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案例分析方法范文1
关键词:滑坡 预测评估 原则 方法
0 引言
由于我国是一个地质灾害多发区,严重的地质灾害给予人类经济等各方面造成巨大影响,不合理的建筑选址所造成的事故频发。为了减少因不合理的工程活动引发的地质灾害给人民生命财产造成的损失,开展地质灾害危险性评估工作。
地质灾害预测评估是对建设场地及可能危及工程建设安全的邻近地区可能诱发的地质灾害的危险性评估。地质灾害的发生,是各种地质环境因素相互影响的结果,预测评估必须在对地质环境因素进行系统分析基础上,判断自然及人类活动等激发下,某一个或多个可调节的地质环境的变化,导致致灾体处于不稳定状态,预测评估地质灾害的范围、危险性和危害程度。
地质灾害种类较多,现就最常见且危害较为严重的滑坡危险性预测评估的内容、原则及方法作一介绍,并结合具体案例分析。
1 滑坡危险性预测评估内容及原则
1.1 滑坡危险性预测评估内容
滑坡危险性预测评估内容包括三方面:工程建设可能遭受滑坡危险性预测评估;工程建设可能加剧滑坡危险性预测评估;工程建设可能引发地质灾害危险性预测评估。
1.2 滑坡危险性预测评估的原则
滑坡危险性预测评估原则主要包括以下:以人为本的原则;以拟建工程为核心的原则;以现状为基础,考虑灾害形成、发展、变化的原则;以定性为主,定性和定量相结合的原则,定性能够清楚地说明问题或不宜用定量方法评估的就用定性方法评估,适宜定量评估的在定性分析的基础上可以进一步量化。
2 滑坡危险性预测评估案例分析
以拟建公路为例,介绍其预测评估方法,预测其危险性大小。
2.1 拟建公路可能遭受滑坡危险性预测评估
拟建工程遭受滑坡危险性预测评估,必须结合具体工程位置与滑坡体之间的空间关系综合分析,确定其危险性大小。
(1)拟建公路平行滑面方向
若拟建公路在滑坡体上或者近距离的下方,遭受滑坡危险性大;若拟建公路在滑坡后方短距离范围内,遭受滑坡危险性中等;若拟建公路在滑坡后较远距离,遭受滑坡危险性较小。
(2)拟建公路垂直滑向
若拟建公路在滑床以下通过,深度在3倍洞径以上,其遭受滑坡危险性较小,3倍洞径以内,其遭受滑坡危险性中等;若拟建公路在滑体中通过,遭受滑坡危险性大;若拟建公路从滑体上以桥梁的方式通过,且桥梁架在滑体上,遭受滑坡危险性大。
(3)拟建公路在滑体两侧通过
若拟建公路与滑体距离在滑体厚度范围以外,其遭受滑坡危险性较小;若拟建公路与滑体距离在滑体厚度范围以内,其遭受滑坡危险性中等。
2.2 拟建公路加剧滑坡危险性预测评估
拟建工程加剧是指工程项目在进行施工或运营期间使现状条件下滑坡的稳定性降低了,与拟建工程和滑坡位置、开挖规模、方式等有关。
若拟建公路以路堤方式在滑坡前缘通过,施工过程中对滑坡体前缘的影响较小,其加剧滑坡危险性中等或较小;若拟建公路以路堑形式通过,需要对滑坡体前缘进行开挖,导致滑坡体前缘的抗滑力进一步减小,稳定性降低,其加剧滑坡危险性大或中等。
2.3 拟建公路引发地质灾害危险性预测评估
拟建工程引发地质灾害是指由于工程的施工和运营过程中改变了拟建区的地质环境条件,破坏岩土体的平衡,从而导致岩土体变形破坏,形成的地质灾害。如开挖形成的:高陡边坡、隧道塌陷;水库诱发地震、滑坡;弃土引发泥石流等。
(1)开挖(平整场地、路堑)引发边坡失稳破坏
修路平基或路堑开挖形成5~30度甚至更大的人工边坡,边坡是否会产生变形破坏,其稳定性如何?具体边坡失稳致灾的危险性主要依据开挖处自然坡高、坡度、岩性组合、岩体破碎程度以及植被覆盖条件和降水入渗条件等来综合分析,判断其危险性大小。
(2)弃土引发泥石流
工程施工弃土常常会引发泥石流,其主要发生在水和地形都具备的条件下,物质条件相对短缺的地带。在工程施工过程中,将大量弃土堆在斜坡地带或沟谷中时,在洪水流的情况下,很可能引发泥石流的产生。其危险性大小,要结合泥石流与拟建公路的空间位置,确定其危险性大小。
3 结语
滑坡危险性预测评估,能够有效的预测工程建设过程或运营中所遭受、加剧及引发地质灾害危险性大小,对合理选择建筑场地具有重要意义。因此,我们必须充分掌握滑坡危险性预测评估的内容、原则及方法,结合具体工程与灾害点的空间位置,通过定性或定量的方法分析,确定危害对象和经济损失严重程度,合理的确定其危险性大小。
参考文献:
案例分析方法范文2
关键词:跨文化教学;案例分析法;跨文化交际能力
一、 跨文化教学的趋势
随着科技的迅猛发展,国际交流日益增多,不管是跨国公司之间的经济往来、旅游爱好者之间掀起的出国旅游热、还是出于爱好主动学习第二语言,这些都不可避免的要进行跨文化交际。正因为有交流的需要,相对应地跨文化教学及其研究也应运而生了。为此,我国各大院校也纷纷开设跨文化相关的各种课程,教师们也结合教学经验采用了诸如讲课、小组讨论、调查报告、案例分析、角色扮演等教学方法和素材,这些方法都有其各自的优点和特点。在这诸多方法中讲课仍然是最主要的,因为它对于传授知识的作用最明显,但对于跨文化交际能力的培养所起的作用并不是很突出。而案例分析,尤其是对影音资料进行的案例分析,这种方法对于提高学生兴趣及跨文化交际能力有很大的帮助,因此我们要把这种方法应用到跨文化教学中去。
二、案例分析法的选取途径
案例教学法起源于1920年代,当时是通过采取真实情景或事件的案例型式的教学,这种方法有助于激发学生兴趣,培养学生主动参与课堂讨论,从而取得教学的成功。这种方法受到重视则是20世纪80年代以后的事了。下面着重选取了三个途径来具体介绍一下案例分析法在教学中的应用。
(一) 真实的生活场景
生活是最好的舞台。教师应善于发现并充分挖掘特殊的生活场景,多方面多角度利用外教提供的资源,多和外教交流,充分发挥外教在西方文化传播中的作用。也可以组织一些东西方文化交流活动,通过讨论各国之间文化差异、各种西方节假日庆祝方式、以及赴外企进行实地参观等等的各项活动,使学生在外企的实训和上岗实习等教学活动中,面对面地和外国人进行交流。然后把他们交流过程中遇到的困难冲突,进行总结并分析原因,以消除摩擦和误会,从而取得跨文化交际的成功。这些生活中真实具体的案例,能最大限度地提高学生的跨文化交际能力。
(二) 生动形象的文学作品
我们现在了解到的西方文化,大部分都是通过学习、阅读文学作品了解到的。因为它能够提供最生动、具体、深入、全面的文字材料,使读者在阅读中对于西方文化进行有血有肉的了解。文学作品通过对人物形象在社交场合的言语行为和非言语行为的描述,能够帮助学生更清楚地理解言语行为和非言语行为在目的语使用环境下产生的心理条件,从而间接地提高自身的跨文化交际能力。在学校里,课堂上学习的东西非常有限,因此我们不能仅仅依靠教师在课堂上的教学来培养跨文化交际能力,教师要引导学生充分利用空闲的课外时间广泛阅读西方文学作品、报刊杂志和时事评论等材料,从中吸取文化知识,增加文化素养,拓宽西方文化视野,提高跨文化交际能力。
(三) 多媒体技术的影视资源
影视资源用于教学,尤其是跨文化教学中具有其特殊的优点和特点。因为电影电视对学生来说是非常熟悉且受欢迎的一种媒体,它比别的教学手段更能引起学生们的兴趣;也因为电影电视比起教学课本和其他书籍更戏剧化、动态化。而且它也能更加直观化地展现出人物的心理特点或是社会文化习俗,也可以使一些抽象的理论概念变得更加具体形象,易于理解。随着电影科技的发展,将呈现给人们更丰富、更具体的观影体验,使人们能够获得更加强烈的视觉冲击感。这种方式不仅能够增长学生对他国文化的了解,提高意识兴趣和好奇心,还可以促使我们反思自己的价值观,“取其精华去其糟粕”。在跨文化教学中,教师要引导学生对西方优秀的电影情节进行案例分析,提高学生对电影情节案例的理解与分析能力。
三、案例分析法的优势
案例主要是提供了他人的经验和教训,而案例分析主要是通过分析案例情境中人物的语言、表情、动作等来了解人物的行为,评价其对错,进而告诉我们在实际的跨文化交流中如何应对。在跨文化教学中案例分析法的优势也显而易见,下面从三个方面对跨文化案列的优势进行分析。
(一)跨文化案例能够给学生提供真实的生活情景
对于大多数中国的学习者来说,与外国人打交道的机会不是很多,对一个国家的学习只能依靠书本和电视等,书本上面的东西都是死的,仅仅可以用来积累知识,但生活是活的、流动的,无时无刻都处在变化之中。如此便导致很多人往往书本上功夫很到家,学得很好,但在实际生活中却不能为其所用。然而,跨文化案例它本身就是生活的缩影,是真实生活的演绎,里边不仅涉及了语言知识、行为动作,还涉及了为人处世、文化习俗等生活的各个方面。生动形象的场景往往给人更深的心灵感触,这样也有助于学生对文化知识的了解与学习。更重要的是,对案例的分析及相关问题的解决为学生以后的实际生活和教学工作也提供有效的参考和借鉴。
(二)跨文化案例有助于促进学生对跨文化交际中非言语行为的理解力
调查表明,人与人之间的交流,通过语言进行表达约占30%,通过非语言进行交际则占70%。非语言交际也是一种重要的交际方式,尤其是外国人的非语言表达特别丰富。而非语言交际指的是在特定的情景或语境中使用非语言行为交流和理解信息的过程,它们不是真正的语言单位,但在生活和交际中有时候却能表达出比语言更强烈的含义。一些特定的非语言行为往往代表着特定的含义,在跨文化交际中必须加以重视。东西方不同文化背景下的非语言文化内涵差异非常大。将这些差异在跨文化交际教学案例中呈现出来,学生能根据背景知识进行分析,对因非言语行为引起的误解、冲突作出正确的判断,能增强对目的语非言语交际的理解力,从而减少跨文化交际的冲突。
(三)跨文化案例有助于培养学生思考和解决冲突问题的能力
“仁者见仁,智者见智。”同一件事不同的人会有不同的看法,不同文化的人看法肯定也不一样。通过对跨文化案例进行分析培养学生思考和解决问题的实际能力,使学生学会从不同的角度观察问题。我们知道交际冲突的主要原因不是语言技能和语言知识造成的,而是东西方思维方式和价值观念的差异造成的,在比较和分析中加深对多种文化的了解,逐步学会站在不同立场看问题,促进多元化视角的形成,这种能力是跨文化交际过程中非常重要的一种能力。不仅这样,还可以引导学生思考怎样避免误解、冲突,解决问题的方法,这样就锻炼了学生在实际生活中解决问题的能力,对培养和提高跨文化交际能力起到至关重要的作用。
四、结语
跨文化教学的主要目的就是使学生能够顺利地进行跨文化交往,在实际教学中,通过案例分析法能提高学生的跨文化交际能力。但是培养学生的跨文化交际能力并不是件容易的事,需要国家、社会和教师的共同努力,在教学中运用案例分析法,能增长学生的知识以及对异文化的了解程度,使学生的语言交际能力适应社会的发展和时代的要求,从而达到跨文化交际的成功。(作者单位:黑龙江大学文学院)
参考文献:
[1] 贾玉新.跨文化交际学[M].上海外语教育出版社,2003.
[2] 许力生.语言研究的跨文化视野[M].上海外语教育出版社,2006.
案例分析方法范文3
关键词:设计招标 评标标准和方法 分析
中图分类号:S611文献标识码: A
引言
智能化系统设计是与工程建设有关的服务,属《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》调整的范畴,目前,国家专门为设计招投标出台的有《建筑工程设计招标投标管理办法》(建设部令第82号)、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》[8部委令第2号(已修订)]及《建筑工程方案设计招标投标管理办法》(建市[2008]63号)三个规章,规范建筑工程设计招标投标活动。本文通过个案分析,依据规章精神,结合实践,指出本案技术标和商务标中存在的问题,并通过案例分析、启示的方式提出解决这些问题的看法,目的是让设计招标投标评标标准和方法经得起实践的检验,使其真正体现公平有序竞争的内涵。
一、案例背景:
(一)工程概况
工程地点:江苏某市某区;工程规模:工程投资估算约2500万元;计划开、竣工时间:方案调整及施工图设计周期为20日历天;本招标工程招标内容:智能化系统设计设计方案征集和施工图设计;申请人应当具备的主要资格条件(略)。
(二)招标人拟定的评标标准和方法
本项目采用综合评估法评标。满分100分,其中投标报价50分,企业综合实力15分,项目负责人及项目人员配备30分,服务承诺5分。本项目技术标采用暗标方式评标,符合性审查(略)。
1、投标报价(50分)本项目设计费招标控制价上限为人民币70万元整,下限为人民币30万元整。以所有投标人的投标报价的最低价作为基准价,得50分。投标报价与基准价相比每偏高1%扣0.3分,扣完为止。
2、企业综合实力(15分)①企业业绩(10分)企业2009年1月1日以来承担过合同设计费人民币30万元至70万元之间的公共建筑智能化项目(厂房及住宅除外)设计,得5分;企业2009年1月1日以来承担过合同设计费人民币大于70万元的公共建筑智能化项目(厂房及住宅除外)设计,得10分。本项最高10分。②项目获奖情况(5分)企业2009年1月1日以来企业参与的智能化设计项目获得省级行业主管部门或行业协会颁发的奖励的,加2分。企业2009年1月1日以来企业参与的智能化设计项目获得国家级行业主管部门或相关行业协会颁发的奖励的,加5分。本项最高加5分。
3、项目负责人及人员配备(30分)①拟派项目负责人具备高级工程师职称且同时具备注册电气工程师资格得10分;②项目负责人2009年1月1日以来承担过合同设计费人民币30万元至70万元之间的公共建筑智能化项目(厂房及住宅除外)设计(担任项目负责人),得5分;项目负责人2009年1月1日以来承担过合同设计费人民币大于100万元的公共建筑智能化项目(厂房及住宅除外)设计(担任项目负责人),得10分。本项最高得10分③项目人员配备(10分)本项目要求人员配备最多为5人。项目组人员配备中具备中级工程师职称的每个1分,最多加5分;项目组人员配备中具备高级工程师职称的每个1.5分,最多加7.5分;项目组成员中具备1名注册造价工程师的加1分;项目组成员中具备1名注册电气工程师(项目负责人除外)的加1.5分。本项最高得10分,每位成员得分只能加得分最高的一次。
4、服务承诺(5分)企业承诺项目负责人及项目组主要成员中标后不更换,接到业主通知后2小时内到现场服务的,得5分。
5、技术标评标(符合性评审略)
二、案例分析
以上评标标准和方法一经公告就遭到多家潜在投标人质疑,觉得有指向性嫌疑,该项目招标是针对智能化系统的设计招标,设计招标除具有一般工程招标的共性外,还有着自身的一些的特点,现针对本案例存在的问题逐一分析如下:
(一)技术标作为合格性评审不妥。根据《建筑工程方案设计招标投标管理办法》第二十八条规定,评标办法主要包括记名投票法、排序法和百分制综合评估法等,本案例采用的是百分制综合评估法,智能化设计作为建筑设计子系统,应对设计方案的科学性、合理性、全面性,功能完整性、先进性、开放性,扩展性、适用性和经济性作出评介,并量化,如只对设计技术标进行合格性审查,就不能体现设计招标为技术服务的特点。《建筑工程方案设计招标投标管理办法》附表九:招标人采用百分制综合评估法作为设计项目评标办法的,技术部分权重一般不低于85%,商务部分权重一般不大于15%。笔者认为设计招标所占分值应根据子系统方案具体情况调整,但分值应相对占大头。技术标通常采用暗标方式评审,投标技术文件在开标时应当进行保密、编号处理。
(二)所有投标人的投标报价的最低价作为基准价不妥。设计招标不应引导最低价得高分,常用的做法是在最高限价内,根据投标人数的多寡,去掉最高和最低报价家数,将剩余投标人的投标报价均价作为基价。
(三)投标报价与基准价相比每偏高1%扣0.3分不合理。一是扣分偏高,设计招标报价与施工招标有所不同,报价结果相差较大,扣分偏多;二是正偏离与负偏离扣分没有区别,假设各潜在投标人有效报价均值为50万元,如报51万与49万元,其分值相同,显然结果不太合理,会出现其它评价因素分值之和微占优势的高价投标人中标的现象,从而引发对招标结果合理性的质疑。
(四)单位和项目负责人业绩重复加分不妥。案例背景(二)2、3中,企业2009年1月1日以来,承担过合同设计费人民币大于70万元的公共建筑智能化项目,得10分,项目负责人2009年1月1日以来,承担过合同设计费大于100万元的公共建筑智能化项目,得10分。且企业“大于70万元”和项目负责人“大于100万元”标准不一致,属明显的疏忽。应统一为“大于70万元”。此两处业绩加分标准会导致潜在投标人联想招标人有倾向性,从某种意义上说,企业的业绩也是有项目负责人贡献的,招标人选择单位实质是选择项目负责人,设计招标尤其如此。
(五)要求项目负责人同时具备高级工程师职称和注册电气工程师资格加分门槛偏高。根据本案具体情况,对智能设计标项目负责人要求同时具备上述两项条件非必须,也没有相关规定。笔者认为项目负责人具备高级工程师职称加分的同时,如项目负责人同时具备注册电气工程师资格再适当加分,这样,符合条件的没有注册电气工程师的潜在投标人不至于因此丧失竞争力。
(六)项目人员配备人数限定不妥,注册电气工程师再次加分不妥。项目可以将主要人员列明,人员配备的数量上限不应限定为5人,应由企业根据项目实际情况配备。注册电气工程师上述已有加分,虽说不是同一人加分,但会导致没有注册电气工程师的企业加分再次踏空,给竞争力带来较大影响。
此外,本案中最高限价、最低限价对照国家标准也值得商榷,建筑智能化系统工程设计收费应按国家和本省有关建筑物智能化系统工程设计收费标准执行,不得进行不正当竞争;奖项的起始年份并没有按国家级、省级区别对待,给潜在投标人留下想象空间,如为什么奖项从2009年算起?为什么不是前三年呢?是不是意中人2009年才有奖项?
三、案例启示
(一)合理确定最高限价和最低限价。建筑设计子系统较为庞杂,各子系统设计招标应符合国家和省建设行业有关管理规定,按国家和本省有关建筑物工程设计收费标准确定最高限价、最低限价。
(二)设计技术标权重占主要分量。建筑工程设计是个创造性工作,建筑构思与创意是开放性的脑力活动,建筑智能化设计也是如此,在满足项目使用功能要求的前提下,评委应按系统工程设计方案的技术先进性、系统工程的经济性(概算投资额)、维修管理及后续可扩充性等确定候选中选单位。如采用百分制综合评估法,设计技术标应纳入分值评估范畴,细化指标,且分值相对占大头。
(三)类似工程业绩和奖项合理确定有效期。如江苏做法;类似工程业绩的有效期一般是自竣工验收备案之日起5年内;获得工程奖项有效期:国优工程3年,省优工程2年,市优工程1年,有效期自发证或者发文之日起算起,发证、发文时间不一致的,以发文的时间为准。江苏已将这些关键要素进入规范性文件中进行规范,在招标公告和招标文件备案时予以审核,避免人为干扰,随心所欲。
(四)设计标项目负责人资格和人员组成的限定有依据或必要。项目负责人是整个项目的统帅和核心,对项目负责人和人员组成要求因项目具体情况而异,资格的设定要依法依规,恰如其分。在没有规定的情况,既不能搞那种高大上没有实际意义浪费人才虚招,也不能不顾实际情况盲目套用模板。再有,对稀缺的任职资格设置要考虑是否必要,如有必要,则对其评介不能重复,也就是说,不能有意无意抬高门槛,以免评标标准和方法的公正性、合理性受到质疑,客观上导致排斥了本可以进入的潜在投标人,或者说是严重影响了竞争力。
(五)提高设计招标文件编制质量,重点对评标标准和方法等加强审核。众所周知,招标文件是招标投标活动的最重要的文件,而评标标准和方法则是其核心内容。一方面,对招标文件编制人的资格必须作出要求,编制人的水平决定招标文件的编制质量。如江苏省规定要取得建设类国家注册工程师,且要经过培训考核,不仅如此,还需适时掌握相关最新的法律、法规和规章、规范性文件精神;另一方面,编制招标文件通常使用模板,这本无可厚非,但不能不顾实际情况,生搬硬套,对重要项目或必要时,模拟操作,检查一下按拟定的评标标准和方法,可操作性如何,合理性怎样;再一方面,招标文件的前要经认真审核,对重点核心内容字字句句斟酌,这一点,在实践中往往被忽略。只有这样,才能保证评标标准和方法严谨、科学、合理,具有可操作性,才有可能达到业主招标预期目的。
结语
我国设计类招标起步比施工类晚很多,各方面规定也没有施工类完善,设计本身是种创造性的活动,毕竟不是标准件生产,详细制定统一评标标准和方法有一定难度。随着设计招标的普及,笔者觉得,行政主管部门组织研究出台设计类各子系统评标标准和方法具体框架,还是很有必要、可能的,这样可以指导和规范设计领域招标投标活动,起到引领、事半功倍的效果。
参考文献:
[1] 2000年10月8日《建筑工程设计招标投标管理办法》(建设部令第82号),自2000年10月8日起施行;
[2]2001年7月5日《评标委员会和评标方法暂行规定》(已根据2013年3月11日9部委23号令作出修订),自2001年7月5日起施行;
[3]2003年6月13日《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(已根据2013年3月11日9部委23号令作出修订),自2003年8月1日起施行;
[4]2008年3月21日住房和城乡建设部关于印发《建筑工程方案设计招标投标管理办法》的通知》(建市[2008]63号),自2008年5月1日起施行;
[5] 2011年11月30日国务院第183次常务会议《中华人民共和国招标投标法实施条例》(国务院令第613号),自2012年2月1日实施;
[6] 江苏省住房和城乡建设厅《关于房屋建筑和市政基础设施工程贯彻招标投标法实施条例的意见》(苏建规字[2013]4号)2013年10月18日施行。
案例分析方法范文4
一、案例分析教学方法在创新创业教育中应用的现状
(1)案例分析教学方法在创新创业教育中应用范围最为广泛。从高等院校开展的创新创业教育中所采用的教学方法来看,案例分析教?W方法是应用最广泛的一种教学方法。尤其是在大学生创新精神和意志的培养与创新创业相关理论知识的教学过程中得到了充分应用。
(2)案例分析教学方法在创新创业教育中激发学生学习主动性。通过与时俱进的案例分析,使枯燥的理论知识变得生动活泼,激发了学生学习创新创业理论知识的积极性。学生主动参与真实案例的讨论,变被动接受为主动参与。为了获得正确的解决问题的办法,学生需要自行查阅有关案例事件的背景资料,并学会利用所学的理论知识解决现实生活中存在的问题,大大调动了学生主动学习的积极性。
(3)案例分析教学方法在创新创业教育中教学效果显著。
不同的理论知识点的教学过程中,选取相应的创业者的亲身经历进行讨论分析,不仅使学生通过讨论分析获得从事创新创业所必备的理论知识,而且提升了学生分析问题和解决问题的能力,同时通过讨论也增强了学生团队合作的意识,通过发言间接锻炼了学生总结归纳能力和语言表达能力。案例分析教学方法对于培养学生创新创业的综合能力的教学效果非常显著。
二、案例分析教学方法在实际创业教学中存在的问题
(一)案例材料的选取具有明显的教师主观倾向性
目前,在创新创业教学过程中所选取的案例多数是由教师在开展案例分析活动前根据相关背景知识挑选出适合的国内外优秀企业的成功案例。案例分析教学中所选取的资料,完全由教师决定。教师所选取的案例多数是成功的案例,也可以说多数是创新创业正面的教育素材。这样的案例分析常常给受教育者一种错觉,创业会像教师在教学过程中所列举的案例一样,很容易成功。这种带有明显主观倾向性的案例分析,对创业者具有一定的误导性,是不利于大学生树立正确创业观的。
(二)案例教学实施的过程过于程序化
一般案例分析教学的实施过程分为:前期准备、案例分析讨论和最后的总结归纳三个环节。在创新创业教育中,这种案例分析的实施过程过于程序化,缺乏新意,每次都是这样的流程,久之,使学生失去学习的积极性,失去集体讨论和分析问题的兴趣,影响创业教学的效果。
(三)案例展示的形式比较单一
在创业教育教学案例资料的展示过程中,教师多数采用的是文字形式,少数配几张图片。这种展示方式过于单一,有的案例由于涉及的内容和背景资料过多,增加了学生阅读的时间,不利于学生集中注意力进行思考,学生易失去学习创业案例的耐心。
三、案例分析教学方法在创新创业教育中使用的建议
(一)筛选正反两面的创业案例进行教学
在创新创业教育中,教师应正视青年创业的实际情况,要将青年人创业的经验教训,通过案例分析的教学方法传递给大学生。在选取案例材料时,适当地选取一些具有代表性的失败创业案例。帮助学生通过案例分析认识到创业失败的原因,总结失败的经验教训,为未来学生创业打下良好的心理基础。正反两方面的创业案例,更有利于开展大学生的创新创业教育。
(二)采用启发式教学与案例教学相结合的方法进行教学
在创新创业教育中,案例教学不应受到传统案例教学方法的束缚,应积极地与其他的启发式教学方式相结合,调动学生学习创业知识的积极性。如在教学过程中,可以先提出一些启发式的问题,然后再进行案例分析,使学生带着问题在案例中寻找答案,最后引出相关的理论知识作为结论。这种启发式教学与案例教学相结合的方法,非常适合我们的大学生的创新创业教育,吸引学生的注意力,引起其探索知识的好奇心,可以充分调动学生参与创业理论知识学习的积极性。
(三)展示案例资料多样化的手段进行教学
案例分析方法范文5
关键词:刑法案例分析;刑事诉讼法案例分析;司法考试
如何对刑事疑难案例进行分析,是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题,也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法,从实质上说,是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来,案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势,考试中不仅有专门的案例分析题,而且选择题也常以案例的形式出现,要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法,无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试,还是对司法工作人员搞好业务工作,都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析,是指根据所给案例,对行为是否构成犯罪,是否应当追究行为人的刑事责任,以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面:一是行为人的行为是否构成犯罪;二是如果构成犯罪,构成什么罪;三是阐述定罪量刑的原则(如果是司法考试,只需阐述定罪量刑的原则,不用指出具体适用的刑罚)。具体又可分为以下几个步骤:
(一)定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果,构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪,必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如:行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果,但行为人在主观上既不是出于故意,也不是过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致,属于意外事件。意外事件,不是犯罪。根据我国刑法,不构成犯罪的情况主要有:
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为,但在法律上找不到任何相关规定,就必须按照罪刑法定原则来处理,不能以犯罪论处。例如,1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”,包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名,并取消了原流氓罪的法条,但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中,都找不到有关行为的规定。因此,对1997年刑法生效后发生的行为,就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。“但书”所说的情况,主要是指刑法分则中规定的一些罪名,如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪,在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时,不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定,不满14周岁的人,属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此,不满14周岁的人实施的危害社会的行为,不能构成犯罪,也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人,实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”换句话说,已满14周岁不满16周岁的人,仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责,如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的,则不负刑事责任。但需要注意的是,根据刑法分则的规定,已满14周岁不满16周岁的人,实施下列犯罪的,仍应当负刑事责任。它们是:奸幼女的(第236条第2款);抢劫枪支、弹药、爆炸物罪(第127条第2款);非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的(第238条第3款);聚众斗殴,致人重伤、死亡的(第292条第2款);携带凶器抢夺的(第267条第2款);犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的(第269条)。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为,如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪”。但在案例分析时,应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即:刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”;和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。但如果在上述两款之外,属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,属于避险过当,应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的,不再追诉。需要注意的是,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
(二)定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪,需要进一步确认构成什么罪,并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是:
1、根据所给案例,确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实,依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件,证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成,因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为,从表面上看,完全符合刑法规定的某些罪名,但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例,近年来在考试中经常出现,应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有:刑法第238条非法拘禁罪;第247条刑讯逼供罪;暴力取证罪;第248条虐待被监管人罪;第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照刑法第263条的规定定罪处罚,等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪,而不构成彼罪的根据,即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序,但有时案例分析题要求应试者回答。所以,考生在复习时,也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前,刑法分则中规定的罪名共有413个,如果要全部记住,难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中,都有考试大纲,在考试大纲中,一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中,要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时,也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
(三)定罪和量刑原则的运用
司法实践中,完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少,通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此,在案例所给的各种事实中,肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止,笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此,在审查所给的刑事案例时,需要特别注意以下事实和刑法的相关规定:
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况:一种是直接注明行为人的年龄;另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期,此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上,一律以公历的年、月、日计算;行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起,才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段,这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如,对不满18周岁的人实施了犯罪的,必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节,以及犯罪的时候不满18周岁的人,不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪,并在1997年10月1日前判决未生效的,都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的,应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中,有可能会因为客观或主观上的原因,使犯罪停止下来,从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此,要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段,是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来,从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。转贴于
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等,不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如:贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外,国家工作人员实施某些犯罪时,虽不影响定罪,但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚;国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚,等等。
如果犯罪主体是单位的,也要阐明根据刑法的规定,对单位犯罪应当适用两罚制,即:对单位判处罚金;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪,需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的;还是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又发现漏罪的;或是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况,然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑,且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年,又再次实施故意犯罪的,有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚,累犯不适用缓刑,累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后,是否有自首、立功的情节。如果有,也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如:精神病人犯罪的;聋哑人、盲人犯罪的;防卫过当、避险过当的;缓刑、假释期间实施犯罪的;行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的,等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析,是指根据所给案例,对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看,主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说,错误主要来自以下几个方面:
(一)主体不当
主体不当,是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力,或者虽有权行使,但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如:刑事诉讼法第205条第3款规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的,属于主体不当。再如,原审人民法院对于发回重审的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员,在发回重审时,又参加了另行组成的合议庭的,亦属于主体不当。
(二)适用的对象不当
适用的对象不当,是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如,刑事诉讼法规定的5种强制措施,其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人,对其他任何人都不能适用。司法实践中,即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动,也不能对证人、被害人适用强制措施。
(三)时间或日期不当
时间或日期不当,是指权力主体在行使法律规定的权力时,超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中,有许多法条都规定了相应的时间或日期,以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如:对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传;对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月;监视居住不得超过6个月,等等。权力主体在行使法律规定的权力时,超过法律规定的时间或日期,也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
(四)适用程序不当
适用程序不当,是指权力主体在适用法律时,未按法律规定的程序进行。例如:逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如:人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉,必须通过原审人民法院向上一级法院提出,不得直接提交到上一级法院。再如:二审人民法院对于事实清楚、证据充分,但适用法律有错误的,不是依法改判而是发回重审的,等等。
(五)犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中,对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中,对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时,应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的,也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有:刑诉法第14条第2款:“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”;第34条第2款:“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”;第152条第2款:“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理”;第213条第3款:“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有:刑诉法第60条第2款:“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采用取保候审或者监视居住的办法”;第105条第3款:“检查妇女的身体,应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款:“搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行”;第152条第1款:“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理”;第214条第1款:“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”;第211条:人民法院执行死刑时,发现罪犯正在怀孕的,应当停止执行,并且立即报告最高人民法院,由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多,例如刑诉法第11条:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款:“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外,犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利,即:公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外,不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务,侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
(六)律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中,对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时,司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有:刑诉法第96条第1款:“犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审”;第96条第2款:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”;第36条:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信”;第37条:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。
案例分析方法范文6
今天查字典小编要与大家分享的是:
案例分析一:
【案情介绍】
20xx年9月18日,原告柳州超凡房地产开发有限公司(以下简称超凡公司)与被告南宁桂馨源房地产有限公司(以下简称桂馨源公司)和第三人柳州市全威电器有限公司(以下简称全威公司)三方共同签订《土地开发合同》,约定全威公司将位于柳州市柳石路153号的土地转让给被告桂馨源公司,并将土地过户到被告桂馨源公司在柳州成立的公司(恒茂源公司)名下,土地转让价款为2860万元。同时约定由于原告超凡公司在转让土地上前期投入了资金并做了一些工作,被告桂馨源公司向原告支付补偿款1640万元,该款项于被告桂馨源公司得到土地使用和开发指标批文,可以进行房地产开发的时间起一年内支付。
之后,原告与被告恒茂源公司于20xx年12月17日签订《土地使用权转让合同》,双方于20xx年2月25日通过柳州市土地交易储备中心的审批同意转让,被告恒茂源公司于20xx年1月10日取得(20xx)第100757号国有土地证,并于20xx年12月交纳土地变性费用,将土地变性为建设开发用地进行房地产开发。到20xx年2月止,被告恒茂源公司在该土地上开发的“嘉汇·龙潭”小区已经全部开发完毕,但被告恒茂源公司仅仅向原告支付了150万元补偿款,其余款项拖了几年一直未支付,原告催讨协商未果,遂诉至人民法院要求被告支付剩余款项。
庭审中,被告恒茂源公司答辩称其不是《土地开发合同》的当事人,也不是土地转让合同的付款义务人,对超凡公司没有付款义务。被告桂馨源公司答辩称:
1、超凡公司与全威公司作为共同体履行《土地开发合同》中出让方的权利义务,二者权益完全统一,桂馨源公司与超凡公司之间不存在单独的债权债务关系。
2、所谓的补偿款实为土地对价的一部分,是全威公司指定要求支付给超凡公司的,超凡公司并无独立债权。
3、桂馨源公司应在4500万元的土地对价范围内付款,且必须支付完合同约定的三项代付费用后,余款再支付给全威公司和超凡公司。
4、桂馨源公司初步统计已付款40802409元,剩余款项应在三方核对账目扣除违约金后再结算。
经审理,一审法院认为:《土地开发合同》是在三方当事人自愿、协商一致的基础上签订的,未违反有关法律规定,且已被生效判决予以认定,三方当事人应严格按照合同约定履行各自义务。超凡公司根据《土地开发合同》的约定,主张恒茂源公司、桂馨源公司支付剩余款项,符合法律规定和合同约定,应予支持。对于本案中的付款责任主体,虽然恒茂源公司并非《土地开发合同》的当事人,但其系桂馨源公司法定代表人在柳州设立的控股公司,并代桂馨源公司履行了上述付款行为,加之本案所涉土地亦过户至其名下,其系实际受益人,故应由恒茂源公司、桂馨源公司向超凡公司承担付款责任。
桂馨源公司辩称上述1640万元名为土地补偿款,实为土地对价款的一部分,认为应将恒茂源公司支出的全部费用40802409元从合同总价款4500万元中扣除后再向超凡公司、全威公司共同支付。因事实上恒茂源公司支出的上述40802409元款项,其中只向超凡公司支付了土地补偿款20xx418.5元,其他款项均系土地转让过程中产生的土地转让费用。这与恒茂源公司应向超凡公司支付的土地补偿款是两笔性质不同的款项,且超凡公司、全威公司又是两个独立的法人机构,故桂馨源公司、恒茂源公司的抗辩不能成立。一审法院最后判决:桂馨源公司、恒茂源公司应向超凡公司支付土地补偿款14386581.50元,并负连带责任。
桂馨源公司、恒茂源公司不服一审判决,提起上诉,二审法院审理后认为一审判决事实清楚,理由充分,判决驳回上诉,维持原判。
【法律分析】
一、合同是当事双方的意思表示,合意达成,则合同成立并生效,对双方具有约束力。当事人应该按照合同约定履行合同义务。本案中,《土地开发合同》是三方当事人自愿、协商一致的基础上签订的,未违反相关法律规定,合法有效,三方当事人应当按合同约定履行义务。《土地开发合同》第二条明确约定,1640万元是桂馨源公司基于超凡公司“投入资金作了一些前期工作”而给超凡公司的补偿款,该条与《土地开发合同》第一条“土地转让款2860万元”是分开约定的,显然不属于“土地转让款”的组成部分。因此,被告关于“1640万元土地补偿款是土地转让款2860万元的一部分”的辩解不可能被法院采纳。
二、公司是法律创制的法律主体,对外以公司的名义进行民事活动,独立承担民事责任。即使两个公司的股东存在重合的情形,也不表明两个公司是同一个主体。超凡公司和全威公司是两个独立登记的法人,法人人格具有独立性,法律并没有禁止相同的股东、董事会成员同时成立多个公司,被告认为超凡公司和全威公司的实际控制人一致应当视为同一个主体,而主张向全威公司支付就等于支付给了超凡公司的答辩意见没有法律和事实依据。
案例分析二:
【纪实】
旧城区的改造是关乎一个城市整体市容,提升城市整体规划水平,与本市整体形象息息相关的话题,尤其是作为20xx年北京奥运会合作伙伴的Q市,更是重中之重。在旧城区的改造中,一旦出现了法律纠纷,将会直接影响到旧城改造的步伐。
[案件地位]
位于Q市某区的某新村由于环境脏乱差,严重影响了市民的正常生活,致使人民群众多次上访,人大代表也多次以提案的形式要求解决,市领导对此十分重视,解决好此旧城区的改造已成为当务之急。本案是在前述这样一个大背景下,发生在A集团公司与B实业有限公司之间的合同纠纷。本案的判决结果不仅关乎到原、被告的利益,而且直接影响到旧城区改造的进程,影响到成百上千户旧城区居民的居住条件,甚至影响到Q市的整体形象。
[案情简介]
1999年4月,B实业有限公司与A集团公司就Q市某区某新村村庄改造工程达成合作意向,约定由B实业有限公司负责办理项目的立项、环评、定点、规划等前期手续,并在取得项目开发权后出资进行开发建设。A集团公司负责提供资料,协调关系,申请优惠政策等工作。为保证上述各项工作的顺利进行,前期的有关手续暂以A集团公司的名义办理,待该项目经规划部门批准后再将建设单位变更为B实业有限公司。
合作意向达成后,B实业有限公司以A集团公司的名义向区计委申报了投资计划,向环保局申请了环境审评,于1999年9、10月份取得了定点通知书及《建设用地规划许可证》,并由B实业有限公司工作人员组成调查小组,会同市拆迁办对该村进行了三个月的调查摸底工作,统计了全部住户的房产及土地证件,制定了初步的安置计划,还出资组织A集团公司有关人员出国考察。 20xx年1月,A集团公司与B实业有限公司正式签订了《合同书》,合同约定“A集团公司将某新村占用地及相邻少量土地共约70亩(以规划局批准的规划图所确定的占地为准)出让,供B实业有限公司开发建设;A集团公司负责提供旧村改造工程的相关资料,证明文件等;A集团公司根据实际拆迁时政府有关的安置政策,负责地上全部附着物的搬迁安置工作,总安置量不得突破3.2万平方米;A集团公司负责协调解决周边与工程项目有关的事宜;A集团公司积极协助B实业有限公司办理全部手续和申请优惠政策,不得中途违约再与其他单位合作该项目。B实业有限公司负责该项目自立项、定点开始的全部手续的办理,并申请相关优惠政策,并承担全部开发建设及销售工作,因A集团公司没有开发资质,该项目以B实业有限公司名义开发;B实业有限公司负责提供用
于安置的全部住宅。合同还约定:项目结束后,B实业有限公司将税后利润的20%支付A集团公司作为补偿款,或折算成相应建筑面积。”20xx年5月,A集团公司又与B实业有限公司签订《补偿协议》,约定在原合同书分配方案的基础上,B实业有限公司另外再支付10%的利润转至A集团公司指定的户头,或按3500元/平方米折算成网点,交于A集团公司。
在签订《合同书》及《补充协议》后,20xx年6月27日,B实业有限公司以A集团公司出具的“关于变更定点建设单位的请示”,向Q市规划局递交了“关于变更定点建设单位的申请”。 20xx年7月21日,A集团公司突然向规划局发出声明,要求停办变更建设单位的手续,于此同时,要求B实业有限公司与其解除双方的合同。
双方经协商没有达成一致意见,A集团公司遂于20xx年2月份向某市中级人民法院提起诉讼。A集团公司主张:合同是B实业有限公司单方做出的,并以不正当的手段加盖了A集团公司的公章,该合同从形式看就属无效。而且合同约定将70亩的集体所有土地出让给B实业有限公司,违反了法律的强制性规定,请求法院确认合同及补充协议无效,B实业有限公司返还持有的有关文件和图纸。B实业有限公司答辩称合同及补充协议是双方共同做出的,是双方真实意思的表示,且不违反法律的规定,应为有效。法院一审判决认定合同及补充协议是双方共同做出,事实属实,合同的性质为联合开发经营房地产行为。依据合同的内容,双方应办理相关的土地使用权变更登记手续,然而,A集团公司欲要同B实业有限公司合作开发的土地,未办理出让、变更手续,A集团公司没有取得土地使用权证书,该手续的欠缺违反法律禁止性的规定,双方所签合同及补充协议归于无效,B实业有限公司应当返还A集团公司持有的相关文件和图纸。
(说明:1、A集团公司原为农村集体经济组织,现为股份有限公司。占用某新村所在土地,但未办理使用手续;2、B实业有限公司在签订合同时尚未取得房地产开发资质。)
[焦点问题]
1、合同的性质
合同的效力是本案争议最大的焦点问题。解决合同的效力问题首先要对合同的性质定性,定性后一些问题也就迎刃而解了。关于合同的性质主要有以下几种观点:
① 本合同为联合开发经营房地产合同。
双方在合同中约定由A集团公司提供用地,由B实业有限公司负责项目的报批,并出资建设,故合同应为联合开发经营房地产的合同。
② 本合同名为房地产合作开发合同,实为土地出让合同。
合同约定A集团公司将村庄占用地及相邻少量土地共约70亩出让,供B实业有限公司开发建
设,项目结束后,B实业有限公司将税后利润的30%支付A集团公司作为补偿,或折算成相应的建筑面积,以上条款约定了出让的土地面积、位置及金额、方式等,同时合同明确约定了项目的立项、各种手续的办理以及投资建设、房屋销售均由B实业有限公司承担,因此,该合同属于土地出让合同。
③ 本合同为开发权转让合同。
合同约定了双方合作进行立项、规划等项目前期工作,因A集团公司对本案涉及土地未取得合法使用权,故不涉及以土地使用权作为投资合作建房问题。A集团公司能用来与B实业有限公司进行合作的是开发权。合同中约定的“A集团公司将前述村庄占用土地及少量土地出让,供B实业有限公司开发建设”,此条款应理解为A集团公司让出此地开发权,由土地部门将该项目出让给B实业有限公司开发。合同约定“该项目以B实业有限公司名义开发”,也说明了前期工作准备完毕后,该项目的开发权将转给B实业有限公司,所以本合同应为开发权转让合同。
④ 本合同为合作开发合同
双方所签合同及补充协议对双方的权利、义务约定明确,意思表示真实,由双方合作对某新村项目前期进行合作开发,符合《城市房地产管理法》及建设部《城市房地产开发管理暂行办法》的有关规定,双方成立合作开发的法律关系。
2、合同的主体资格
根据对合同性质的理解不同,对合同主体资格也有以下几种理解:
①A集团公司的主体资格
一种意见认为,本合同属联建合同。在联建中作为出地方的A集团公司应当对该地块享有使用权,而实际情况A集团公司未持有法定的使用证明,故A集团公司无权将不属于自己使用的土地与他人进行联建。A集团公司没有资格签订此合同。
一种意见认为,本合同属开发权转让合同。A集团公司享有对该地块的开发权,但由于缺少经验,所以与B实业有限公司签订合同,将该开发权转让,在此情况下,A集团公司是有合同主体资格的。
一种意见认为,本合同属合作开发合同。双方共同约定对该旧城区进行改造,并依法至相关部门审办各种手续,是合法有效的,A集团公司有合同的主体资格。
②B实业有限公司的主体资格。
一种意见认为,B实业有限公司在签订合同时没有房地产开发资质,根据我国房地产管理法以及房地产转让管理有关规定,从事房地产开发经营的企业,应当具备国家建设行政主管部门颁发的
《资质证书》,并经工商行政主管部门注册登记发给《营业执照》,不具备上述条件的企业,没有资格与他人签订以房地产开发经营为内容的合同。
一种意见认为,本合同约定的内容是该项目的前期工作。前期工作阶段并不要求工作主体必须具备房地产开发资质,一般企业法人均可进行前期工作,在开发建设实施阶段,才要求开发建设企业必须取得相应的开发资质,并且,法律规定取得项目及土地使用权后,企业方可申办房地产开发资质。所以在本合同中,B实业有限公司具有主体资格。
[办案历程]
B实业有限公司由于未能在规定的时间内向省高院交纳诉讼费,导致判决书生效。B实业有限公司万般焦急,因为此合同的解除,就意味着其可得利益1亿余元随着一纸判决的生效而付之一去。在此情况下,B实业有限公司委托我所再审阶段的诉讼活动。
我所在接受B实业有限公司的委托后,指派律师了B实业有限公司在Q市中院再审阶段和省高院再审阶段的诉讼活动。
1、中院再审,推翻一审判决
承办律师在接受本案的委托后,深知本案是个非常棘手的问题。在一审已经败诉的情况下,要将案件的结果扭转过来是非常困难的,需要有充足的证据和理论依据作为支持。承办律师深感此压力,由主办律师挑头,业务骨干参与,组织了三次业务研讨,就案件的情况集思广益,最后主办律师经过几个不眠之夜的煎熬,汇总、分析了多方的观点,以其深厚的法学理论,精通的专业知识,提出了改变原审判决的新观点。
承办律师认为:
首先,原审判决对合同的性质认定错误。该合同不属于联合开发经营房地产的合同。根据我国《房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》及最高法院有关司法解释的规定,合作开发房地产是指享有土地使用权的一方以土地使用权为投资,与他人合作建房的行为。因此,合作开发房地产有两个显著的特征:一是合作一方必须已经取得土地使用权,二是双方合作的内容是在该土地上实施房屋建设行为。本案合作双方均未取得土地使用权,双方合作的内容是以取得土地使用权为目的,故不符合联合开发经营房地产的构成要件。
要搞清楚本合同的性质,应对我国基本建设程序的规定有深入的了解。我国现行的基本建设程序划分为两个基本阶段:一是前期工作阶段;二是实施开发建设阶段。两个阶段有以下不同点:
①工作内容不同:前期工作阶段始于立项报告申报,经过国家投资计划立项、规划定点、规划方案设计审批、拆迁安置方案审批、建设用地申请,止于土地使用权出让。开发实施阶段始于土地使用权
取得,经过工程建设报建、招标投标、施工许可证审批、工程施工建设,止于工程竣工验收结束。
②适用法律不同:前期工作阶段适用城市建设规划管理、土地出让规划、拆迁安置管理、建设用地征用划拨管理、建设用地供应等法律法规,主要规范建设项目性质、规模、土地用途和使用权取得方式等。开发建设阶段适用房地产开发转让管理,工程建设管理等法律法规,主要规范房地产开发建设行为和房地产转让、经营行为。
③法律对行为主体的要求不同:前期工作阶段,并不要求行为主体具有特别的资格,一般企业法人均可进行前期工作。当然前期工作结束时,项目的建设单位和土地使用权取得者应当一致,这说明法律允许前期工作单位在签订土地使用权出让合同后申报取得开发资质。而开发建设实施阶段,则要求实施开发建设的企业必须取得相应的开发资质。
④行为主体变更的法律后果不同:前期工作阶段变更建设单位,只是项目开发者本身的更换,不产生土地使用权人的变更,因为这时土地使用权未出让,使用权人尚未最终确定。开发建设实施阶段,建设单位就是土地使用权人。因此,建设单位的变更则必须伴随着土地使用权人的变更,发生土地使用权在不同主体之间的转移。
综合以上四点可以看出,一个项目建设在纵向上应划分为两个有着本质区别的阶段,认定一个合同的性质应当根据合同约定的工作内容对其所处的阶段进行科学的划分,并分别适用不同的法律来评判各阶段合同的效力。
根据本合同的实际情况,应认定本合同为合作开发合同,合作的内容为取得项目开发权:
①合同约定的合作工作内容起始于立项审批,结束于将土地使用权出让交给具有开发资质的企业独自开发经营,合作的内容仅限于立项、规划、拆迁、用地审批和土地使用权出让,全部属于项目建设前期工作;
②合作开发必须以一方已经取得建设用地的土地使用权为前提,而本案合作双方均未取得土地使用权。土地使用权的取得不是本合同的前提,而是合同履行的结果。 该合同的产生是基于目前尚不健全的房地产市场和特殊的社会背景,有其客观合理性。本案所涉土地原为集体所有制土地,随着村庄城市化的进程,已由国家征为国有(但未办理出让手续),目前的土地使用权均散落在A集团公司所管辖的村办企业及村民手中。后政府拟对该区进行旧城改造,不可避免的要进行大面积的拆迁工作。
众所周知,拆迁是关乎拆迁人切身利益的大事,如被拆迁人得不到较为满意的安置补偿(法定的拆迁补偿费往往少的可怜),其不但不配合拆迁工作,反而会大力阻挠,则政府将无法完成土地的出让工作,即使政府在法律上签订了土地出让合同,也会无法实际交付土地,受让土地的房地产公司仍不能进驻工地,进行拆迁房屋和施工建设。基于这种特殊的社会原因,房地产公司通常会在向政府争取项目之前,先与被拆迁人达成协议,房地产商给予其高额的拆迁补偿费,被拆迁人配合其顺利完成拆迁工作,而本案合同正是这种现象的典型代表。本案合同双方相互合作,以配合一方取得项目开发权,并不违反相关法律规定,且在正常的履行中,
包括政府部门的审批中都不存在障碍。
其次,B实业有限公司符合合同的主体资格。因为该合同是针对项目的前期工作,没有进入施工阶段,在这个阶段法律对主体没有特别的限定。相反,法律规定只有取得项目及土地使用权后,企业方可申办房地产开发资质。
最后,律师经过大量的调查发现了A集团公司要求解除合同的真正目的:A集团公司为了谋求更高的利益,不惜违背诚信原则,在与B实业有限公司签订合同后,又与C公司签订另外一份基于该地块的合作合同。
A集团公司辩称:
①双方签订的合同违反土地管理法规,B实业有限公司故意隐瞒其不具备开发房地产资质等事实,属欺诈行为,该合同及补充协议无效;
②A集团公司单方撤回申请仅涉及与政府职能部门的行政审批关系,不具有违反合同性质,应驳回B实业有限公司的再审请求,维持原审判决。
在庭审调查阶段,法官在看了双方提交的证据后,脸上没有丝毫的表情,承办律师隐隐感到法官的思路还停留在已生效的一审判决中,并没有对该合同的性质有更加深刻的理解。鉴于此情况,承办律师在质证中对合同中的一些重点问题进行了深刻的剖析,为下一步的辩论埋下了伏笔。在庭审进行到了辩论阶段,承办律师就前文所述的观点进行了深入浅出,细致周密的论述。法官在听取我方的陈述时,微微点了一下头,正是法官这个不经意的动作,被承办律师看在了眼里,同时也看到了翻案的希望。承办律师不失时机的在庭后马上提交了书面的词,更加直观的将律师的观点呈现在法官面前,将律师的观点一步一步,潜移默化的灌输给法官。
在经过一段时间的等待后,法院的判决下来了:法院认定双方所签合同及补充协议的性质为开发权转让合同,合同及补充协议是当事人的真实意思表示,对此种开发权转让并无法律禁止性规定,应为有效合同,且根据规定只有办理建设项目立项、规划定点等前期手续,方能申办企业开发资质,故B实业有限公司符合合同主体资格,判决撤销Q市中级人民法院做出的原一审判决,驳回A集团公司的诉讼请求。该判决虽然没有完全采纳律师对合同性质的认定,但已否定了原审判决对合同性质的认定,进而得出应维持合同的判决结果,这已经是律师的一大胜利。
2、高院再审,维持中院再审判决
中院在下达再审判决书后,A集团公司向省人民检察院递交申诉书,请求省人民检察院依法提起抗诉,省人民检察院依法于20xx年8月份向省高级人民法院提出抗诉,抗诉书认为Q市中级人民法院再审判决认定“双方签订的合同及补充协议是开发权转让合同,此种开发权转让并无法律禁止性规定,应为有效合同”的主要证据不足,适用法律错误,双方签订的合同及补充协议,名为合
作开发合同而实为土地出让合同,并非开发权转让。理由如下:合同约定,A集团公司将村庄占用地及相邻少量土地共约70亩出让,供B实业有限公司开发建设,项目结束后,实业公司将税后利润的30%支付A集团公司作为补偿,或折算成相应的建筑面积,以上条款约定了出让的土地面积、位置及金额、方式等。
同时,合同明确约定了项目的立项、各种手续的办理以及投资建设、房屋销售均由B实业有限公司承担,因此,该合同属土地出让合同,根据《城市房地产管理法》第十一条之规定,出让国有土地和集体土地使用权,依法应是市、县人民政府土地管理部门,其他任何单位和个人无权出让。本案中,双方签订合同出让该宗土地,显属违法,合同当然无效。
承办律师坚持在中院再审时的观点与思路,并在原来的基础上,更加深刻的分析了案情及案件中的焦点问题。针对省人民检察院提出的土地转让的论点,律师重点进行了阐述。合同的原文表述是:“乙方(A集团公司)将前述村庄占用地及相邻少量土地出让,供甲方(B实业有限公司)开发建设”。
该约定分别陈述了两个行为:
1、乙方出让土地;
2、甲方开发建设。
两行为在法律关系上是相互独立的,之间的联系在于其具有共同的行为指向——政府,即乙方负责向政府办理拆迁、出让土地等事宜,甲方向政府申请开发建设该项目。综合起来分析,该合同约定的真实意思应是:A集团公司向政府办理土地拆迁、出让工作,以供B实业有限公司向政府申请得到项目开发权后进行建设。
显然,该表述的实质意义与抗诉书中理解的“乙方(A集团公司)将土地直接出让给甲方(B实业有限公司)”是有着本质区别的。抗诉书将两个分别独立进行的行为直接的联系在一起,而忽略了两者之间的媒介——政府,进而得出A集团公司向B实业有限公司直接出让土地的结论,显属主观臆断。
最终省高级人民法院采纳了律师的观点,认定B实业有限公司具有合同主体资格,A集团公司与B实业有限公司所签合同及补充协议对双方的权利、义务约定明确,该合同的性质为合作开发合同,合法有效,维持了Q市中级人民法院的再审判决。
[案后思考]