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合同法试题范文1
盗传必究
形考任务一
一、多项选择题
题目1
合同法规定不可移转的债务的情形有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：依法律规定不得移转的
正确答案：依当事人的意思不得移转的
正确答案：依债务的性质不得移转的
题目2
下列各选项中不属于承诺的情况有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：受要约人在承诺期限届满后作出的与要约内容完全一致的答复
正确答案：甲给乙去函，提出以单价580元出售自行车200辆，乙提出，如单价510元，购买200辆的答复
正确答案：受要约人向要约人以外的第三人作出的接受要约的意思表示
题目3
我国《担保法》规定担保方式有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：定金
正确答案：留置
正确答案：保证
正确答案：抵押和质押
题目4
下列各选项中关于合同的成立与生效的阐述正确的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：合同的成立产生合同的一般法律约束力
正确答案：合同的生效产生合同的权利和义务
正确答案：无效的合同自始没有法律约束力
正确答案：被撤销的合同自始没有法律约束力
题目5
以下各选项中对合同变更的效力描述正确的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：合同变更原则上仅对将来发生效力
正确答案：合同的变更具有确定性
正确答案：合同变更仅对当事人达成一致的部分发生效力
正确答案：合同变更对当事人未变更的部分仍维持其原先的效力
题目6
无名合同的法律适用规则通常为（
）。
选择一项或多项：
正确答案：应该参照合同法以外法律中最相类似的规定
正确答案：适用合同法总则中的规定
正确答案：应该参照合同法分则中最相类似的规定
题目7
下列合同债权中，不能转让的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：合同当事人双方约定不得转让的合同权利
正确答案：抚养请求权
题目8
附期限合同的期限设定的方法有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：以当事人约定的为一定行为或不为一定行为的时间作为事实
正确答案：以某个日历日期的到来作为事实
正确答案：以一定期间的存续作为事实
正确答案：以某种肯定会到来的事实发生或者存续的期间作为事实
题目9
下列专属于债务人自身的债权的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：人寿保险请求权
正确答案：劳动报酬请求权
正确答案：基于继承关系产生的给付请求权
正确答案：基于扶养关系产生的给付请求权
题目10
下列选项中不属于我国《合同法》的调整范围的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：行政机关与相对人之间签订的行政合同
正确答案：用人单位与劳动者之间签订的劳动合同
正确答案：收养人与被收养人之间签订的收养合同
题目11
合同的法律特征有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：合同以设立、变更民事权利义务关系为目的
正确答案：合同是意思表示一致的法律行为
正确答案：合同以终止民事权利义务关系为目的
正确答案：合同是双方或多方的法律行为
题目12
下列关于合同成立地点的说法中，正确的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点
正确答案：承诺生效的地点为合同成立的地点
正确答案：当事人可以自己约定合同成立的地点
题目13
根据我国合同法的规定，下列合同属于无效合同的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：损害社会公共利益的合同
正确答案：以合法形式掩盖非法目的合同
题目14
下列情形中，能导致要约失效的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：甲向乙发出要约，说明其有效期一周，乙在一周内未作任何表示
正确答案：甲向乙发出要约，乙将其中的价格条件作了变动后答复
正确答案：甲向乙发出要约，乙向甲发出拒绝要约的通知
题目15
某电信公司甲通过广告称其有10部新型手机，每部999元，广告有效期3周，销售公司乙于广告发出后第3天带款去甲处买手机，但甲的手机已售完，现无货可供，依合同法，以下说法错误的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：甲广告的行为构成承诺，甲应补偿乙实际支出的费用损失
正确答案：甲广告的行为构成要约，但乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任
正确答案：甲本案的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应承担违约责任
题目16
有权撤销合同的机构有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：仲裁机关
正确答案：人民法院
题目17
下列合同中属于格式合同的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：房屋买卖合同
正确答案：铁路运输合同
正确答案：保险合同
题目18
下列各选项中属于债权人代位权的性质的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：债权人代位权属于实体法上的权利
正确答案：债权人代位权属于债权的对外效力
正确答案：债权人代位权是债权人的固有权利
题目19
刘某欲将其对许某享有的债权转移给王某，该债权附有房产抵押并有其他专属于刘某自身的从权利。关于这一行为，下列各选项中表述正确的有（
）
选择一项或多项：
正确答案：在债权转让后，如果刘某事前对许某履行债务不符合约定，许某可以对王某主张因刘某履行不符合约定所产生的抗辩
正确答案：刘某转让其债权，应当通知许某
题目20
《物权法》规定的债务人或第三人有权处分的可以出质的权利有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：提单
正确答案：本票
正确答案：汇票
正确答案：存款
二、单项选择题
题目21
下列属于附条件的合同是(
)。
选择一项：
正确答案：如果你考上大学，我就支付你四年的学费
题目22
债权人行使撤销权的必要费用，由（
）。
选择一项：
正确答案：债务人负担
题目23
下列说法正确的是（
）。
选择一项：
正确答案：合同法是民法体系中的民事单行法
题目24
题干
关于要约撤回和要约撤销说法中，不正确的是（
）。
选择一项：
正确答案：如果撤回要约的通知与要约同时到达受要约人，撤回要约的通知无效
题目25
甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称为（
）。
选择一项：
正确答案：同时履行抗辩权
题目26
合同法规定的撤销权的行使期间为（
）。
选择一项：
正确答案：1年
题目27
刘某为某农工商公司的采购员，刘某持该公司出具的采购农副产品的介绍信，与某供销社签订了一份购买100吨大米的购销合同。某供销社按照合同规定的日期发货后，被某农工商公司拒收，理由是只让刘某出外购买水产品，没让其采购大米。依照法律规定，刘某的行为（
）。
选择一项：
正确答案：行为有效，公司不得违约
题目28
保证人与债权人(
)。
选择一项：
正确答案：应以书面形式订立保证合同
题目29
下列各选项中属于债务人不能中止履行合同义务的情形的是（
）。
选择一项：
正确答案：债权人下落不明的
题目30
下列情况中，不能引起合同变更的是（
）。
选择一项：
正确答案：原合同违背法律的禁止性规定
题目31
据合同法律制度的规定，下列各项中，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的是（
）。
选择一项：
正确答案：因重大误解订立的合同
题目32
《担保法》规定，定金数额不得超过主债务标的额的（
），否则超过部分不发生定金效力。
选择一项：
正确答案：20%
题目33
合同法调整的是（
）
选择一项：
正确答案：动态的财产流转关系
题目34
合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为（
）。
选择一项：
正确答案：收件人的主营业地
题目35
债权人自债务人放弃其到期债权的行为发生之日起（
）没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
选择一项：
正确答案：5年内
题目36
甲公司与乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字盖章。则该合同成立时间为（
）。
选择一项：
正确答案：甲公司签字盖章时
题目37
根据《合同法》规定，以下合同中可以转让的是（
）。
选择一项：
正确答案：买卖合同
题目38
合同根据其成立是否需要实际交付实物为标准可分为（
）。
选择一项：
正确答案：诺成合同和实践合同
题目39
债权人甲与第三人达成转让债权的协议，约定甲将其对乙的债权全部转让给丙，但并未将该债权转让的情事通知债务人乙。（
）。
选择一项：
正确答案：该转让对债务人不发生效力
题目40
某商店橱窗内展示的衣服上标明
正在出售
，并且标示了价格，则
正在出售
的标示视为（
）。
选择一项：
正确答案：要约
三、案例分析
题目41
甲棉纺厂与乙贸易公司依法签订一份棉花买卖合同，合同约定乙贸易公司向甲棉纺厂提供未经精加工的去籽棉花100吨，依合同约定执行国家定价，并规定违约者应支付违约金。在合同执行中，乙贸易公司因单方主观上的原因迟延20日交货，在此之前正好赶上市场上调整棉花收购价，调整后的棉花收购价比以前有所提高。乙贸易公司提出按照提价后的棉花收购价付款，甲棉纺厂不同意，认为乙贸易公司迟延交货，负有违约责任，应仍按原定价格支付货款。乙贸易公司不同意，拒绝交货，甲棉纺厂诉至法院，要求乙贸易公司按约定价格继续履行合同，并支付违约金。
请分析：
1．乙贸易公司关于提价的理由是否有法律依据？为什么？
2．法院应如何处理？
答:
1.乙贸易公司关于提价的理由没有法律依据。因为，乙贸易公司未按合同约定的时间交货，属于逾期交付标的物的行为。按照《合同法》第63条规定:“执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按原价格执行，价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格执行。”因此，依此法律规定乙贸易公司不能提高棉花价格，应按原定价格接受甲棉纺厂的货款。
2.法院应判诀乙方:首先，继续履行合同;其次，按合同原定价格接受甲棉纺厂支付的货款;最后，支付迟延交货的违约金。
形考任务二
一、多项选择题
题目1
一般来说，违约给当事人造成的可得利益损失具有的特点有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：未来性
正确答案：期待性
正确答案：可得性
题目2
借款合同的担保形式有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：抵押担保
正确答案：质押担保
正确答案：保证担保
题目3
供用电合同具有的法律特征有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：供用电合同多为标准合同
正确答案：供用电合同属于转移标的物所有权的合同
正确答案：供用电合同要受计划的控制
正确答案：供用电合同属于双务有偿合同
题目4
在租赁合同期间，关于租赁物的维修义务，以下表述正确的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：当事人可以约定承租人负维修义务
正确答案：若当事人未约定，维修义务由出租人承担
题目5
《合同法》规定的排除继续履行义务的情况有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：法律上或事实上不能履行
正确答案：履行费用过高
正确答案：债务的标的不适于强制履行
题目6
某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托人。第一次开庭后，吴律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续。但该事务所坚持。一审判决委托人败诉。下列各选项中表述正确的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任
正确答案：即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任
题目7
根据我国法律的规定，不可抗力具体包括的情形有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：罢工、**
正确答案：自然灾害
正确答案：战争行为
正确答案：政府行为
题目8
从世界各国的规定看，以下各选项中属于特种买卖的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：样品买卖
正确答案：买回
正确答案：试验买卖
正确答案：分期付款买卖
题目9
债权人不是有效的受领清偿人的情形的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：债权人被宣告破产后
正确答案：债权人的债权已经出质
正确答案：债权人的债权已被采取强制执行措施时
题目10
承揽合同的承揽人的义务主要有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：完成工作的，应当向定作人交付工作成果
正确答案：应当妥善保管定作人提供的原材料以及完成的工作成果，因保管不善造成其损毁、灭失的，应当承担损毁赔偿责任
正确答案：应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得保留复制品或者技术资料
正确答案：按照约定提交必要的技术资料和有关质量证明
题目11
.建设工程合同除具备承揽合同所具有的诺成、双务、有偿等特性外，还具有的特征有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：建设工程合同的主体只能是法人
正确答案：建设工程合同具有较强的国家管理性
正确答案：建设工程合同具有要式性
正确答案：建设工程合同的标的物为建设工程
题目12
在权利质押中，下列权利可以质押的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：仓单
正确答案：支票
正确答案：汇票
正确答案：债券
题目13
甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年，向甲公司申请暂停供热未果，遂拒交上一期供热费。下列各选项中表述正确的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：甲公司可以要求吴某承担违约责任
正确答案：经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以中止供热
题目14
根据最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》，有下列情形之一的，应认定融资租赁合同为无效合同（
）。
选择一项或多项：
正确答案：以融资租赁合同形式规避国家有关法律、法规的
正确答案：出租人不具有从事融资租赁经营范围的
正确答案：承租人与供货人恶意串通，骗取出租人资金的
题目15
按照房屋租赁合同的约定使用承租的房屋，承租人对房屋有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：使用权利
正确答案：占有权利
题目16
根据我国民事诉讼法的规定，因侵权行为提起的诉讼，由（
）。
选择一项或多项：
正确答案：侵权行为地法院管辖
正确答案：被告住所地法院管辖
题目17
以下各选项中属于合同终止的原因的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：抵销
正确答案：免除或混同
正确答案：提存
正确答案：清偿
题目18
甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3000元出售，除酬金外双方对其他事项未作约定。其后，乙将该仪器以3500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。对此，下列各选项中表述正确的有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：乙无权要求甲承担100元费用
正确答案：高于约定价格卖得的500元属于甲
正确答案：甲与乙订立的是行纪合同
题目19
仓储合同可以终止的事由有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：返还仓储物
正确答案：提存仓储物
正确答案：承受仓储物
正确答案：仓储物灭失
题目20
在建设工程施工合同中施工人的主要义务有（
）。
选择一项或多项：
正确答案：隐蔽工程隐蔽前的通知义务
正确答案：如期、按质完工并交付工程的义务
正确答案：工程保修义务
正确答案：容忍义务
二、单项选择题
题目21
在一般情况下，我国合同立法主要体现了违约责任的（
）。
选择一项：
正确答案：补偿性
题目22
可以任意撤销的赠与合同（
）
选择一项：
正确答案：仅限于一般的赠与合同
题目23
供用水合同主要适用于（
）。
选择一项：
正确答案：城市的供水
题目24
根据合同法的规定，抵销（
）。
选择一项：
正确答案：不得附条件或者期限
题目25
行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同，在该买卖合同关系中，行纪人属于（
）。
选择一项：
正确答案：当事人
题目26
在租赁期间，如果合同没有约定，租赁物修理应当由（
）。
选择一项：
正确答案：出租人承担
题目27
房屋租赁合同的承租人（
）不交租金的，出租人有权终止租赁关系。
选择一项：
正确答案：6个月
题目28
融资租赁合同的租赁标的物瑕疵担保责任（
）。
选择一项：
正确答案：出租人不承担
题目29
凡发生下列情况之一的，允许解除合同（
）。
选择一项：
正确答案：由于不可抗力致使合同不能履行
题目30
甲厂与乙运输公司签订货物运输合同，但货物在运输过程中因不可抗力灭失，乙的权利是（
）。
选择一项：
正确答案：不可以要求甲支付运费
题目31
甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时，甲、乙之间的债权债务关系消灭的原因是（
）。
选择一项：
正确答案：因混同而消灭
题目32
某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1.2万元的实际损失，开发公司应支付给科研单位的违约金是（
）。
选择一项：
正确答案：1万元
题目33
甲向乙购买某特种型号的钢材500吨，乙如期向甲交付该钢材，但未交付有关单证，对此，甲可行使的权利是（
）。
选择一项：
正确答案：违约责任请求权
题目34
以下各选项表述正确的是（
）。
选择一项：
正确答案：承揽人可以将承揽的辅助工作交由第三人完成
题目35
关于建设工程合同的下列说法中正确的是（
）。
选择一项：
正确答案：承包人经发包人同意，可以将承包的部分工作交第三人完成
题目36
共同承揽人对定作人（
）。
选择一项：
正确答案：承担连带责任
题目37
根据《民法通则》的规定，因侵权行为所产生的请求权的时效期间一般为（
）。
选择一项：
正确答案：2年
题目38
根据我国《提存公证规则》的规定，不适合作为提存的标的物的有（
）。
选择一项：
正确答案：农副产品
题目39
保管合同自（
）时成立，但当事人另有约定的除外。
选择一项：
正确答案：保管物交付
题目40
下列合同中适用买卖合同规范的是（
）。
选择一项：
正确答案：甲将其房屋出让于乙的房屋买卖合同
三、案例分析
题目41
某厂（以下简称甲方）与某科研所（以下简称乙方）于签订了一份技术开发合同。合同约定，甲方委托乙方研究开发某太阳能发电装置。双方约定，研制费由甲方支付，研制出的成果归甲方使用。4个月后，乙方研制成功，甲方按约定支付研制费，同时依约定享有成果使用权。之后，乙方将该技术成果向专利局申请发明创造专利权。甲方得知后也向专利局申请该技术的发明创造专利权。
请分析：
1．该技术成果申请专利的权利归哪方所有？为什么？
2．若一方取得专利权，另一方可以享有什么权利？
合同法试题范文2
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业,个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法.国家机关,事业组织,社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行.
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
【专家解读】
劳动合同法与劳动法相比较，适用主体和范围有所变化，1、从单位上看，劳动合同法的适用范围扩大，增加了新的主体民办非企业单位，也就是扩大了组织劳动，民办非企业单位是以民间投资，不以盈利为目的的本着民众为出发点的企业单位；2、另外还有一个等组织中的“等”指的是既不属于企业、个体经济组织、民办非企业单位也不属于国家机关、事业单位、社会团体，如派出事务所等；3、相比劳动法，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者只要建立劳动关系的就可以使用本法，而不是建立劳动合同关系才能依照本法执行。
应对策略】
1、学习劳动法及合同法等相关法律法规；
2、寻找智囊团；
3、签订劳动合同，规范用工管理。
（案例）：
某派出所工作人员案例:某派出所一清洁在被解雇，没有劳动合同，只有工资条，是否可以拿到经济补偿金？
答：根据劳动法总则第二条：在中华人民共和国境内的企业,个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关,事业组织,社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。
本案的主体是(派出所)国家机关与劳动者的关系，经劳动仲裁判决，因为该清洁工与派出所没有签订劳动合同，也就是没有与某派出所没有建立劳动合同关系，所以是不能依据本法来实行的，也就不能得到经济补偿金。
合同法试题范文3
论文关键词 合同法 保险合同 重大误解 显失公平
一、前言：问题的提出
保险历来被认为是防灾减损、分担风险，从而维护社会稳定的重要工具，其在经济上和社会上的功能皆不可忽视。保险功能的实现则有赖于通过保险合同确定当事人间的保险权利义务关系。
我国的保险合同法即确立保险合同基本原则与制度、调整保险合同当事权利义务关系的一系列规范。通说认为，在我国没有民法典的情形下，合同法实际取代了债法总论的功能，将本应规定在债法总论中的制度，规定在合同法总论之中?。据此，保险法与合同法形成特别法与一般法的关系。一般认为，“特别法优先于一般法”、“特别法未作规定时适用一般法规定”的规则，本文将从上述认识出发，讨论《合同法》第54条在保险合同领域中的具体适用问题。
我国《合同法》第54条规定了合同的可变更、可撤销制度，而保险法对此并未作出具体规定。那么，当出现《合同法》第54条规定的三种情形时，是否可以在保险合同领域适用《合同法》第54条规定的合同变更、撤销制度？
二、司法实务见解：两个相关判例的态度
关于保险合同领域是否可以适用《合同法》第54条的规定，是存在一定争议的。有人坚持保险法与合同法是特别法与一般法的关系，主张该条规定在保险合同领域的适用；也有人强调保险法具有自身显著特点，对合同法条款适用于保险合同领域持有谨慎、怀疑乃至排斥的态度。对此，我国司法审判人员结合审判实际，已在司法实践中作出了自己的探索和回应，下面就来分析两个相关的判例：
（一）判例一：因重大误解而判令变更被保险人
2006年11月，邹某为李某名下车辆向保险公司进行投保。投保时邹某提供了车辆的行驶证，但未向保险公司明确表明被保险人是谁。故保险公司在保险单中记载被保险人为邹某，其也并未注意到。2007年5月，李某驾驶保险车辆发生保险事故并向保险公司申请理赔，但保险公司拒赔，故李某诉至法院。庭审中，保险公司认为保险单记载的被保险人为邹某而非李某，李某非本案适格原告。对此情况，邹某认为是保险公司及自己在投保过程中产生的重大误解，并申请参加诉讼，请求判令保险公司将被保险人变更为李某。
法院在审理此案时，作出如下分析：《合同法》第54条第1款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”邹某投保时，具有与保险公司成立保险合同关系，使车辆在发生保险事故时能够依据保险合同获得保障的意思表示，保险公司出具保险单亦具有对邹某成立保险合同之要约予以承诺之意思表示。邹某诉称，其在投保时仅向保险公司提交了车辆行驶证，并未特别说明被保险人，且认为保险公司会按行驶证记载的内容出具保险单。保险公司也无证据证明邹某投保时有将其自己作为被保险人进行投保的明确意思表示。故保险公司将邹某作为被保险人出具保险单，属于双方就被保险人问题存在重大误解。此外，保险公司亦无证据证明被保险人约定为李某会导致保险公司承担的风险增加，即被保险人的变更并未改变双方当事人订立保险合同的基础情势，且李某是保险车辆的所有人，对保险车辆具有保险利益。法院支持了邹某要求变更被保险人为李某的诉讼请求，且变更效力应当溯及至合同成立之时。
（二）判例二：因显失公平而判令变更保险金额
A公司为其初次登记于2003年的车辆向保险公司进行投保。保险公司按新车购置价211200元核定车辆损失险的保险金额，并向A公司收取1751.71元的保险费。同时核定全车盗抢险的保险金额为100953.60元。A公司认为保险公司对车辆损失险保险金额的核定属于高保低赔的情形，故保险公司应退还多收取的保险费1000元并偿付利息损失。
一审法院判决变更车辆损失险的保险金额为100953.60元，并认为此变更的效力仅溯及至变更时，仅需退还剩余保险期间保险费。对此判决，A公司不服，认为保险公司对旧车按新车购置价来计算和收取过高保费，对己而言属“重大误解”和“显失公平”，而一审法院未考虑这些因素而认定保险金额超过该车辆实际价值为有效是错误的，故提起上诉。
二审法院在判决中认为A公司无证据证明按新车购置价交纳车辆损失险的保费基于错误认识，故否定了A公司有关“重大误解”的主张。但二审法院认为保险公司按照新车购置价确定车辆损失险的保险金额，并依此收取保险费，却在保险条款中规定“保险车辆发生全部损失，如果保险金额高于出险当时的实际价值，按出险当时的实际价值计算赔偿”有失公允，“显失公平”之上诉理由成立。二审法院将车辆损失险的保险金额变更为100953.60元，并判令保险公司退还多收取的保险费890.38元并偿付利息损失。
上述两个判例均毫无例外地肯定了《合同法》第54条在保险合同领域中的适用可能，且判例中均选择了变更合同而非撤销。或许上述情况还存在着其他的解决路径，但上述法院的做法也是值得肯定的。当然，在司法实践肯定《合同法》第54条适用于保险合同领域的情形下，我们仍需要从理论上讨论适用的具体情形以及在各情形下所需要关注和解决的问题。
三、理论探讨：《合同法》第54条在保险合同中适用的情形与问题
《合同法》第54条规定了三种合同可变更或可撤销的情形，本文以即从这三种情形出发，深入讨论在保险合同领域这三种情形下分别需要注意和解决的问题：
（一）重大误解
1.“重大误解”的认定
笔者认为，首先应当明确合同已然成立的事实，否则也就不存在所谓合同变更或撤销的问题。其次，需要明确何谓《合同法》第54条中的“重大误解”，而非导致合同不成立的重大误解，勿将二者混为一谈。以下几种类型的误解便可以导致合同不成立?：（1）对合同性质的认识错误。（2）对合同标的同一性的认识错误。（3）关于标的是否存在的认识错误。本文将着重论述在《合同法》54条中的所约定的“重大误解”下所订立的保险合同的效力问题。
2.保险合同中可能出现的“重大误解”的类型
对于保险合同中可能出现并将导致合同可变更或可撤销的“重大误解”归纳起来，包括：（1）对保险合同内容发生重大误解。包括对保险合同的性质发生误解、对保险险种、险别、保险期间等重要事项发生误解以及对合同重要条款发生误解这三种情况。（2）对保险标的物发生重大误解。包括对保险标的物的性质、质量、价值、数量等的误解。（3）对保险合同当事人发生重大误解。如上文中的判例一即是对被保险人发生重大误解的情形。
以上列举的重大误解情形可能并不能完全涵盖保险合同司法实践中可能会出现的所有情况。此外，对以上列举情形以及还可能出现的其他情形也并不是说就一定认定为属于将导致合同可变更或可撤销的重大误解，在实践中，需要综合重大误解的构成要件、个案具体情况以及合理平衡当事人间权利义务关系的理念谨慎处理。
（二）显失公平、欺诈
1.显失公平
由于订立保险合同作为一项商事活动，双方在法律上的地位是平等的，特别是在保险人履行了对保险条款特别是免责条款的提示说明义务后，投保人、被保险人也认可该条款，且保险条款在经过提示说明后，已经达到正常人可以理解并得以注意的目的。那么，在此情况下，法院将作出双方当事人订立合同时不存在显失公平情形的判断。
2.欺诈
欺诈，即当事人一方通过捏造虚假情况或歪曲、掩盖真实情况，使对方当事人陷于错误判断，并据此作出违背其真实意思之意思表示的故意行为。无论是保险合同中的投保人被保险人一方，还是保险人一方，若满足欺诈的情形而订立保险合同的，在保险法自身框架难以解决的前提下，应当可以适用《合同法》第54条，即赋予受欺诈方以合同的变更或撤销的权利。
但是，我国保险法第16条规定了保险人在投保人故意或重大过失不履行如实告知义务并足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率情形下的合同解除权。从法条文本上来看，这与《合同法》第54条规定是存在交叉竞合关系的。那么讨论《合同法》第54条在保险合同领域中的适用，就必须讨论此问题。
（三）《合同法》第54条与《保险法》第16条的竞合关系及其处理
1.两则条款竞合关系简述
《保险法》第16条规定了投保人的如实告知义务以及违反如实告知义务的法律后果，在故意违反如实告知义务的情形，则有可能构成《合同法》第54条的欺诈，此外违反如实告知义务也可能符合《合同法》第54条规定的重大误解甚至显失公平的要件。因此，保险法第16条与《合同法》第54条的规定存在竞合关系，是客观事实。但这种竞合关系并非包含与被包含的关系，而是两者构成要件有同有异，存在交集，符合其中一者的构成要件只是可能也符合另一者的构成要件，而并非当然或一定符合。
2.本文的态度
首先，上文已经明确《合同法》第54条与《保险法》第16条构成存在竞合关系，而非简单的一般法与普通法的关系。那么，对于各自独立而无交叉的部分应并行适用。
其次，对于两则法条所规定之制度发生交集的部分情形，应采折衷说的做法，即区分告知义务人有无恶意。这种做法是一种坚持原则并兼顾利益权衡的结果：第一，它坚持恶意不受保护的法律原则；第二，它符合保险法中最大诚信原则的考量；第三，它满足对保险这一风险共同体共同利益的充分考虑；第四，它也兼顾了对告知义务人的利益保护及对保险权利义务关系安定秩序的考虑。
合同法试题范文4
关键词：新媒体时代；传统广播电视；新媒体融合导语
在新媒体时代下，各行业领域在受到冲击和影响的同时，经营管理理念也在一定程度发生了转变，尤其是传统广播电视行业，在受到冲击的同时，也面临着新的发展机遇。因此，在这样的局面下，与新兴媒体进行深度融合，是传统广播电视行业持续发展的必然趋势。目前，传统媒体所面临的主要问题是受众群体的不断流失，对生存发展造成严重威胁，只有通过对新发展格局和新模式的不断探索，才能使传统媒体的优势得以继续保持，并在新媒体时代，能够有效提升竞争力。所以，与新媒体实现融合发展是传统媒体持续创新发展的重要手段。
1.传统广播电视与新媒体整合的必要性
随着移动网络及技术的飞速发展，各类移动终端和App也被大规模的研发推广和应用，不仅使受众接收信息的方式发生了根本性的改变，也使受众的娱乐方式更为多元化。这造成了传统广播电视受众人群的不断流失，规模越来越小，同时也使传统媒体的影响力不断减小。目前，大众利用手机等移动终端和互联网，能随时随地获取各种娱乐、新闻、消费资讯，成为信息传播的重要渠道。同时，借助于手机等移动终端的新媒体也受到大众的青睐，极具市场竞争力。因此，传统广播电视为了避免被市场所淘汰，必须对自身发展格局进行创新，使核心竞争力得到有效提高，通过新的技术和发展支撑，使广播电视行业能够获得可持续生存和发展的动力。[1]通过新媒体传播技术的引入，积极针对广播电视行业目前日益凸现的劣势进行改进和优化，对节目传播内容、传播规划以及传播形式进行创新的同时还需要提高使节目内容传播的有效性，增强节目感染力，从而实现广播电视节目内容资源附加值的全面性。同时，借助全新具有吸引力的节目内容的推出，使流失的受众能够重新关注节目，并吸引更多受众的关注，提升广播电视节目的影响力，从而实现广播电视行业的全新发展。
2.传统广播电视劣势分析
社会经济建设的发展极大地带动了计算机技术、数字技术以及信息技术的发展和应用，同时，各类新技术的出现对各行业领域带来了新的机遇和挑战。新媒体时代的到来，为媒体的可持续发展注入了新的动力，也使传统广播电视行业中存在的不足日益凸显。由于受到自身传播模式、传播渠道以及管理理念等的影响，传统广播电视行业已无法适应新媒体时代背景下媒体发展的需求，对传统广播电视的运营模式进行改革和创新势在必行。
2.1技术落后
传统广播电视技术通常采用模拟信号传输方式，在拓展性和兼容性方面表现欠缺。在运行过程中，所采用的人工管理方式极容易导致系统运行受到外部环境等因素的影响和干扰，造成节目质量效果低下。同时，由于数字格式难以实现，节目内容无法通过网络连接的方式在手机等终端设备上进行直接播放。
2.2功能单一、音质较差
传统广播电视节目还存在着功能单一、音质较差的问题，一旦传统广播电视系统设备出现故障或损坏，将直接影响节目播出效果和质量，因此传统广播电视节目质量效果有效保证的难度相对较高。[2]
2.3安装程序复杂
由于传统系统设备维护和检修不便，极容易出现故障，不仅无法有效确保节目质量，而且系统设备配置程序烦琐复杂，需要严格按照功率和阻抗匹配原则进行相应的配置。如果出现设备故障，及时发现问题和进行检修维护具有一定难度。
2.4可管理性较差
由于受到专业的存储设备和播放设备的影响和限制，传统广播电视无法实现远程控制功能，需要由专人在特定的机房进行节目播放。而目前，不断发展的先进技术对于传统的广播电视节目内容无法做到这点进行有效管理。因此，传统广播电视节目播放的灵活性较差，造成严重的资源浪费，也一定程度上削弱了传统广播电视的传播影响力。
3.新媒体时代传统广播电视发展现状
目前，新媒体技术和信息技术的飞速发展，极大地提高了媒体传播的多元化、互动性、时效性，不仅改变了人们获取各种资讯的方式，同时也受到受众的青睐，逐渐成为当下年轻人喜爱的媒体传播形式。同时，在新媒体兴起的环境下，传统的新闻生产者、传播者和参与者也发生了极大的转变，现在每个人都可以通过收集、编辑、等操作，成为各种新闻资讯传播中的一员，同时借助网络实现互动和交流，极大地提升了受众的热情和参与度。因此，新媒体背景下，传统广播电视行业不仅在经济效益方面受到冲击和影响，在话语权和存在感方面也逐渐被削弱，再加上所存在的弊端和不足更加凸显，导致受众不断减少，对传统广播电视的可持续发展造成严重的影响。为了改变目前消极发展的状态，需要传统广播电视行业对与新媒体深度融合发展的新模式进行研究和积极的摸索应用。[3]
4.新媒体时代传统广播电视与新媒体融合意义
4.1受众群体扩大
随着新媒体的盛行，传统广播电视行业的发展不仅受到极大的冲击和挑战，而且在节目内容创作等方面也陷入瓶颈期，需要从管理理念以及发展模式等方面进行改革和创新。因此，加强对新媒体融合发展的研究，对传统广播电视行业的改革和创新有着重要的现实意义。通过两者的有效融合，存在感削弱、受众流失以及发展困境和难题等得到有效解决。并且，传统的传播技术得以优化和改善，使节目播放质量和效果得到有效保证，并使传统广播电视节目所具有的独特优势得到充分发挥。相较于新媒体而言，传统媒体的编辑人员、主持人等具有较强的专业性，应积极发挥自身特点，打造独特的个人和节目风格，进而借助融合发展的契机，吸引和不断扩大受众群体。
4.2时效性增强
与新媒体相较而言，传统广播电视在传播中受到空间和时间的限制，在时效性方面存在着局限性，同时，传播速度也受到影响。[4]因此，通过两者有效融合，能够极大地突破限制，使传统广播电视的时效性增强，一旦出现重大突发事件时，能够充分发挥记者、采编人员的作用，实现现场实时报道的同时，通过持续跟踪采访等手段，使受众能够第一时间了解新闻信息，并对整个事件的发展进程清晰掌握。同时，还可以加强与受众的互动，提高受众群体的参与感。另外，传统广播电视应充分发挥其公信力较强的优势，确保完整、全面、具体的新闻信息的传播，避免错误的舆论导向的出现。使受众群体能够接收到公正、准确、具有时效性的信息内容，在社会稳定和谐发展中充分发挥作用，从而进一步提高传统广播电视的竞争力。
4.3效益高、成本低
通过两者的有机融合，能够使传统媒体的传播和受众接收渠道得到有效拓展，使传播模式不再受以往空间和时间的限制，同时通过先进技术的应用，传播成本有效降低，使经济效益进一步提高，广播电视行业的可持续发展得到有效促进。
5.新媒体时代传统广播电视与新媒体融合的有效策略
5.1编辑专业水平和综合素质提高
为了有效促进两者的融合，对传统广播电视的专业队伍建设提出了更高的要求。首先，需要相关的采编人员和主持人积极转变思维方式和工作方式，能够更好地适应新时代媒体传播需求，并对自身的文化素养和业务能够进行积极培养和提高。其次，主持人的风格影响着受众群体的直观感觉，因此，需要对节目内容和主持风格进行积极创新，借助与新媒体有效融合的契机，对其多元化、互动性强、内容短小精悍等优势加强应用，制作出具有吸引力的节目内容，使广播电视节目的质量和水平得到有效提高。
5.2广播电视管理观念优化
在新媒体时代，两者的有效融合不仅对社会健康有序的发展有着重要而深远的意义，对于传统广播电视行业的可持续发展也起到积极促进作用。因此，需要深刻理解和重视有效融合的重要性，积极转变和优化管理观念，通过先进技术和传播模式的应用，使节目内容质量和效果更好地适应新时代社会发展以及媒体发展要求，更好地满足受众群体精神文化多元化的需求。这就需要借助于新媒体技术的运用，对传统的管理观念以及管理模式进行改进和创新，对传统模式中存在的弊端有效摒弃，对存在的不足进行弥补，并充分认识和发挥自身媒体优势，突破发展瓶颈。针对受众群体的实际需求，积极整合各方面资源和优势，对具有个性、独特性的节目风格进行打造，加强节目内容的互动性和参与性，提高受众的参与热情。同时，利用互动交流环节，对受众群体的意见和建议进行有效收集，对节目内容进行不断调整和创新，使受众满意度以及传统广播电视的影响力得到有效提高，进一步扩大受众群体范围，使广播电视行业的可持续稳定发展得以实现。
5.3媒体内容创新
随着受众获取资讯的方式和渠道的不断丰富和多元化，人们对资讯的需要也越来越个性化。资讯分类越来越精细，资讯传播更加个性化、精准化和定制化。所以，需要转变观念，以发展的眼光看待目前传统广播电视行业所面临的困境，对传统媒体的传播方式、传播渠道以及传播内容通过有效融合进行创新和改进。[5]借助于大数据技术，对海量的受众信息数据进行挖掘和分析，首先，准确了解和掌握受众需求，并实现节目内容与实际需求的智能匹配。其次，通过有效融合，利用互联网技术对线上互动平台进行构建，不仅使节目内容的互动性增强，也使传统广播电视舆论导向功能得到有效发挥。借助自身优势，打造新颖、有深度、创新性强的节目内容，吸引受众群体的眼球，加强独家新闻直播或独播等形式的推送，进一步提高社会影响力。再者，还可以借助新技术，及时掌握受众感兴趣的话题，并作为新的创新思路，使节目内容的播放效果得到有效保证。
5.4公信力增强
公信力较强一直是传统媒体所具备的优势，因此在融合发展过程中，需要对自身优势充分认识，在借助其他先进技术的同时，不断地使自身公信力增强，充分发挥作用，提高传统广播电视的存在感和话语权。要确保自身可持续发展力，不断提高竞争实力，提高传播能力和影响力，才能够在行业发展中占据一席之地。在节目制作时，要注意与受众群体之间的互动，除满足受众群体多元化、个性化需求外，严格遵守传统媒体的职业操守，通过对新闻视角和题材的选择等，确保节目内容的全面性、真实性，保证舆论导向的正确性，从而使自身的社会公信力和影响力不断提高，提高受众群体对节目内容的关注度。
5.5保障机制建立
在融合发展过程中，为了有效保障传统机制改革的深入实施，应对相应的保障机制的建立和完善，包括各种媒体资源的有效利用机制、相关人员激励机制，以及各项业务内容的考核机制等，通过制度体系的健全和完善，借助新媒体平台，在融合发展中，积极促进广播电视媒体有效运营与发展目标的实现。同时，还需要通过人才引进和人才培养的相关机制，进一步提高传统广播电视的竞争实力，并对相应的薪酬待遇和激励措施进行合理、科学设定，确保传统媒体终保持旺盛的生命力和发展动力。
5.6云平台构建
在深度融合过程中，大数据技术和云技术的发展和应用，对传统广播电视媒体的信息采集、信息存储、内容播放等环节进行了全面优化。[6]通过推动传统电视媒体改革，进一步促进融合发展进程的深入；通过云平台技术的应用，新闻编辑制作流程的智能化得以实现，制作流程简化，节目内容的网络化转型目标得以实现。同时，通过网站接入的方式，受众能够利用手机App等从更多的渠道及时获得节目内容，充分满足受众个性化信息需求，对传统的空间、时间限制进行有效突破，使传统广播电视的传播模式得到全面改革和发展。
合同法试题范文5
关键词：欺诈 合同 法律适用问题
一、国外的一些理论和实践
在英美法系国家，由于欺诈(欺骗性的不正确陈述)而受损害的一方，不仅有权要求取消合同，恢复原状，而且还享有起诉索赔的权利。这种索赔之诉实质上是一种浸权损害赔偿之诉。美国学者约翰·怀亚特和麦迪·怀亚特在他们的《商法(原则与案例)》一书中指出:“在造成并非真实同意的可能的五种原因中，欺诈是唯一一个不仅可以因此既解除合同，而且可以依侵权行为起诉并要求赔偿损失的原因。”〔2，英国法院在1969年的多伊布诉奥布比(doylev.olby19692ailer129)一案中指出，a对欺骗性的不正确陈述而言，赔偿必须按侵权的原则来估算。，，[“，大陆法系各国一般都规定因诈欺而实施的民事行为是可撤消的民事行为，诈欺相对人可以请求撤消因诈欺而为的民事行为(德民123条，日民96条，瑞债28条，泰民126条、129条，法民1109条、1111条、1117条)，并有权在民事行为被撤消后，请求诈欺人按返还不当得利的原则返还财产。[’j但这种并非受诈欺人可以采取的唯一救济方法，一旦诈欺人的行为构成侵权行为，受欺诈人也可以不行使撤消权，而直接要求诈欺人承担侵权的民事责任。台湾学者王泽鉴在《意思表示之诈欺与侵权行为》一文中指出:“以诈欺使他人为意思表示者，系侵害法律所保护之权益，一般言之，多会导致损害，应构成侵权行为。被害人得依(台湾)民法第一八四条规定，请求损害赔偿。”〔6j“受诈欺而为意思表示者，依民法第九十二条所得主张之撤消权与依民法第一八四条所得主张之侵权行为损害赔偿请求权，其性质、功能、构成要件及法律效果，均有不同，得以并存，发生竞合关系。”[61一些日本学者也持这种观点。【，’台湾法院采纳了台湾学者的上述观点。台湾高等法院在70年代的一个判决肯定了在诈欺人的行为构成侵权时，诈欺受害人可以同时行使撤消权和侵权行为损害赔偿请求权。ts]台湾高等法院民庭在它70年代末的一个决议中指出，受诈欺人因诈欺而受有损害时，在依法撤消因诈欺而为之行为前，可以依侵权行为法则请求损害赔偿，[91这实质上肯定了受诈欺人选择行使请求权的权利。在日本，也存在着类似的判例。『，0j这些国家和地区之所以要狱予诈欺受害人选择行使请求权的权利，主要是为了更好地保护诈欺受害人的利益。在一般情况下，诈欺相对人只要取消合同，请求恢复原状，就能充分保护自己的权益;但如果法律只赌予受诈欺人撤消合同的权利，则在一些情况下，诈欺受害人就不能充分、有效地保护自己的权利。因为无论在英美法系国家还是大陆法系国家，诈欺相对人的撤销权的行使都是受到限制的。在诈欺相对人因某些原因不能行使撤销权时，他所享有的侵权损害赔偿请求权就具有十分重要的意义。例如:第一，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，诈欺受害人行使撤消权均不能对抗善意第三人。
在英美法系国家，如果诈欺人已将从诈欺受害人处获得的合同权益转让给了善意的并支付了代价的第三人，则诈欺受害人将丧失取消合同的权利。但他若因诈欺人之诈欺行为而受到损害，那他就仍然享有向诈欺人起诉索赔的权利。
《日本民法典》第96条规定:a.“一(二)就对某人之意思表示，第三人行诈欺时，以相对人知其事实情形为限，可以撤消该意思表示。(三)因诈欺而进行的意思表示的撤消，不得以之对抗善意第三人。”德国民法第123条(2)、台湾民法第92条以及其它大陆法系国家的民法典也有类似的规定。在因涉及到善意第三人而不能行使请求权时，对诈欺人的侵权损害赔偿请求权对于诈欺受害人来说就具有特别重要的意义。
第二，无论在大陆法系国家还是在英美陆系国家，诈欺受害人请求撤消合同、返还财产或直接向诈欺人提起侵权损害赔偿之诉都必须遵守一定的期限规定，但大多数国家都对后者规定了较前者为长的期限。
英国法院在1950年的利夫诉国际美术馆(leafv.internationalgalleries(1950)1aller693)一案中指出，虽然原合同是因为欺诈而签订的，但货物已售出五年，就不得再取消原售货合同〔川。但是，根据英国《1959年起诉期限法》第2条第l项〔limitationaet19392一(l)习的规定，诈欺受害人仍有起诉索赔的权利。该项规定提起包括索赔之诉的一些诉讼的期间为诉讼原因发生之日起6年。
《德国民法典》第124条规定，因诈欺而可撤消的意思表示，其撤消权仅得在撤消权人发现诈欺之时起一年内为之;自意思表示后，经过三十年，不得撤销。该法典第852条(l)规定:“因侵权行为所生的赔偿请求权，自受害人知有损害事实或确定赔偿义务之时起，因三年间不行使而消灭，在不知的情形下，白加害行为发生之时起，因三十年间不行使而消灭。”在台湾，诈欺人行使撤消权的除斥期间为发现诈欺之时起一年，但自意思表示之后，经过十年，不得撤消(台湾民法第93条)。根据台湾民法第197条第l项的规定，侵权行为损害赔偿请求权的消减时效为2年，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起算，但白有侵权行为时起，因20年不行使而消灭。因此，法律赋予诈欺受害人侵权损害赔偿请求权，实质上延长了诈欺受害人通过诉讼保护自己合法权益的期间。如果我们考虑到这两种期间的性质及效力方面的不同，我们就会发现，在这些国家(或地区)，由于法律赋予诈欺受害人侵权损害赔偿请求权而使诈欺受害人所获得的期间上的利益绝不止于两个期间简单相减之得之差。如在我国台湾省，诈欺受害人行使撤消权的期间为除斥期间，自发生诈欺时起算;而且为不变期间，不因任何事由而延长;除斥期间过后，法律上当然发生权利消减的效力，而且法院应该依职权而适用之。而诈欺受害人之享有的侵权损害赔偿请求权的行使期间为消减时效，自诈欺受害人发现诈欺人及自己因诈欺所受损害之日起计算，而且因中断而重新进行或因不完成的事由而延长，消减时效过后，只产生请求权消减的效力;而且.只有债务人有拒绝给付的抗辩权，法院未经债务人主张，不得适用之。
以上我们分析的是在诈欺受害人不能行使撤消权或撤消权的行使受限制时侵权损害赔偿请求权对诈欺受害人的意义。事实上，无论在大陆法系国家，还是在英美法系国家，即使在诈欺受害人能行使撤消权的情况下，有时候诈欺受害人也宁愿承担较重的举证责任〔”’而选择行使侵权损害赔偿请求权来更好地保护自己的利益，这主要是因为:当诈欺人为数人时，如能证明诈欺人之间有通谋串通，提起侵权损害赔偿之诉可以使几个诈欺人负连带责任(德民第830条、日民第719条、台民第185条)，<2>当诈欺人为外国人，而所订合同中约定之准据法非为本国法，或者合同中有仲裁条款时，但侵权损害赔偿之诉可以不受合同中约定的准据法和仲裁条款的限制，而由本国法院管辖，适用本国法律。
二、我国应允许受欺诈人选择行使救济方法在我国，允许欺诈受害人选择行使请求权，将更利于欺诈受害人保护自己的利益。
尽管两种救济方法在救济效果上并无多大区别，事实上，当欺诈人的欺诈行为符合侵权行为的要件时，欺诈受害人依《民法通则》第58条、61条，《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条对自己进行救济，和直接根据《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，欺诈人所承担的责任都是返还财产、赔偿损失，而且赔偿的范围也是一致。但《民法通则》117条所提供的救济方法对欺诈受害人仍有独特的价值。根据我国现行法律，当欺诈人的欺诈行为构成侵权时，在下列情况下，欺诈受害人依《民法通则》第117条起诉，更有利于保护自己的权利:第一，在欺诈人有数人的情况下，如几个人串通对某人进行欺诈，欺诈受害人依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，根据《民法通则》第130条的规定，几个欺诈人作为共同侵权人，应承担连带责任。而依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)提起诉讼，就不能要求几个欺诈人承担连带责任。
第二，在受第三人欺诈而与他人订立合同时(即当欺诈人非为意思表示之相对人时)，如果意思表示的相对人不知情，受欺诈人依《民法通则》117条起诉，既有利于保护善意的意思表示相对人的利益，也有利于充分保护自己的利益。如甲因受乙之欺诈而与丙签订合同.如丙不知情，则甲不能依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)向丙或乙提起诉讼，不能要求丙赔偿自己的损失。但甲作为欺诈受害人，有权依《民法通则》第117条向乙提起侵权损害赔偿之诉，要求乙赔偿自己因此所受的损失。在该例子中，如果意思表示的相对人丙知情，则甲也可依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)要求确认自己和丙之间的合同无效，要求丙赔偿损失，返回财产。如果乙、丙事先有通谋，则甲依《民法通则》第117条、第130条，可以要求乙、丙承担连带责任。
第三，允许欺诈受害人在两种救济方法中进行选择，欺诈受害人就可以按照1991年的《民事诉讼法》第24条、第29条的规定，在合同履行地法院、合同签订地法院和侵权行为地法院中选择对自己最有利的法院(如离自己最近的法院)提起诉讼，从而节省费用，同时也尽量避免因地方保护主义之弊而使自己的利益得不到充分保护。
第四，在涉外经济交往中，如果中方因受外方欺诈而签订合同，则允许作为欺诈受害人的中方依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，至少有以下好处:如果双方在订立合同时依据《涉外经济合同法》第5条选择了处理合同争议所适用的法律，而且选择的合同准据法为某一外国法，中方(欺诈受害人)提起侵权损害赔偿之诉，就可以避免适用自己不熟悉的外国法，而适用侵权行为地法—一般来说是中国的法律，因为在这种情况下，侵权行为一般都是在中国发生的。在此情况下，如果合同双方当事人所选择的作为合同准据法的外国法把诈欺作为受诈欺人得撤消合同的一个原因，并且对受诈欺人规定的行使撤消权的期间〔’3]短于我国《民法通则》第7章规定的在我国提起侵权损害权损害赔偿之诉的2年诉讼时效，则允许作为诈欺受害人的中方当事人选择行使请求权，实质上就使他取得了诉讼时效上的利益。如果合同双方当事人选择作为合同准据法的外国法对撤消权的行使作了限制，则在诈欺受害人不能行使撤消权时，他所享有的对诈欺人提起侵权损害赔偿之诉的权利就具有十分重要的意义。<2>如果双方当事人在合同中订明的仲裁条款或争议发生后达成的仲裁协议选定外国的仲裁机构作为处理合同争议的仲裁机关，中方(欺诈受害人)依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，就可以不受仲裁条款或协议限制，而直接向侵权行为地法院—一般为中国法院起诉(民事诉讼法第29条)，从而更好地保护自己的利益。这一点已被我国的司法实践所认可。在上海市中级人民法院一审判决、市高级人民法院二审维持原判的一个案件中，[’‘j既无钢厂也无钢材的瑞士工业资源公司采取欺诈手段作为卖方与中国技术进口总公司签订钢材买卖合同，在中方开出信用证后，又伪造了各种单证，骗取货款。上海市中院判决瑞士工业资源公司返还货款，并赔偿中方因此所受的损失。瑞士工业资源公司不服一审判决，向上海市高院提出上诉称:双方签订的合同中有仲裁条款，原审法院于本案无管辖权。…一。上海市高院经公开审理后认为:……上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。……原审法院对该案有管辖权。必须注意的是，在双方当事人订有仲裁协议时，如果欺诈受害人向法院提起侵权损害赔偿之诉，必须向法院证明欺诈方的行为已构成侵权行为。法院必须在受理案件前查明这一点，否则，一旦法院在正式受理案件后，发现被告人的行为并未构成侵权，该案仍应根据仲裁协议提交仲裁，法院将使自己处于十分被动的境地。
综上所述，按照我国现行法律，在欺诈人的行为构成侵权时，允许受欺诈人按《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，在一些情况下有利于受欺诈人保护自己的利益。因此，笔者认为，我国也应允许受欺诈人选择行使救济方法。
允许受欺诈人选择行使救济方法，必然会带来下面的问题:<1>当事人在一种救济手段失败后，能否再采取另一种救济方法?<2>是否应允许当事人同时采用两种救济方法?对第一个问题，笔者认为应区别情况进行回答。在欺诈人为外国组织或个人，而受欺诈人为中方时，如果中方向外国法院提起诉讼或向外国仲裁机构提起仲裁，请求撤消因欺诈而签订的合同(或当合同准据法为中国法时，请求确认合同无效)而败诉时，如果外方的行为确已构成侵权，应该允许中方依《民法通则》第117条向中国法院提起诉讼，以维护国家的利益。如果一审法院或仲裁机构是中国的法院或仲裁机构，受欺诈的中方就不能在一种救济手段失败后，再采取另一种救济手段。事实上这也没什么意义。因为如果当事人依《涉外经济合同法》第10、n条不能获得救济，一般也就不可能依《民法通则》第117条获得救济。
而且即使一审法院(或仲裁机构)判决(裁决)错误，也可以采取上诉或其它途径来主张自己的权利，没有必要变更诉讼理由另行起诉。同样道理，在欺诈人和受欺诈人均为中国法人或公民时，也没有必要允许受欺诈人在一种救济方法失败后，再采取另一种救济方法。
对于第二个问题，笔者认为应作否定回答。如前所述，受欺诈人依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)对自己进行救济和依《民法通则》第l竹条提起诉讼，其效果是一样的。因此，允许受欺诈人同时采用这两种救济方法并无实际意义，受欺诈人这样做，只会增加法院和自己的负担。
合同法试题范文6
［关键词］缔约上过失，恶意磋商，先合同义务，损害赔偿
一、引言
缔约上过失（culpa in contrahendo），作为德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）140余年前的法学上之伟大发现，无疑在世界范围内产生了巨大的影响。就中国大陆而言，缔约上过失先是作为法学继受的产物被引进，[1]1981年《中华人民共和国经济合同法》（第16条第1款）及1986年《中华人民共和国民法通则》（第61条第1款，以下简称《民法通则》）部分地吸纳了这一思想，至1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），则专门作出一般规定（第42条、第43条），至此，缔约上过失责任作为学说继受的成果，正式被立法全面采用。在此之后，值得特别注意的是，台湾地区“民法”债编于1999年4月21日通过修正，增订第245条之1“缔约过失责任”；2002年1月1日德国债务法现代化法施行，于第311条第2款及第3款，将以德国判例法为主发展的缔约上过失责任规则明文规定为一般规则。这些新的立法动向，彰显出耶林法学上之伟大发现在现代社会中的生命力和重要性。就中国大陆而言，在立法完成之后，如果使立法规定彻底扎根，茁壮成长，这自然需要理论与实务两方面的密切配合。就我国学理而言，虽然可称得上已经建立了初步的缔约上过失理论体系，仍有一些理论问题，需要探讨、厘定和澄清，诸如缔约上过失之赔偿责任的归责事由、缔约上过失的类型或适用范围、缔约上过失的法律效果等，均属民法学上的重要课题。以下笔者不揣浅薄，拟结合中国的立法及实务，参酌外国学理及判例，发表若干意见，就教于方家。
二、缔约上过失的类型
因缔约上过失，使他人遭受损害，形态繁杂，为期明了，应依特定的标准，组成类型，并进而构成体系。《民法通则》已在合同无效、被撤销的情况下承认了缔约上过失责任，此后许多学者认为应将缔约上过失责任的适用范围扩及于合同不成立。[2]对于德国和日本判例学说上主张的缔约上过失责任也适用于有效成立的合同领域，我国学说通常不予接受，理由在于，《民法通则》规定因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同无效，因行为人对合同内容有重大误解而成立的合同和显失公平的合同可以变更或撤销，有的法规中含有瑕疵担保责任，所以，对于具有专门知识的卖方与无经验的买方订立的合同可以区分实际情况，分别用无效、变更或撤销、瑕疵担保等制度加以解决，尚看不出采取缔约上过失责任制度将合同解除的必要。缔约上过失责任不适用于有效成立的合同领域。[3]这种见解在当时是有其道理的。
时至今日，中国合同法的立法及司法运用情形已经有了相当的变化，学理研究也在不断深入，对于上述学说见解，实有必要反思。本文认为，依所缔结的合同是否有效成立，将缔约上过失分为以下三种类型：（1）合同未成立型；（2）合同无效型；（3）合同有效型。以下分别说明。
（一）合同未成立型
该类型包括未将通常的缔约过程（要约承诺）进行完毕，也可以包括虽然进行完毕但合同因其他要件的欠缺而不成立。《合同法》第42条第1项规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”，“恶意磋商”（negotiating in bad faith）是这一类型中最主要的。《合同法》的这一规则显然参考了《国际商事合同通则》（以下简称PICC）和《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）的规定。所谓“恶意”，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。[4]其实，所谓“假借订立合同”，即没有达成合同之真意之谓。在原来的合同法草案中，对于恶意磋商曾要求“以损害对方利益为目的”，[5]《合同法》未再作此要求。由此，也可以理解为，此处的“恶意”并非以损害他人为目的的故意。但与PECL相比较，《合同法》规定的“恶意磋商”只规定了恶意进行磋商，而未规定恶意终止磋商。另外，恶意进行磋商在解释上宜认为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商两种情形。
1.恶意开始磋商（Entering into Negotiations Contrary to Good Faith）如果一方当事人从开始磋商时便没有真正想达成一份合同，便属于恶意开始磋商，对于对方因此而枉费的费用，应当负赔偿责任。比如甲想做与乙一样的生意，便与乙开始磋商，称自己想做乙的销售人员，乙支付了甲的差旅费和缔约前甲想要参加的短期培训所需费用若干；当甲知道了乙的销售和生产方法方面的信息后，便终止了与乙的磋商，开始自己做该类生意。则甲应当赔偿乙为其支付的差旅费和培训费。[6]再比如，甲了解到乙有意转让餐馆，尽管甲根本没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆时，甲中断了谈判，乙后来只好以比丙的出价更低的价格将餐馆转让。对此，甲应向乙偿付这两种价格的差价。[7]
2.恶意继续磋商（Continuing Negotiations Contrary to Good Faith）如果一方当事人并非自始恶意磋商，而是随着磋商的进展，后来决意不与对方达成合同，但仍继续与对方进行磋商，则属于恶意继续磋商。比如在前例中，如果事实是甲开始时的确想做乙的销售人员，而作为乙的竞争对手做同种生意的决定则是在甲乘车到乙处之后但在短期培训之前作出的，但为了掌握乙的生产及销售信息，仍继续与乙磋商并参加培训。则甲应当对自其决意不达成合同后但继续磋商而使乙支出的费用负责。[8]换言之，甲可以不赔偿差旅费，但要赔偿培训费。
3.恶意终止磋商（Breaking off Negotiations Contrary to Good Faith）虽非恶意进行磋商，但如果恶意终止磋商，也可以因此发生责任。比如乙向甲表示可以为甲的产品编写软件程序，在磋商过程中，乙为了向甲提供草稿、演算结果和其他书面文本而支出了相当的费用；在按照预期快要达成合同的时候，甲邀请了可以利用乙提供的资料的丙，前来参加软件程序编写的竞标，丙的报价比乙的低，甲便终止了与乙的磋商，转而与丙签订了合同。则甲要对乙为了准备上述文本资料而支出的费用负责。[9]再比如甲向乙保证，如果乙努力取得经验并准备投资150000美元，则向乙授予专营许可。此后的两年间，乙为订立该合同做了大量准备工作，且一直深信将会得到甲的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多的金额。乙拒绝了这种要求，同时乙有权要求甲补偿其为准备订立合同所发生的费用。[10]
（二）合同无效型
此所谓合同无效型，既包括合同自始无效的情形，也包括合同被撤销或者合同因不被追认而归于无效的情形。合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（《合同法》第58条后段；《民法通则》第61条第1款后段）。1.合同无效的情形合同因标的自始客观不能，合同是否无效，《合同法》虽然没有明文规定，但通说解释以合同为无效。当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信其合同为有效致受损害之对方当事人，负赔偿责任。比如在房屋买卖合同场合，如果房屋在合同缔结的前夜烧毁，合同属自始客观不能而无效，如果出卖人就此具有归责事由，则应当就信赖买卖合同会有效缔结的买主所遭受的向银行贷款的利息等的损害，负赔偿责任。如果解释上不以自始客观不能为合同无效的原因，可以发生违约责任。[11]又由于上述过失系发生在缔约阶段，解释上仍有发生缔约上过失的余地，故可以发生责任竞合。
除此之外，合同无效还有诸多原因，具体地是否发生缔结过失责任，应当视具体的无效原因情形判断。效力未定的合同，在不被追认而变为无效的场合，是否发生缔结上过失责任，也应当依具体情形判断。
2.合同被撤销的情形
在因重大误解而主张撤销合同场合，主张撤销的一方当事人如果有过错（故意或者过失），则应当赔偿由此而使对方遭受的损失。[12]此项规定的性质系属担保责任，不以表意人的过失为责任要件，因此是否可认为属于缔约上过失责任之类型，虽有疑问，但据其发展史观之，基本上仍建立在缔约上过失思想之上，但加重了表意人的责任，不以过失为责任要件。在因显失公平而主张撤销合同场合，主张撤销的一方当事人，即因签订合同而受损害的一方当事人，如果有过错，应当赔偿因撤销合同而使对方遭受的损失。在因欺诈、胁迫或者乘人之危而撤销合同场合，受欺诈人、受胁迫人或者受损害人可以主张撤销合同；如果他们因签订合同而受到损害，比如为缔约而支出了费用，或者丧失了其他缔约机会，可以要求具有过错的欺诈人、胁迫人或者乘人之危人进行赔偿。
（三）合同有效型
对于合同有效型缔约上过失责任，我国学理多不予承认。其实，在现代社会生活中，最初罗马法上典型的于自始客观不能合同无效的情形（后来被作为缔约上过失的典型例），是非常少见的；而大量存在的，则是合同有效型的缔约上过失问题；特别是与消费者保护相关联，这一类型的缔约上过失责任，在国外的判例和学说上得到了多姿多彩的展开。
在罗马法上，只是在自始客观不能的买卖合同场合（比如不融通物买卖及不存在物的买卖），承认依买卖合同上的诉权请求信赖利益或消极合同利益的损害赔偿。及至耶林1861年提出缔约上过失，则对罗马法上的个例予以扩张，将“合同无效-消极合同利益赔偿”之图式予以一般化，在德国普通法上居于通说地位，并影响至德国民法典的若干规定（尽管没有一般规定）。[13]而关于合同有效场合的缔约上过失问题，在学说上是由德国学者莱昂哈德（F Leonhard）于1896年最早提出，由于当时德国民法草案已经起草完毕，因而这一见解并未对德国民法典发生影响。德国民法典生效后的十年间，德国民法学通说将消极合同利益赔偿限定于法定的案型。不过，在1910年，莱昂哈德再度主张合同有效场合的缔约上过失，1912年4月26日被德国法院判决采纳，此后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为通说见解。[14]
《合同法》第42条第2项虽未言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。
1.违反情报提供义务的情形在我国法上，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（《合同法》第42条第2项），给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。两类行为中，前者属于不作为，后者则属于积极的作为，但均属违反情报提供义务的行为。应当注意的是，违反情报提供义务的情形，虽发生在合同缔结阶段，却是可以与合同不成立、无效、可撤销及有效诸类型相伴而存在的。诸此类型，尤以合同有效型具有典型性，故在有效合同型中说明。
2.可撤销合同被变更的情形对于因重大误解订立的合同、订立合同时显失公平的合同、以欺诈手段订立的合同、以胁迫手段订立的合同及乘人之危的合同，作为补救手段，《合同法》第54条赋予了受损害一方请求法院或者仲裁机构变更合同的权利。而《合同法》第58条相应地只是规定了合同无效或者被撤销的法律后果，其中包括缔约上过失的赔偿责任，却没有规定变更合同后能否发生相似的赔偿责任。这一规定与《民法通则》第61条第1款保持了一致。对于《民法通则》第61条第1款的规定，早有学者指出过这一问题。[15]时至今日，这一问题又遗传给了《合同法》。其中，对于以欺诈手段订立的合同，当然可以根据《合同法》第42条第2项，请求损害赔偿；对于其他的情形，在相关当事人请求变更合同场合，解释上宜肯定缔约过失赔偿责任的发生，这与《合同法》第58条所作的价值判断也是一致的。
3.因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形撤销权作为一种形成权，并非永久存在，《合同法》第55条规定了撤销权消灭的情形。撤销权消灭后，合同变为完全有效的合同，合同关系得以稳定。须予分析的是，受损害方当事人（撤销权人）所遭受的损害，是否因此而无法救济？换言之，其损害赔偿请求权是否随撤销权的消灭一同消灭？比如，受欺诈人自知道或者应当知道欺诈（撤销事由）之日起一年内没有行使撤销权，其撤销权归于消灭，受欺诈人如因欺诈而受到损害，其损害赔偿请求权（其发生基础为《合同法》第42条第2项），应当另行适用二年的诉讼时效（《民法通则》第135条），并不当然随撤销权的消灭而消灭。
三、缔约上过失赔偿责任的归责事由
法律令某人赔偿他人因一定事故于其权益所遭受的损害，这时在损害赔偿义务人与损害事故之间，必须有某种关系，此项法律规定，才会显得合理。这种存在于赔偿义务人与损害事故之间的关系，便是归责的根据，通常称为归责事由。就缔约上过失责任而言，毫无疑问，一方当事人的故意或者过失会是其承担赔偿责任的归责事由，这可以从《合同法》第42条中出现的“恶意”、“故意”以及第58条中出现的“过错”用语获得印证。值得探讨的是，“缔约上过失责任”是否均属于过错责任？抑或“缔约上过失”已因长久使用而具有一种速记符号的功能，随着这一理论的不断发展，它已突破了过错责任的范畴，包括了若干无过错责任的类型？就德国民法典所规定的若干缔约上过失的情形来看，第122条2项“错误的撤销”，“论其性质，系属信赖责任，不以行为人之故意过失为要件”。[16]此种情形在中国法上被包括在“重大误解”的概念之中，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（《合同法》第54条第1款第1项），而赔偿责任的发生，在中国法上则明确要求了“过错”要件（《合同法》第58条）。德国民法典第179条第2项“无权”，亦属“不以故意或过失为要件”之著例，规定了无权人的法定担保义务，以保护交易安全及相对人之信赖。[17]《民法通则》第66条及《合同法》第48条规定了无权人对相对人的责任，这种责任被认为属于缔约上过失责任。[18]又依我国通说见解，此种责任“系由法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权人有故意过失为要件，属于一种无过失责任。”[19]本文认为，无权人对相对人的责任属于一种无过失的“缔约上过失”责任。
德国民法典第307条“自始客观不？堋保伤闶枪г鹑巍4酥智樾卧谥泄ㄉ仙蟹γ？确的规定，在学者通说见解上，解释为合同自始无效。即使如此，依《合同法》第58条，赔偿责任的发生也是要求过错要件的。
另外，德国民法第122条规定，意思表示因非诚意表示无效或因错误或传达不实而撤销时，表意人应赔偿他方因信其表示为有效而受之损害。撤销行为不具任何违法性，因为撤销权为法律所授予，但因撤销系一种消极形成权，在于解除意思表示对表意人之拘束力，相对人蒙受不利，法律斟酌双方利益，乃令撤销权人赔偿相对人之信赖利益，以为行使撤销权之代价。本条所规定是法定担保义务，不是过失责任，也不是缔约上过失。[20]这类情形，在中国法上也是纳入“重大误解”概念的，而相应的赔偿责任，依通说见解，仍属缔约上过失责任，属于过错责任范畴。拉伦茨教授在言及缔约上过失时，一方面从“缔约上过失”字面分析，指出此为有责违反义务行为所负之责任，故为过失责任。另一方面又认为，学说判例所以创设此种不具诉请履行性之给付义务（无主给付义务之债之关系），其目的乃在保护相对人之信赖利益。进而得出结论认为，缔约上过失制度结合了过失责任原则与信赖责任原则二种思想，属于损害赔偿之归责原则交互作用、协力合作的一个典型。[21]
当然，我们也应当注意到，缔约上过失所示的“过失”，本是一个主观因素；而先合同义务违反，则是一个自客观角度作的描述。先合同义务的存在是判断行为人是否具有缔约上过失的前提，如果行为人没有告知义务，即使故意不告知对方某情事，亦不构成缔约上之过失，自不待言。应分析的是，此处的过失，究采主观意义的过失？抑或采客观意义的过失？对此固然应当具体分析，惟自一般论而言，现代国外的判例及学说多采所谓过失标准客观化或典型化，认为行为人如欠缺同职业、同社会交易团体份子一般所应具有的智识能力时，即应受到非难。这种过失标准的客观化或典型化也正是拉伦茨教授所谓的“过失责任原则已受到担保责任原则之修正”。[22]
综上，在中国法上，缔约上过失责任整体上仍受过错责任原则支配，惟在个别场合，可有无过错责任的情形。作为归责事由，过错占居主导地位；而信赖观念也发挥一定的作用，或对过错原则发生影响甚至修正，甚至个别场合取之代之而成为独立的归责事由。这样，我们在理解缔约上过失责任时，便不应再固守“无过错便无缔约上过失责任”的立场，不妨承认个别场合存在无过错的“缔约上过失”责任。
四、缔约上过失与相关法律制度
（一）缔约上过失与真意保留
《合同法》第42条第1项规定了“恶意磋商”，学者解释上有见解认为其“实质上就是一种真意保留的意思表示”。[23]所谓真意保留，或称心里保留，是指单方面作出与自己内心真实意思不一致的意思表示，比如甲向没有钱的大学生乙信口宣称，愿将自己价值1万元的电脑以5千元出卖与乙，其实甲是自以为乙无钱购买才作此夸口，如果乙真的答应购买，并借来5千元给甲，这时甲通常不能以自己并非真意出卖电脑为由拒绝交付电脑，除非乙明知或可得而知甲并非真意出卖其电脑。就心里保留的意思表示，原则上法律行为有效成立，仅在例外场合无效，这也是调和表示主义与意思主义的结果（参见德国民法典第116条、118条；日本民法第93条；台湾民法典第86条）。须注意的是，对于心里保留，我国法并没有明文规定。自前文论述，可知所谓恶意磋商，指本没有缔结合同的真意，仍开始或继续进行磋商；另外，也包括恶意终止磋商的情形。不论哪种情形，最终都没有成立合同，这是其特点。由此给对方造成的损害，应当由恶意方赔偿，是为缔约上过失责任。如果合同成立，恶意磋商方没有缔结合同的真意只能算是自己的特殊动机，我国法对于意思表示原则上是采表示主义。恶意磋商人自然不能以其没有缔结合同的真意为由，主张否定合同的效力。如果该方当事人不履行合同，则会发生违约责任，并非缔约上过失责任。
（二）缔约上过失与欺诈
《合同法》第42条第2项所规定的违反情报提供义务的行为，当然可以构成欺诈。在我国法上，因欺诈而为的意思表示或成立的法律行为，是作为无效、被变更或被撤销的对象（《民法通则》第58条，《合同法》第52条、第54条第2款）。欺诈制度主要是解决因此所为意思表示或民事行为的效力问题，而《合同法》第42条第2项的目的则在于对因此而遭受损害之人提供救济手段，二者目的有别，并行不悖。《中？嗣窆埠凸颜呷ㄒ姹；しā罚ㄒ韵录虺啤断ā罚┑？9条，规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规则俗称“双倍赔偿”（严格地讲并不准确），实质上是一种惩罚性赔偿。它与缔约上过失责任是什么关系？值得探讨。所谓惩罚性赔偿，可以理解成为是依据法律的规定由不法行为（违约、侵权或其他不法行为）人向受害人支付一定数量的金钱，它是以“赔偿”的名义对不法行为的一种惩罚，其目的一方面是要惩罚和抑止不法行为人的不法行为，另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。惩罚性损害赔偿在我国主要是一种法定的责任，其发生基础是基于法律的规定（有别于约定责任，比如约定违约金），其数额或是由法律确定，或是由法院裁量。其效果亦有特殊性，即不法行为人除须支付惩罚性赔偿金之外，其他因债之关系或法律规定所应负的一切责任，均不因之而受影响，比如对于受害人遭受的其他损害，仍得请求赔偿性的损害赔偿，或者在约定有赔偿性违约金场合，仍可得请求支付违约金。换言之，惩罚性赔偿是责任人在承担通常的法律责任之外的额外负担。这种理解也是符合最高人民法院的司法解释的，比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条中均规定了惩罚性赔偿，[24]第8条表述用语是“无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”，第9条的用语亦颇为相似，均将“请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”（惩罚性赔偿）与“赔偿损失”相并列，换言之，以惩罚性赔偿为一种额外的负担。
《消法》第49条规定的赔偿既属惩罚性赔偿，其发生根据在于法律的直接规定，又由于它是一种额外的负担，因而与合同的某种命运没有必然的联系。具体地说，这种赔偿是惩罚欺诈行为的，并不直接与因欺诈缔结的合同发生直接联系。因欺诈缔结的合同，《消法》并没有特别规定其法律上的命运，因而应当依《合同法》的规定进行判断。由于消费者合同通常与国家利益无涉，故以欺诈手段缔结的消费者合同只能是属于可撤销或可变更的合同（参照《合同法》第54条），如果合同因消费者请求而被撤销，则该消费者合同自始没有法律约束力（《合同法》第56条），可得发生缔约上过失责任（参照《合同法》第42条）；如果消费者不请求撤销，该消费者合同实质上与有效的合同无异，特别是在撤销权消灭场合（参照《合同法》第55条），更是确定有效无疑。不过，在合同有效场合，仍得发生合同不完全履行的法律效果（参照《合同法》第111条、第94条等），消费者可以请求对方承担违约责任（比如违约金、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等）。无论如何，上述缔约上过失责任或者违约责任，与依《消费者权益保护法》第49条的惩罚性赔偿，并用不悖。
五、缔约上过失的法律效果
（一）损害赔偿
缔约上过失责任的方式，最主要者为损害赔偿责任。《合同法》的规定也是如此（第42条、第43条）。
