公司和资本市场的发展提供了重要的法律保证和促进作用。
第四，为解决仍然存在的许多问题，必须加快社会主义市场经济产权制度的建设，建立和完善与之相适应的法律体系。目前在产权制度方面还存在许多问题。如个人产权未得到充分的承认和保护，有在城市建设中对个人产权的不当处理、私人企业进入限制、上市公司小股东利益缺乏保护等问题；大公司治理结构尚不健全，利益相关者的利益不能得到妥当的保护和平衡；国有企业产权关系并不清楚，如资产处置权责到底归谁的问题就不清楚，因此企业转制难以推进，国有资产易流失；许多创新和技术进步，受不合理的制度限制，难以推进；法律建设方面还存在许多问题，如宪法中有关公私产权关系的描述需进一步调整，较完备的物权法尚未出台。
三、中国社会主义市场经济产权制度的特点
第一，覆盖所有经济资源的产权制度
社会主义市场经济的产权制度应覆盖所有有经济价值的获得需付出成本的经济资源，各种形式的经济资源都应“物有所归”。适应经济关系的多样化，存在与多种产权关系相对应的财产权利的法律形式。
诸多财产权利之中，最基本的是物权和债权。物权是最基本的财产权，它是直接支配特定物、而享受其利益之权利。物权可分为所有权（自物权）与他物权，包括用益物权与担保物权。债权指债权人请求债务人为一定给付(含作为与不作为)的权利。股东权是在股份制公司出现后产生的一种特别物权。广义的股东权，泛指股东得以向公司主张的各种权利。和股东权对应的是企业财产权，即企业拥有对企业直接所有和管理的资产的支配权，尽管这种支配最终将受到全体或多数股东的股东权的约束，因而其独立性有限。
无形资产财产权是有关商标、知识产权等无形资产的财产权利。随着技术进步，它的价值日益提升。对一些科技型公司，知识产权已成为它最重要的战略和组织资源。
在社会主义市场经济条件下，物权制度是最基本的产权制度，不明确物为谁所有，所有者有何权利，就不可能有明确的市场经济主体；债权亦是最基本的财产权利，对它的有效保护是市场经济存在发展的前提，因为它是市场交换可靠有效进行的必需前提；与现代大公司制度发展和科技进步、知识积累密切相关的公司产权和股东权、无形财产产权，已成为市场经济产权制度中最重要的部分，但这些产权的有效性仍依赖基本物权、债权体系的完善，同时自身也要不断完善。
第二，各种产权主体地位平等，但作用有所不同
经济资源是有价值、要获得必须有成本的资源。中国实行社会主义市场经济体制。经济资源的产权主体，即产权的拥有者有个人、法人和国家（具体地说是政府，包括中央和地方政府，在国外，国家和地方都被称为自治体）。个人、法人和国家的产权对象可以相同，都可以是企业、不动产和货币，亦有不同的特点。个人产权对象包括和人身不可分的人力资本，而法人和国家只能通过一定的交易和承诺获得人力资本的使用权。国家产权对象的获得可源于一般的交易，亦可以源于国家根据法律的征收。法人产权对象所及的范围宽，但它和人力资本只能有交换关系，亦不可能像国家那样直接用强制手段获得资源。国家和个人在一定条件下可以获得企业的全部产权，而企业对国家和个人只能有部分产权（如债权）。
个人是社会主义市场经济条件下基本的产权主体，除非有法定的基于公益理由等的限制和对他人有不当的影响外（如有违反“公序良俗”的行为），必须承认和保护个人产权，即个人所有的合法财产及个人合法（或不违法）从事各种商事活动的权益。这是因为包括个人消费、个人投资和储蓄、个人工商活动、个人作为受雇者的服务在内的个人经济活动，是市场经济最基本的经济活动，而个人产权是个人进行经济活动的前提条件；个人产权及其交易是法人产权的基础，是现代大公司成长和发展的基础条件，现代大公司是个人产权主体通过成本收益比较竞争选择的结果，个人投资及其人（机构投资者）的监督和选择是大公司持续融资继续发展的必要条件；充分承认个人的人力资本价值及其相应权利，是科技进步和知识积累的前提，随着竞争压力加大、创新速度加快，人们日益认识到企业组织知识积累过程是人的“隐形知识”向“显形知识”持续转化的过程，这一过程的效率和结果与“人力资本”制度是否健全密切相关；在事实及法律（包括宪法）上我国都已承认的并承诺要充分保护个人财产权利，支持私有经济发展。社会主义市场经济的本质特征是“发展生产”和“共同富裕”。在我国尚处社会主义初级阶段的情况下，承认和尊重每个人，包括劳动者个人的产权主体地位及其产权，有利于“发展生产”和“共同富裕”，和建设全面小康社会目标一致，有助于防止出现“两极分化”的情况。
法人是法定的团体。法人的经济活动是社会主义市场经济条件下最重要的经济活动，因为比较利益和规模经济使法人组织成了商品和劳务最主要的最有优势供应者，同时也是最主要的需求者。因此法人成了市场经济条件下最主要产权主体。法人产权制度是与法人有关的产权制度，它离不开个人产权（如股东权、个人基于合同获得的权利），但有别于个人产权。完备的法人产权制度是现代市场经济产权制度中最重要的关键性的制度，是现代产权制度与“罗马法”时代和资本主义初期产权制度最重要的区别所在。在现代市场经济条件下，法人组织，特别是大公司的产权关系十分复杂，能出现有效率的大公司，既要求个人产权制度比较完善，更要求有较健全的法人组织制度，首先是法人相关者产权关系的协调机制和较好的制度安排，这只能是市场经济比较成熟、水平较高及市场经济产权制度比较完备的成果；投资基金、养老基金等机构法人组织是将个人产权与资本市场及大公司产权相联系具有公有特点的重要工具，对社会主义市场经济发展的作用将日益重要（按德鲁克（Drucker）的说法，机构投资者获得股权是一场无声的“社会主义革命”）；中国将通过大企业主体成长及其作用发挥的过程，完善中国的产权制度，并从而进一步促进大公司的成长。
国家，亦是市场经济条件下影响重大的产权主体。国家产权所及的对象中，最重要的是国有企业及国家对企业的投资，以及国家拥有的金融资产和自然资源。在市场经济体制下，长远地看，国家产权的主要作用是充当经济发展的保障和支撑。因此国家产权作为实现公共利益目标所需的公权的手段，除在国家必须控制的少数领域及特定时期外，主要用于解决单靠市场机制不能解决的“市场失效”问题，一般不是直接充当创造价值的主体。尽管通过国有企业，国家产权也间接参与经济价值的创造。
市场经济下的各种产权主体，作用不尽相同，但其地位平等。地位平等的含义是，除非国家有明确的法律限制，各主体在民事及商事活动中的经济权利和法律地位平等；国家公法对不同的法律主体待遇平等，一视同仁。
第三，不断完善的产权制度
从历史上看，先有物权，以后由于交换出现引出债权。随着市场经济体制取代封建经济体制，出现了新的公司组织和相应的公司财产权利，包括知识产权在内的无形财产权利也日益重要。包括公司产权在内的市场经济的产权制度，从19世纪初到20世纪上半叶，历经百余年其基本构架已基本确立。以后由于科技进步，及全球化和信息化的迅猛发展，产权制度在已有框架的基础上又有进一步的发展和完善。一是与大公司发展有关的公司产权制度，随着公司利益相关者的日益增加和多样化、复杂化，出现了更多的新的产权制度安排。如出现经营者期权、与更多的投资工具有关的权利等。二是与包括知识产权在内的无形资产产权和“人力资本”产权，由于与日益重要的知识资本的关系密切，其内容、工具和形式都在不断发展，并且对公司制度和民商法、及民商法与公法的关系，都产生日益重要的影响。如一些国家已允许商业模式成为专利，为使货币资本更好地与知识资本、人力资本结合出现更多新的产权制度安排形式。三是与交易有关的债权及其处理方式，随着交易规模扩大和日益复杂、快速化（在因特网出现后更明显），按既要支持新交易方式的发展，又要降低风险的方向日益变化发展，如出现电子货币，各种金融衍生工具日益增加。
四、推进社会主义产权制度的建设需要解决的一些重要问题
第一，理顺不同产权和主体的关系
首先要理顺个人与法人（企业）、与国家的关系。
个人与法人的关系包括商品和服务的交易关系，个人作为雇员与法人的关系，个人作为投资者（股东）与企业的关系。这方面目前主要的问题是，对个人的权益，包括个人产权保护不够。要解决这些问题，既要完善民事法律，强化对个人财产权利的保护，还需要通过劳动法、证券法等属于公法范畴的经济法、社会法的完善，提供相应的保证。
理顺个人与国家的关系，主要涉及理顺个人产权与国家公权，及个人产权与国家（国有）产权两个方面。国家权力包括以国家为主体的民事权利和财产权利，还包括旨在服务于公共目标的公权力。市场经济体制亦公认“公权优先于私权”。问题是必须明确界定公权和个人产权，个人产权不能对抗公权，公权亦不能无偿占有个人产权，否则市场经济的基础就无法建立。理顺公权和个人产权关系，必须明确界定公权和个人产权的边界；确定公权的存在范围，我国的主要问题是公权力过大，政府介入了许多它不应也不必介入之事，但同时很多该做之事并无精力去做；明确行使公权的法律条件，公权只能根据宪法和法律，按法定程序行使，不能随意侵犯个人产权；当行使公权会带来个人（及法人）的财产损失时，国家应予以补偿。
理顺个人产权和国有产权关系的重点，一是界定个人产权和国有产权的范围，要根据中央已明确的对国有经济进行战略性调整的方针，适当缩小国有经济及相应的国有产权的控制范围，允许个人产权进入更广泛的领域，并给予保护和尊重；二是在允许个人产权进入的领域，明确个人产权主体和国有产权主体都是平等的民事主体，要平等保护双方的合法利益。目前既有国有产权主体利用其与政府的特殊关系侵犯个人产权主体的问题，亦有个人产权主体利用国有产权主体责任不清侵犯国有资产的问题。
第二，通过建立合理的企业产权制度，推进社会主义市场经济产权制度建设
法律条文范文4
关键词：生态文明 利益协调 法律价值 法律原则
生态文明建设中法制的重要保障作用
（一）利益协调是生态文明建设的前提基础
随着社会的发展，人们日益认识到生态环境对生存和发展的重要性，这种需要发展到一定程度，使生态利益具有了自己的利益空间，在文明形态上体现为生态文明。在其他文明形态中，人类需求的无限性和自然资源的有限性导致人类社会时常有生态公益与经济公益、生态私益、经济私益间的冲突。社会由许多相互竞争的“利益”构成，对这些利益造成的冲突如果不能加以约束，就会导致动乱和无政府状态。生态文明不仅肯定、保障生态利益，还提出在保障生态利益的基础上融合物质文明、精神文明和社会文明，使各种利益形态都能得到均衡、优化，以获得社会、生态的良性发展。因此，利益协调是生态文明建设的前提和基础，生态文明是通过融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设达到经济、社会、生态的和谐发展，形成多赢局面。
当前，党的十七大、十报告中都提出“建设生态文明”的目标。报告均体现了必须提高生态应有利益，尊重自然发展规律，重新调整人与自然之间的利益均衡，才能满足自然环境对人类的需求，从而达到人与自然、人与人、人与社会和谐相处，人类文明才能持续。
（二）法律是协调利益的有力武器
在社会关系中，利益的实质是一种矛盾。观点认为“在物质化的人的世界里，人与人之间的对立，人与群之间的对立，以至于人与社会之间的对立，都最终由利益所引起，都是一种利益的对立”。在长期的工业文明发展过程中，我们一切都是以经济利益为重心，造成经济利益和生态利益、社会利益失衡局面，进而影响人与人之间、利益和代际之间的利益冲突，阻碍了生态文明和社会和谐。
法律对人的意义就是保障和满足人的需要。当物质生活达到一定水平，生态利益就凸显出来，人们的环境利益受到损害时，法治社会的最佳选择就是要求法律通过国家强制力对生态利益加以保护。德国法学家赫克说过：“法律不仅仅是一个逻辑结构，而是各种利益矛盾的平衡”。因此法律关系实质上是一种利益关系，法律通过对生态利益、经济利益、生存利益、发展利益进行确认、维护、限制和分配，完成其社会控制的基本使命。在多元化利益并存与冲突的社会，法律是作为社会衡平多元利益的首选权威性工具，法律通过确立、保护多种利益而调整权利、义务关系，形成具体法律制度。因此，生态利益的法律化是生态文明建设的基础，利益协调是生态文明建设的必然要求。
生态文明建设中利益协调实现的法律价值
（一）秩序
秩序是人类生存发展的基础和条件，每个人都生活在社会秩序和自然秩序中。这里的秩序是指自然界和人类社会运动、发展和变化的规律性现象。某种程度的一致性、连续性和稳定性是它的基本特征。人们长期对资源的无序掠夺导致自然生态秩序的混乱，进而导致人与人及人与自然之间秩序的紊乱。而传统的法学理论认为法律追求的是社会秩序。这种社会秩序包括法律所确认和保护的经济秩序、政治秩序、文化秩序、行政管理秩序和其他社会公共秩序，但不包括人与自然之间的秩序，即环境秩序。生态文明追求的秩序是在维护人与人之间社会秩序和谐的同时，把人与自然之间的生态自然秩序作为法律的价值取向，是人与人、人与自然和谐共处、和谐发展的环境秩序。
生态文明秩序观使法律着眼于人类眼前利益与长远利益，关注人与自然之间的有序性，并尽人类所能去维护和恢复这种有序性，在承认生态的使用价值和经济效益外，也承认了生态自身的内在价值和生态效益，通过法律调整经济利益与生态利益，把利益冲突和利益损失尽量降低最少化，收益尽量增大最大化，达到经济、社会、环境和谐有序发展。
（二）公平
公平是法律价值之一，为实现社会公平，法律必须充分保障个人权利。耶林指出权利就是受到法律保护的一种利益，对生态利益进行保护就是对环境的公平。生态文明建设中，没有资源开发利用和保护的权利义务的公平分配，就不会有和谐发展、永续发展的基础，利益冲突仍会存在。生态公平主要指在环境资源开发利用和保护上，所有主体一律平等，享有同等权利，承担同等义务，任何主体环境利益受到侵害都能得到及时有效的救济，任何主体违反环境义务的行为都要及时有效地纠正和处罚。
生态文明建设中利益协调的法律原则
（一）同质共生利益最大化原则
利益最大化原则既是法律调整原则，又是一种社会伦理准则和道德规范。该原则适用于非对抗性利益冲突，因为利益有冲突性一面，也存在共生特质，这就为利益最大化提供了可能。
在生态文明建设中，经济利益与生态利益均为人类的生存和生活质量要求，是同质同源的，共生为人类的基本利益。生态公益和经济公益都体现了以人为本的政治理念，生态公益有赖于经济良好的发展，而经济发展也依赖于承载范围内的自然生态，并由此带来个人的私益，当这些利益在协调均衡状态时，就实现了利益最大化。
（二）紧缺利益优先原则
紧缺利益优先原则把最必要的利益作为利益协调均衡的调整原则。人类需求的层次性决定了利益的层次化，经济利益表现出更多的私益性、短期性，而生态利益具有更多的公益性、长期性特点。在不同发展阶段，紧缺利益表现形式不一样，在经济发达的生态文明小康社会，人们更重视生态环境质量，生存环境质量的改善是紧缺利益。在经济不发达时期，人们温饱问题没有解决条件下，生存利益紧迫于生态利益。因此对于立法者而言，基于公平在立法或制度设计中应优先考虑最紧缺利益。
（三）公益优先原则
生态利益内容多样，既有个人利益、集体利益，也有国家利益；既有公共利益，也有私人利益。生态利益作为公共利益、社会利益具有优先的地位。由于作为公共利益主体、内容的不确定性致使利益冲突时，生态利益容易受损。同时社会生活中，利益主体的偏私性和追求利益最大化的倾向，容易造成社会公共利益缺失，引发利益冲突。再次，和经济利益相比，生态利益的益处体现不明显，容易受到忽视。这些因素决定了法律应当偏重强调公益的维护和增进，才能实现使命。
生态文明建设中利益协调的法律制度构建思路
（一）立法理念方面树立可持续发展思想
法律理念是法律所蕴含的价值取向或精神向导，是法律制度构建的基石。保持人与自然和谐，达到可持续发展，是环境法律的应然性，如果环境法不能调整人与自然之间利益的均衡，就没有达到这个法律部门应当产生的社会作用，因此环境法应当保障生态利益，以可持续发展为理念。
我国环境保护类法律法规，从利益格局上看，颁布于改革开放之初的《环境保护法》沿袭传统部门法，并把人身利益、财产利益、秩序利益与生态利益一道作为环境法保护的利益类型，这符合当时的社会状况。在生产力欠发达时期，各种利益客体中，经济利益处于首要位置，法律制度的设计也以保护经济利益为主，这样使社会物质财富迅速积累。这种利益格局在立法目的上表现最为明显，有关环境保护的法律都把保护环境、保障人体健康、促进经济和社会发展作为法律追求的目的，可持续发展并没有得到全面体现。经济利益至上，短期利益优先是许多法律制度设计中潜移默化的思想。
可持续发展的法律理念契合了生态文明的价值目标，强调发展与生态保护的统一，主张在利用生态经济利益的同时保持生态环境的生态利益和精神利益，达到经济利益与环境利益协调发展。可持续发展以人类和生态共同利益为中心，更准确地反映人和自然是相互依赖的主体，只有将两者有机结合，均衡经济利益、生态利益及社会利益，才能实现社会永续发展，片面强调一方都是不可取的。
（二）完善利益协调的制度构建
利益协调需要制度建设，利益体制就是在社会根本利益制度基础上建立的利益具体分配、保护、实现形式的总和，即利益的具体分配、保护和实现体制。利益协调的社会控制分为内在控制和外在控制。内在控制即指某个人对群体或社会的规范的认可。社会规范内化为个体内心行为规则时，个体就会自觉遵守。在生态文明建设中，内化控制依靠加大生态文明宣传教育、完善公共参与制度等措施实现。法律制度是一种外在的社会控制实现方式，只是诸多社会控制方式中的一种。法律制度对均衡利益冲突具有重要意义，但它并不会自发形成，随着社会经济条件的变化，利益关系的变动做出相应调整。生活质量多样性需求导致动机选择多样性和多层次性，在生态文明建设中体现为利益多样性，因此在制度选择方面需要体现制度的公正性。
1.生态公益和经济公益间的利益协调。生态文明在承认经济活动的合理性和制约性基础上，把人类对环境的不利影响降到最低限度，污染和生态破坏与经济行为共生。两者利益协调在于解决利益减损填补，故围绕污染者负担和受益者补偿原则设计相关制度，比如清洁生产制度和循环经济制度。这要求政府通过产业结构调整，转变经济发展方式，内化经济公益和生态公益矛盾，使其成为利益的互补促进，把经济公益和生态公益损耗降至最低。
2.生态公益与经济私益间的利益协调。在市场经济体制下，企业在追求经济私益过程中产生环境的外部性问题，环境法律通过确立环境责任原则，运用行政强制、经济激励和行政指导等实施机制，对被损害的环境公益进行合理补偿。这体现了污染者不仅要预防、治理污染，也要承担公益性环保责任。在生态公益和经济私益冲突中，由于生态公益的易受损性和严峻现实，法律必然注重对生态公益的保护和促进。
3.生态公益和生态公益间的利益协调。环境公益不同的表现形式决定了环境公益冲突的广泛性，但均属于正当权益，环境法强调环境公益的共生双赢。在区域生态公益矛盾中，行政区域、流域间及国家与区域生态矛盾是常见表现形式，对这些冲突，在公平、合理限制及公正补偿基础上，完善资源核算制度、主体功能区建设制度及生态补偿等制度。
4.生态公益和生态私益间的利益协调。生态公益和生态私益的矛盾冲突主要表现为生态利益受损救济问题。生态公益和生态私益是相互依存共生关系，但目前生态公益受损后救济方式缺失严重，因此在法律制度上应完善环境损害救济制度，完善司法救济机制，扩大诉讼外环境纠纷解决方式。对环境利益的救济应重在行为救济，而非金钱补偿，同时拓宽救济机制，尝试社会化救济方式，如环境责任保险制度、环境损害赔偿基金，使环境受害者能获得及时充分的赔偿，并能减轻企业因巨额罚金而面临的破产风险。
参考文献：
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4.卓源泽.法律价值.重庆大学出版社，1994
5.陈泉生.环境法学基本理论.中国环境科学出版社，2004
法律条文范文5
一、当前黄岛区人文旅游业SWOT分析
（一）优势
1.区位优势。黄岛是青岛市区的重要组成部分，同时又是胶州湾西海岸的经济龙头和游客集散地。尤其跨海大桥和海底隧道的建设，更使黄岛同青岛老市区融为一体，使得黄岛逐步进入青岛核心城区而进一步加大其区位优势，共享青岛所带来的相关旅游效益。
2.交通优势。黄岛对外交通发达，济青高速、青黄高速、疏港高速、青黄轮渡、青薛轮渡、海上快艇、泰薛公路、跨海大桥和海底隧道为进出青岛提供了相对便捷的旅游交通条件，也使得黄岛也可以轻松地享受到青岛海、陆、空的立体交通网络，区内交通更是方便快捷。几次规划的公交线路、长途汽车站，旅客吞吐能力明显增强，还有正在规划中的地铁，也使“整个黄岛是一家”成为可能。
3.市场优势。黄岛所处的胶州半岛人口稠密，经济发达，人民的消费水平较高，邻近的江、浙、津和京也是经济发达地区，居民外出游玩的人数很多;临近的韩国、日本与青岛经济往来频繁，是主要的国外客源地;其次，港澳台地区，美国等国家来青岛的人数也日益增加。
4.政策优势。黄岛旅游发展领导小组、凤凰岛旅游开发运作小组、凤凰岛旅游度假区管理处和珠山国家森林公园管理处的建立构成了完整的旅游管理体系，在一定程度上产业发展政策都向旅游倾斜，整个政治宏观环境为黄岛旅游发展提供了良好的条件。
（二）劣势
1.旅游季节性制约。作为以滨海旅游为主要卖点的沿海城市，黄岛旅游资源也难以避免其共有的劣势，即季节性制约。黄岛处在温带地区，季节分明，只有夏季和秋季的部分时间适合海水浴，因此其天然沙滩浴场受到季节性的强烈影响。春季，黄岛常有大风大雾等恶劣天气现象，这对旅游活动有致命影响。
2.旅游品牌文化打造不足。黄岛是海滨旅游城市，仅在山东一省，滨海城市就有烟台、威海、日照数市，如果青岛不能打造出属于自己特色的旅游品牌文化，那么就很难在游客心中留下独特、鲜明的印象，对游客的吸引力也就大打折扣。
（三）机遇
1.国家政策机遇。2009年4月，总书记提出了“要大力发展海洋经济，科学开发海洋资源，培育海洋优势产业，打造山东半岛蓝色经济区”的战略目标。由此带来的产业发展、聚集效应，宽松的政策环境等都为黄岛旅游发展提供了难得的历史机遇。2013年9月，青岛市黄岛区人民政府颁布《关于扶持旅游业率先科学发展的意见》，自2013年开始每年设立旅游产业发展专项资金2 000万元，对全黄岛区景区创标省级、旅游商品开发、乡村游和工业游等项目重点扶持奖励。
2.大旅游环境的机遇。“当前，中国经济下行压力很大，但旅游业却像冬天的腊梅逆势增长、浓郁芬芳，给我们带来了更大的信心和温暖。”中国国家旅游局局长李金早说，国家旅游局将推动资本为旅游产业发展发挥强大作用，使旅游产业成为新常态下中国经济增长的新引擎。现在旅游业正是发展的黄金时期，而旅游资源丰富的黄岛更是可以借着天然优势，着力打造全新的黄岛旅游新局面。
（四）挑战
1.周边旅游业发展。黄岛周边的很多市区，也发现了旅游业的好前景，纷纷推出具有各自特色的旅游项目，造成游客分流，再加上海滨旅游的相似性，使得黄岛旅游业的发展遇到了严峻的挑战。
2.环境挑战。近年来，黄岛工业发展也进入一个鼎盛时期，大力发展重工业就会造成环境污染，现在黄岛的空气质量已远不如从前，这对一个旅游业占据了相当重要地位的城市来说是极为不利的因素。所以，如何兼顾工业的发展和旅游业的发展成为黄岛面临的巨大挑战。
二、新时期黄岛区人文旅游发展策略探讨
（一）增长性战略
黄岛区旅游必须充分利用得天独厚的区位优势和无与伦比的资源优势，捕捉可能的机会，围绕“魅力西海岸”这一主题，大力发展特色旅游和海滨生态旅游，扩大旅游产品规模和品种，打造高端度假旅游产品，逐步减少观光旅游产品。建立两个一体化，即青黄旅游一体化和西海岸旅游市场一体化。加强与胶南、胶州等区域的协调发展，实现三区联动，按照“优势互补、资源共享、市场共建、共同发展”的原则，通过资源和产品整合，建立西海岸旅游协作网络，联手打造青岛旅游“西海岸”品牌。
（二）扭转性战略
利用青岛发展西海岸旅游的机遇，加大对旅游业的投入，加快旅游业的转型升级，在黄岛地区发展高端生态度假旅游，培养核心竞争力;实施精品战略，打造具有黄岛特色的知名旅游品牌，开发精品旅游景区、精品旅游线路、精品旅游商品，依托精品尽快树立黄岛旅游的市场地位;以凤凰岛、唐岛湾、黄岛城区作为一级精品开发建设，将小珠山、大涧山、柳花泊、抓马山等作为二级精品旅游区开发建设。
法律条文范文6
一、据以讨论的案例与问题的提出
案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。2008 年 5 月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任,法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,依据《物权法》第28 条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为,不能机械理解《物权法》第 28 条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]
我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题,其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大,上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看,引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看,引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书,不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书,形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性,为杜绝争议,最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定,但尚未形成一致意见。(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见,人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见,导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书,是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见,该法律文书应当仅限于形成判决、裁决,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。)虽然该问题也引起了部分学者的关注,但现有研究成果还略显单薄。(现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因,对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》,载《人民法院报》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》,载《安徽警官职业学院学报》,2011 年第 3 期。)正如德国学者弗德里希·米勒所言,法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下,笔者结合实践中的具体问题,就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。
二、法律文书引起物权变动的原因与特征
任何财产利益的转移都要有法律上的原因,这是罗马法以来的原则,[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭,依发生根据不同,可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要,也最为典型,但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定,此类物权变动必须遵循物权公示原则,未经登记或交付,不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件,而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动,只要法定原因发生,无需经登记或交付,即可直接发生效力。
为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为,非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件,并非对物权公示原则的破坏,而是对物权公示原则的有益补充。其一,因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动,或有公权力介入,或有法律依据,物权变动本身已经具有很强的公示性,从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二,不动产登记和动产交付作为公示手段,虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点,但因其要求过于严格,也给当事人带来不便,不尽符合交易便捷的要求。因此,在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时,对本身已经符合公示要求的物权变动,例外地承认不以登记和交付作为生效要件,可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为,仅就因生效法律文书引起的物权变动而言,此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件,关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件,则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力,在我国又称判决的变更力,是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生,不需要通过强制执行。一般情况下,形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外,由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记,否则不发生物权效力,因此,这种物权变动虽然缺少公示,但一般不会损及交易安全,另行公示已无必要。
《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动,这种物权变动具有以下特征: 其一,从物权变动的发生原因来看,这种物权变动基于公权力行使而发生,而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动,则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务,法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记,或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人,这种物权变动的原因系合同,而非司法裁判。其二,从物权变动的构成要件来看,基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力,故这种物权变动不必公示,物权变动自法律文书生效时当然发生,无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动,在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题,物权变动仍然采公示要件主义,履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三,从物权变动的时间来看,基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生,即动产为交付完成时,不动产为转移登记完成时。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书
《物权法》第 28 条规定: “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条款的语言逻辑是清晰的,依其文义可得出如下结论: 即因人民法院、仲裁委员会的法律文书,有的能够引起物权变动,有的不能引起物权变动,对于能够引起物权变动的,自法律文书生效时发生效力。该条款不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动,本文前述两则案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样,包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等,其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决,而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动,故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。
