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内容提要:物权观念从绝对到相对，物权变动模式从要件主义到对抗主义，是物权基本范畴的必然逻辑进化规律。我国当代物权变动规则的形式主义化有德国法影响的因素，但更重要的是“管制”型产权治理模式的弊端体现。推动不动产登记领域的政府职能从“管制”到“激励”、从“规范”到“引导”，突出物权变动中的自治性因素，是实现我国物权变动模式从形式主义到对抗主义变迁的必由之路。
一、从“逻辑层面”到“政治维度”：物权变动理论研究的范式反思与路径转型
作为三个相互关联的基本概念，物权、物权行为和物权变动模式之间存在内在的逻辑对应关系，以物权观念为基础，物权行为和物权变动模式分别是其法律行为和权利变动意义上的动态化表达。因此，不同的物权对应着不同的物权行为和物权变动模式。单从逻辑的角度来看，假定物权存在简约和复杂两个理论模型，那么，简约物权与事实物权观、事实物权行为、要件主义物权变动模式之间是一一对应的，而复杂物权则与诺成物权行为、对抗主义物权变动模式正相对应。从制度发生学的角度来看，简约型物权和复杂型物权并非并列存在的事物，而是随着物权历史的演变表现出从前者向后者的进化。
上述进化规律在普通法和法国法上得到了较好的体现，而在罗马、日耳曼——德国以降的大陆法系却出现了分歧。罗马法中期以来的物权制度在正式确认了“诺成合同”物权变动法律效力的同时，仍然保留了“交付”作为物权变动临界标志的“唯一性”法律地位，从而形成了制度进化过程中的矛盾现象和暂时性失调，这可以看作物权变动形式主义的最早原型。不过，这种制度演进过程中的建构性逻辑障碍尚符合认识进化的过程性规律。然而，近代德国民法在复兴古典罗马法制的过程中，不仅完全接受、并且形成甚至加剧了这种形式主义传统——近代德国民法在承认诺成合同的法律效力的同时，仍然保持了绝对物权的理解，从而导致了制度建构方面的异化，是为物权变动之“形式主义”——使其成为大陆法系至今难以逾越的障碍。
毋庸讳言，作为一种外部性因素，我国近代以来对德国法制的继受以及这一传统的当代复兴都毫无疑问地使我们落入了“形式主义”的立场中“难以自拔”，而理论上侧重于德国法进路的探讨也使得问题意识的推进捉襟见肘。然而尽管如此，如果注意到改革初期学术立场上的“意思主义”进路以及当下物权立法中的“对抗主义”化倾向——而理论上并未作出太多推动的话，那么，单纯理论层面的束缚显然难以解释这种制度进化的分野。相反，对抗主义模式的异军突起表明物权变动的模式选择更多地体现了立法者的刻意安排。因此，表面上德国物权理论的推动一定假借了某种尚不为我们意识的因素，才得以使形式主义模式成为当下物权变动法制中的主流格局，这不由让我们将问题研究的重心从纯粹私法层面的逻辑规则转向某些更为实质性因素的考察。
二、我国当代物权变动的制度起点：计划经济背景下的“古典模式”复兴
20世纪80年代初，改革开放的春风带来了中国民法的生机。在物权变动规则问题上，一种意思主义的进路迅速取得了压倒性的优势。考虑到民国以来我国继受德国的私法传统，当时在物权变动问题上的开拓性立场似乎再次表明，单纯理论上的意识形态似乎难以构成制度推动的绝对动力。很快，随后的变化迅速证明了这一点，随着上述观点与现实处境的碰撞，学者意见的一厢情愿和不切实际显露无疑，于是，原本对对抗主义模式演进颇为有利的意思主义潮流在短暂的风起云涌之后迅速烟消云散。而对这背后实质性因素的思考，不可避免地将制度考察的目光引向了宏观经济体制对物权变动法制的影响，而这无疑也构成了我们理解和把握当代物权变动规则演进的起点。
这一时期，我国尚处于典型的计划经济时代，改革开放初期发展有限的商品经济的政策指向在带来些许经济活力的同时，并没有马上动摇计划经济的地位。众所周知，计划经济以公有制为其财产制度追求，否认私人产权，因此，这一时期实际上并不存在私法意义上的物权变动问题。即便从仅存的物权变动情形来看，也表现出强烈的形式性（古典主义模式）特征——在计划经济时代，物权变动大都必须经过相应的审批，凡未经审批的，物权变动无效。这种对物权及其变动规则的理解伴随了整个计划经济时代，一直延续到上世纪90年代中期。
如1982年最高人民法院《关于王贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出，房屋买卖关系既未经过国家契税手续，也没有取得房管部门的认可，应认定其买卖关系无效。1983年《城市私有房屋管理条例》规定：“买卖城市私有房屋……应到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。”1989年最高人民法院民他字第50号“关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函”指出：“签订房屋买卖协议……未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”
从制度的角度看，坚持在国家治理意义上的物权绝对性，就必然要求物权变动的高度形式化，从逻辑的角度来看，坚持物权的绝对性，就必然要求合同效力与物权变动同步。所以，站在特定制度背景下审视我国当时的物权变动模式立法可以发现并无不妥。换言之，计划经济时代的形式化物权变动模式是以产权治理的高度国家干预为正当性基础的。然而问题在于，随着改革开放的深入，经济体制的改革渐渐触及到了计划经济体制本身，当计划经济本身的正当性在与市场经济的较量中逐渐削弱，并最终被以私人产权保护为价值主导的市场经济取而代之的时候，最初建立在计划经济与高度公有制下的产权国家干预政策的正当性基础也迅速消失，于是，质疑非经登记合同不成立或合同无效的声音此起彼伏，并推动着物权变动模式理论朝着有利于复杂型物权的方向发展。无疑，制度变革起点的原始性本身足以说明改革不可能一帆风顺，更可能意味着一场艰难的较量。
三、改革开放以来的物权变动立法路径：“形式主义”的形成、弊端及主要根源
虽然面向经济市场化的改革客观上推动了形式化物权变动模式的松动，不过问题并没有因此而终结。检视我国经济市场化改革以来的物权变动制度演进可以看出，在从古典的形式化规则向对抗主义模式进化过程中，在新的物权变动要素承认和旧的物权变动制度去留之间，未能顺利实现制度构建上的逻辑对应性衔接，从而导致了制度的异化——形式主义。因此，认真审视形式主义模式的结构性成因、弊端及其认识论上的根源，对于突破形式主义的束缚，实现对抗主义模式的制度转型，具有重要意义。
（一）改革开放以来的物权变动立法路径：折衷意蕴下的形式主义
物权变动模式设计乃以一定的物权观念为基础，在古典物权法时代，囿于人们认识和把握物权的能力尚低，物权以唯一的表象——占有为公示手段，物权观念具有突出的绝对性，物权变动模式也因之表现出强烈的形式性。但随着人们控制物权能力的逐步提高，多样化的公示表象被引入，由于不同表象在公示机能上存在天然的差异，因此按照物权基于公示获得排他效力的基本原则，物权观念也必然因之表现出效力相对化的趋势。与此相对应，物权变动模式也从一元的形式化规则进入多元表象判断下的对抗主义模式。
按照上述规律，我国物权变动制度的演变同样面临着向“对抗主义”转型的历史使命。由于计划经济时代的要件性物权变动表现为对交付或登记的一元化控制。因此，物权变动制度变革的方向就是突破交付和登记对物权变动的控制，实现物权变动规则的对抗化。而对抗化规则的确立，首先就是登记外合同效力的认可，其次就是突破对登记在物权变动过程中的一元化控制，回归其公示制度的本来面目。
然而改革是缓慢的，是阶段性的，这在大背景上决定了物权变动理论进化的阶段性。于是，在立法的限制下，物权变动理论按照另外一种更为“务实”的进路向前推进，这就是债权形式主义模式的形成和确立。对于这一模式的形成轨迹的考察，基本上可以围绕两条主要线索展开，其一是登记外诺成合同的效力认可，其二是登记作为物权变动临界点标志的坚持。
前者基本上是拜改革开放所赐：经济的市场化改革与私人产权观念的确立，在民法确立的意思自治理念的迎合下，开始推动理论界对交付和登记的一元化物权变动规则发起冲击。最终，在动产交付规则的平顺破解之后，在1990年左右，理论上关于不动产交易合同效力与登记的分离已经基本成为通识。1999年，《合同法》解释正式确认了合同效力于登记的分离原则，从而使得合同作为物权变动中的一支力量获得了明确的认可。
另一方面，凭借政府在计划经济时代确立的强制性的物权制度手段——登记，却在经济体制改革过程中始终保持着管制者的姿态岿然不动，“不动产物权非经登记不得设立”作为改革者眼中的底线性的制度安排始终未被突破。而理论上对物权观念绝对性的认识也凭借官方化的支持依旧大行其道。由此，我国物权变动制度陷入了两种力量较量的胶着状态。在上述背景下，我国物权变动模式走向了一种折衷化的道路——债权形式主义。
由此可见，在当代民法转型过程中，国家干预（管制）与私人自治在物权——尤其是不动产物权变动问题上的纠缠与博弈构成了当代物权变动理论演进的深层背景。私法自治理念的推动，在这一领域的成功表现为对合同效力的承认，较之于上世纪80年代的非经登记合同无效论，是有其深刻的价值的。而国家的不动产政策管制在登记方面并未退出，仍然坚守在登记制度的堡垒中，所以，目前的登记制度仍然是官方化的管制手段，而不完全是私法层面的公示制度。正是我国当代特定的行政干预的宏观政策背景，决定了当下物权变动模式进化中的的“局部性”和“过程性”。一方面，对抗主义在政府不干预的物权领域部分性地得到实现，另一方面，由于我国物权制度设计的管制化立场和长期盛行的捆绑式行政管理手段短期内难以改变，因此，债权形式主义作为一种过渡性制度安排表现出相当的稳定性。
综上所述，在合同效力认可和作为物权变动形式要素的去留之间，我国物权变动模式的演进并未顺利实现制度的衔接，尽管登记之外合同的效力终于获得了《合同法》的认可，但不幸的是，由于体制性的变革不可能一蹴而就，登记对物权变动的管制性效应仍然被坚持着，从而导致了形式主义模式在我国立法和理论界的长久徘徊。
（二）改革开放以来的物权变动立法评价
从进步角度来看，债权形式主义在若干方面冲破了纯粹形式主义的限制：例如，合同效力获得认可，从而实际履行得到支持；在后物权变动结构中，不是基于债权而是基于物权要求返还；善意取得的认可；对合同的物权的认可——在物权行为的解释论上，倾向于将合同作为物权变动的部分原因。
从局限性角度来看，债权形式主义在决定和制约物权变动的基本物权概念上，坚持和形式主义共同的绝对物权立场，以及同样的物债二分体系；在更主要的物权变动前结构领域，坚持和形式主义完全一致的立场，非经登记不能获得物权；在对合同形式的认识上，没有也不敢进一步阐释出合同的物权性本质。并且，所谓折衷，主要还是偏向要件因素的，因为物权变动的标志只能有一个，一旦确立了登记的物权变动标志性地位，模式的主要性质方面也就被限定了，这也正是折衷模式仍然被界定为“形式主义”范畴的根本原因。
由此可见，债权形式主义具有与德国物权形式主义极为相似的结构性特征——绝对物权观与形式主义物权变动模式，从而也就难以逃脱德国模式的大部分局限性，包括结构性失衡、制度绩效缺失等等。只是在物权变动的法律行为解释路径上，债权形式主义放弃了德国民法借助无因性物权行为理论以求精神上维护物权制度安排古典化的立场，但债权形式主义者放弃的不仅仅是无因性，还有作为法律行为意义上的物权变动解释路径——在债权形式主义语境中，根本就没有物权行为。
（三）形式主义模式的根本成因：“国家干预”
以上考察表明，当与纯粹公有制对应的高度管制化的物权制度下作为行政管理手段的登记对合同效力的否定完全符合体系化和制度正当化解释的时候，当伴随着经济体制改革而带来的登记管制化本质的松动对折衷主义的物权变动模式同样给出充分的正当性理由的时候，这种改革开放视野下的动态变迁在为我们提供了一种把握问题进路的同时，也让我们充分认识到，我国当下物权变动理论的根本成因实际上不在于对德国模式的继受，而在于国家基于经济体制——进而是特定物权治理理念而作出的物权行政管制。如果结合在普通动产、交通工具以及农村房产、土地承包经营权、地役权等领域悄无声息的对抗主义化改革，以及上述领域明显逊于城市不动产领域的管制性利益，那么，这种“区别对待”式的制度安排足以说明，如何界定物权——究竟是绝对的还是相对的，如何安排物权变动的制度模式——究竟是对抗主义还是形式主义，在最根本的层面上，是建立在国家对物权——主要是城市不动产——的政策干预立场上的。因此，主流意识领域中的物权变动，并非一个纯粹的私法问题，而是一个政治维度中的国家干预政策定位问题。
四、从“形式主义”到“对抗主义”：改革视野中的物权变动制度前瞻
如前所述，各国物权变动模式立法演进的基本脉络表明，形式主义是以管制理论为出发点和价值判断的，对抗主义则是以私法自治为导向的，而折衷主义则是上述二者某种程度的调和。然而遗憾的是，我国20多年来围绕物权变动理论的研究路径却严重缺乏这种自觉意识。已有的研究很少注意到登记的公法层面的管制化功能，而是理所当然地将其作为纯粹私法语境下的公示方式对待，在这种情势下，显然寄希望于单纯私法逻辑层面的研究进路取得制度性突破并不实际。
于是，对于物权变动模式未来趋势的研究就自然地演变成了对国家在城市不动产政策上的探讨。从逻辑上看，道路只有两条：要坚持登记的管制与唯一性，就必须回复到计划经济时代否认合同效力的形式化状态，而要承认诺成合同的效力——尤其是物权性效力，就必须突破登记的绝对化立场。换言之，剥离国家经由登记制度对物权进行管制的正当性并还原登记的纯粹私法意义的公示机能是解决当下物权变动的根本途径。这自然是一个更深层次的问题，对于这一问题的研究，涉及到不同维度的诸多方面，诸如经济安全、公有制、政府职能等等，其复杂性一望而知，甚至短期内难有定论。然而尽管如此，只要我们把这一问题置于改革趋势的大视野中进行宏观性把握，不难得出这样的结论：如果说正是以产权私有为重要价值目标的市场化改革推动了形式化物权变动模式的松动，那么，进一步向纵深化发展，并且继续以私人产权尊重为导向的改革必将推动债权形式主义模式的进一步优化，在这一意义我们说，债权形式主义作为一种折衷式的制度安排，其合理性仅仅是以一种过渡时期的暂时性安排为基础的，而并非“长久之计”，将来必将为“对抗主义”所代替。值得庆幸的是，当下理论界对于强行性法律规范与私法效力之间边界关系的研究已经表现出明显的前者向后者让步的倾向。
从微观上看，如果说在城市不动产的进入门槛中，基于公共管理职能而涉及的城建规划、环保、消防、绿化等方面的功能决定了可交易型不动产的市场进入必须经过登记，那么，这只能说明，登记的管制（强制）仅在该种物权的“进入性”环节是正当的，正如机动车的首次登记是强制性的一样，而这种作为进入门槛的刚性限制在普通法“托伦斯”制度的运行中也得到了印证：“要求所有的土地产权人都必须登记是行不通的。因此……只对首次销售实行强制登记。”而在接下来的后手交易中，政府管制的正当性和空间将大为降低，强制登记的意义实际上主要体现为促进和保障税收，然而仅此显然并不足以说明强制登记的正当性。实际上，这一道理在中国古代田产交易制度的官方干预背景下私契（白契）驱逐官契（红契）的最终结局中已经得到了较好的验证。而对抗主义模式在交通工具领域的实施更表明，担心因为放开登记管制而造成税收流失是没有必要的，现实中仅仅基于避税而不登记的情况并不多见。
五、结语
置于私法演进的历史视野中不难发现，物权并非一个静止的概念，而以物权观念为基础衍生出来的物权变动制度同样有其内在的进化规律。从物权到物权变动，从古典简约物权到现代复杂物权，从绝对物权到相对物权，从要件主义到对抗主义，这是逻辑视野下的物权观念及其变动理论的并不复杂的全部规则谱系。然而在现实物权制度演进的叙事体系中，这一逻辑规律却面临着不同的历史境遇。当普通法系和法国法系从容地实现了由古典简约模式到现代对抗主义模式的时候，德国法系却在强烈的复古倾向的笼罩下陷入僵局，而对德国法的深度继受也使我们不幸地落入同样的窠臼。
不过尽管如此，本文沿着另一条线索的分析表明，对抗主义法制在部分领域的“批量化”实现让我们不得不重新审视当下物权变动理论进化的深层局限——最大的障碍尚不在德国法传统的摆脱，更在于物权治理传统中国家干预立场的变革。易言之，我国当下物权变动法制与理论的最大障碍其实并不在于私法传统的形式主义化，而在于作为计划经济时代滞后效应和惯性思维制约下的“管治化”物权治理理念。正是国家过度干预下以“管制”为价值主导和本质规定的“登记制度”所设定的藩篱，牵制着理论上试图冲破形式主义禁锢的努力百回千转，踌躇不前。在这一语境下，破解当下物权变动制度形式主义的最根本的方法无疑就是推动不动产登记制度领域政府职能从“管制”到“服务”、从“规范”到“引导”的角色转型，而这无疑正是改革持续深化背景下政府职能改革的大势所趋。
注释:
[1]刘经靖：《从古典绝对物权到现代相对物权》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第2期。
[2]沿着德国法的传播路线进行考察不难发现，凡受到德国民法理论影响到的法域——诸如中国大陆、台湾及韩国、日本等，物权变动问题无不带着深刻的形式主义理论的印记，尤其日本民法上法国法和德国法两种历史基因的碰撞在物权变动问题上表现尤为突出，两种解释进路的消长直接影响了主流理论表述。有关问题的论述参见王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社2001年，第24页。
[3]“当时学界普遍认为以特定物为标的物买卖合同，自合同成立时起即发生标的物所有权转移的法律后果……这种观点在当时的学术界占了统治地位。”参见牛振亚：《论物权行为和债权行为》，《南都学坛（社会科学版）》，1990年第1期。
[4]王利明，郭明瑞：《中国民法案例与学理研究》，北京：法律出版社1998年，第69页。
[5]在我国20多年来的物权法语境中，“强行法”、“物权法定”、“固有法性”等极具导向性的理论实际上都潜在地潜含着对国家权力干预私人产权治理的倾向。参见王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社2002年，第51页。“物权法定”原则直接表达了对物权公示表象的限定，而“强行法”和“固有法”则试图将物权变动模式的研究局限在某一特定的法系与社会政治传统中。从结果上看，这无疑限制了物权变动理论研究对英美普通法的借鉴。
[6]因此，债权形式主义之所以能够成为主流，端不在其本身所持的折衷化的立场，而在于行政管制理念的支持，这也正是部分学者尽管已经能够充分认识到形式主义模式弊端，却仍然能义无反顾地支持这一模式的原因。有关这种立场摇摆现象的分析参见刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，北京：科学出版社2008年8，第42页。
[7]这也就是为什么债权形式主义也常常到德国法上寻求支持，以及为什么债权形式主义屡屡与物权形式主义为敌，但却又在立场上并不彻底的根本原因——债权形式主义往往在与物权形式主义的斗争中貌似激烈，却又暗中暧昧，而在对“对抗主义”的斗争中，却又很容易结成同盟。
[8]也正基于这一原因，形式主义论者倾向于强调不动产规则在物权法制中的决定性地位，并基于这一立场而理解物权。
[9]必须指出的是，目前债权形式主义既坚持登记的强制性效力，又承认合同的法律效力，表面上看似乎比较折衷，但由于现实中合同和登记之间以时空分离为常态，因此，仅仅承认诺成合同的债权地位而又不承认其物权效力恰恰是导致一物二卖的重要因素，从这意义来说，债权形式主义甚至在结构上不如计划经济主导下不登记合同不成立规则。
[10]需要说明的是，否认登记的强制化模式不等于否认登记制度本身，因为“在公权力参与下作成的外观与实体关系保持一致的概率很高，从而具有高度的可信赖性。同时，公权力参与的外观也是公权力引领交易秩序的基本手段，呈现出法政策上的强烈的价值取向性，具备类似于法律的规范性格，也理应成为广泛尊重和信赖的基础。”（参见孙鹏：《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》，《西南民族大学学报》，2005年第7期）因此，以国家公权力为前提的公共登记制度本身的正当性是毫无疑问的，问题在于登记应当以何种姿态出现——是强制的还是任意的。
[11]相关论点参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期；孙鹏：《私法自治与公法强制》，《环球法律评论》2007年第2期；解亘：《论违反强制性规范契约的效力——来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；王淑华：《土地使用权转让合同与物权变动之效力辨析》，《法学论坛》2009年第5期。
[12][英]F.H.劳森，B.拉登：《.财产法（第二版）》，施天涛等译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第215页。
[13]郭明瑞：《物权登记应采取对抗效力的几点理由》，《法学杂志》2005年第4期。
[14]卢忠民：《清末民初冀中土地税契中的规范与不规范》，《江苏社会科学》2008年第2期。
不动产权范文3
[关键词] 合法进入者 非法进入者 区分原则 注意义务
一、问题的提出
客人在他人酒店、饭店或者宾馆享受服务时，因为酒店、饭店或者宾馆在控制自己物件或者环境安全方面尽到合理的注意义务，使客人遭受物件或者环境的损害，客人要求酒店、饭店或者宾馆承担侵权责任，法院是否应当责令被告承担侵权责任？病人在医院接受医师的诊疗时，由于医院在控制物件或者环境方面没有尽到合理的主要义务，使病人遭受物件或者环境的损害，病人向法院起诉，要求法院责令被告医院承担侵权责任，法院是否应当责令被告对病人承担侵权责任？游客在他人开办的休闲、娱乐场所游玩，由于休闲、娱乐场所的经营者在控制物件或者环境方面没有尽到合理注意义务，使游客遭受损害，他们向法院起诉，要求法院责令被告承担侵权责任，法院是否应当责令被告承担侵权责任？另一方面，一个捡垃圾的人在他人已经在自己的大门口放置“禁止入内”的牌子时仍然进入他人地面捡拾垃圾，当该人在他人地面遭受人身损害时，他们向法院起诉，要求法院责令他人就其危险物件或者环境引起的损害对自己承担侵权责任，法院是否应当责令被告承担侵权责任？当一个小偷进入他人屋中盗窃财物时，因为他人在控制自己屋内的物件或者环境时没有尽到合理的注意义务，使小偷在实施盗窃行为时遭受物件或者环境的损害，小偷向法院起诉，要求法院责令被告对自己遭受的损害承担侵权责任，法院是否应当责令被告对原告承担侵权责任？当一个未成年人独自进入机场，并且钻入某航空公司停放在机场的飞行器内，当飞行器起飞时，该未成年人被机翼所伤害，该未成年人起诉，要求法院责令被告承担侵权责任，法院是否应当责令被告承担侵权责任？同样，当一个社会公众进入被告大学，在被告大学游玩时，因为被告大学校园内的树枝掉下来击中其脑袋受伤，原告要求被告承担侵权责任，法院是否应当责令被告大学对原告承担侵权责任？
在侵权法上，这些案件涉及的问题基本上相同，这就是，他们都是由不动产权人控制或者支配的物或者环境引起的侵权案，不动产权人在控制或者支配引起损害的物或者环境方面没有尽到合理的注意义务。因为这样的原因，学说将这类案件称为不动产权人侵权责任案，其中，不动产权人是指控制或者支配引起他人损害的物或者环境的人，包括不动产的所有权人和不动产的占有权人；引起他人损害的物既包括有形的不动产，诸如桥梁、电梯、升降机、旗杆、码头、跳水板以及高压电塔等，也包括有形的动产，诸如梯子、脚手架、轮船、船只、机动车甚至飞机等，还包括引起他人损害的环境。所谓环境，是指围绕人群的空间及其中可以直接或间接影响人类生活和发展的各种自然因素和社会因素的总称。环境包括自然环境和人为环境。所谓自然环境，是指未经人们改造过的众多自然要素以及这些要素结合在一起所呈现的状态，诸如阳光、空气、陆地、天然水体、自然树林、草原和野生动物等。所谓人为环境，是指经过人们改造和创造出来的各种事物以及这些事物结合在一起所呈现的状态，诸如水库、水塘、农田、园林、村落、城市、工厂、港口、公路和铁路等。法律之所以要区分自然环境和人为环境，是因为法律认为，如果被告不动产之上存在的环境是自然环境，则被告原则上不对进入者承担注意义务和侵权责任，无论是合法的进入者还是非法进入者，如果被告不动产之上存在的环境是人为环境，则他们应当对进入者承担注意义务。问题在于，法院在确定不动产权人是否对受害人承担注意义务和侵权责任时是否要考究受害人的身份，法院在处理前一类型的侵权案件时和在处理后一类型的侵权案件时是否应当遵行同等对待的原则或者应当采取区别对待的原则？
二、合法进入者和非法进入者区分原则的确立
（一）案件类型对法院处理案件方式的影响
在我国，虽然法院在日常生活中会经常面临上述两种类型的案件，但是，他们在处理这些案件时，往往并不区分这两类案件，认为这两类案件应当同等对等，无论是哪种类型的案件，法院在处理时都要考虑被告行为的合理性和原告行为的合理性，并根据过失相抵规则分别责令被告对原告承担部分责任。因此，我国法院经常在合法进入他人不动产之内或者之上遭受物件损害的案件中适用过失相抵规则，认为被告的行为存在过失；他们同样经常在非法进入他人不动产之内或者之上遭受物件损害的案件中适用过失相抵规则，认为被告的行为也存在过失。应当承认，我国司法判例在第一类案件采取的处理方法是正确的，而在后一类案件中采取的处理方法是错误的。因为，在上述第一类案件中，受害人在遭受损害时，同被告存在合法的某种关系，他们是在合法进入他人不动产之内或者之上后遭受物件或者环境损害的；他们进入不动产权人不动产之内或者之上是获得不动产权人同意或者得到他们鼓励的，不动产权人完全知道这些人在自己的不动产之内或者之上，完全知道或者应当知道进入者会遭受自己物件或者环境的损害，如果不动产权人在控制自己物件或者环境方面没有尽到合理的注意义务的话，因为这样的原因，法院往往会在上述第一类案件中责令被告对原告承担侵权责任，如果法院认定被告已经违反了他们对原告承担的注意义务的话。而在上述第二类案件中，受害人在遭受损害时，同被告没有某种合法关系，他们是在非法进入他人不动产之内或者之上后遭受物件或者环境损害的；不动产权人无法合理预见他们会来到自己的不动产之内或者之上，无法采取合理措施保护他们免受自己控制物件或者环境的损害；受害人未经他人许可擅自进入他人不动产之内或者之上，其行为是侵权行为，侵害了物权人享有的物权。因为这样的原因，在上述第二类案件中，法院原本不应当责令被告对原告承担侵权责任，即便被告在控制自己物件或者环境方面的确存在过失，但是，我国大多数司法判例仍然会责令被告对原告承担侵权责任，因为，法院认为，一方面，原告非法进入被告不动产的行为是非法行为，其行为构成过失，原告应当就自己的过失行为承担部分责任，而被告在控制自己的物件或者环境方面没有尽到合理注意义务，其行为也构成过失，被告也应当对自己的行为承担部分侵权责任，根据过失相抵规则，法院责令被告对原告承担部分侵权责任。
可见，在我国，法院在处理物件或者环境引起的侵权损害赔偿案件时，应当明确区分合法进入者和非法进入者，并根据进入者的不同身份来决定被告是否对进入者承担注意义务和侵权责任以及承担注意义务和侵权责任的范围。对于合法进入者，不动产权人应当对他们承担合理的注意义务，在确定被告对合法进入者是否承担侵权责任时，法院要判断被告的行为是否是过失行为，要判断被告在行为是是否已经尽到了一个相同或者类似的人在同样或者类似情况下所能尽到的注意程度；如果被告违反了所承担的注意义务，没有控制好自己的物件或者环境，应当对合法进入者承担侵权责任；
如果原告在被告不动产上行为时也存在过失，法院可以适用过失相抵规则，责令原告与被告共同分担损害。对于非法进入者，不动产权人原则上不对他们承担注意义务，当他们在被告不动产之内或者之上遭受物件或者环境损害时，法院不应当责令被告对原告承担侵权责任，更不应当确定被告是否违反了所承担的注意义务，因为，在被告是非法进入者时，法律并不要求不动产权人对非法进入者承担注意义务。没有义务即没有责任，不动产权人当然不用对原告承担侵权责任，法院此时根本不用适用过失相抵规则。只有在非法进入者是年龄较小的未成年人时，法律才要求不动产权人对他们承担注意义务和侵权责任。
（二）合法进入者和非法进入者的区分原则
所谓合法进入者，是指获得物权人允许或者许可之后进入物权人不动产之内或者之上的人或者虽然没有获得不动产权人的许可但是根据法律的授权进入不动产权人不动产之内或者之上执行法定职责的人。合法进入者包括两种：1、经过不动产权人的许可进入不动产权人不动产之内或者之上的人。例如，经过宾馆、酒店许可进入宾馆、酒店的客人；经过主人许可进入主人家中做客的人。在侵权法上，物权人对他人进入自己不动产之内或者之上所作的许可既可以是明示许可，也可以是默示许可。所谓明示许可，是指得到物权人明确的同意之后才进入其不动产之内或者之上的人。所谓默示许可，是指虽然没有得到物权人明确的同意表示，但是，一般有理性的人认为物权人实际上会作出同意其进入的许可。一般而言，对社会公众开门营业的经营机构被认为所作出的同意表示是通过默示许可进行的，因此，当一个客人进入他人银行时，即便银行没有明确表示同意其进入，法律也认为银行同意他们进入，因为，银行是对社会公众开门纳客的经营者。默示许可的理论是否可以对非对社会公众开门纳客的人适用？例如，一所大学在非学生或者教师进入自己的校园时没有表示反对，我们是否可以说，大学不反对他人进入的行为实际上等于他们同意这些人进入？有些司法判例是这样认为的。但是，这样的理论显然存在问题，因为，如果我们晚上睡觉时将房屋的大门打开，强盗进入时虽然没有遭到我们的反对，我们不能因此认为，房屋主人将大门打开的行为实际上等于他们同意强盗进入自己房屋。对他人进入不表示反对不得被看作默示许可，这是各国法律和司法判例的一致精神，我国法律也应当采取。但是，如果对年龄较小的未成年人则可以适用默示许可理论，当他们进入别人不动产之内或者之上时，如果他人没有表示明确的反对，其不作为行为可以看作默示许可行为，此时，非法进入者即成为合法进入者。2、虽然没有经过不动产权人的许可，但是，他们是为了履行法律规定的职责而进入他人不动产之内或者之上的人，例如，警察、邮寄员、抄表员以及消防员等。所谓非法进入者，是指在没有获得物权人许可、同意或者没有得到法律授权的情况下进入他人不动产之内或者之上的人。这些人进入他人不动产之内或者之上既没有得到不动产权人的许可，也没有得到法律的明确授权，因此，他们的进入行为构成非法行为。应当指出，非法进入行为还包括一种情况：虽然不动产权人允许他人进入自己的不动产之内或之上，但是，如果不动产权人对进入者进入的范围、时间或目的作了限制，则进入者只有在进入不动产权人许可进入的范围或在被允许进入的时间内进入或基于被许可的目的进入时才被看作是合法进入者。超出被许可进入的范围、不在被许可进入的时间进入或者不是基于被许可进入的目的而进入不动产权人不动产之内或之上，则进入者将被看作侵入者。（1）被许可进入的地点。被允许进入不动产的某一部分的人，无权进入不动产的其它部分，否则，在进入其它部分后遭受危险物件或环境的损害，无权要求不动产权人对其承担侵权责任。被许可进入者是否超出了被允许进入的范围，其判断标准是常识。例如，例如，根据中国人的常识，客人虽然得到主人的许可进入其客厅做客，但是，如果他们没有得到主人的许可，无权进入主人的卧室。同样，根据一般人的常识，一个公共服务机构的顾客可以使用该公共服务机构的电梯，因此，在寻找电梯时，该顾客仍然是合法进入者。（2）被许可进入的时间。被许可进入者只有在被许可进入的时期内进入不动产权人不动产之内或之上才被看作合法进入者，超出被许可进入的时间进入即构成侵入者；同样，被许可进入者只能在被许可留在不动产权人不动产之内或之上的时期内留在他人不动产之内或之上才被看作合法进入者，超出被许可逗留的时间即构成侵入者。是否超出被许可逗留的时间，其判断标准也是常识。（3）被许可进入的目的。被许可进入者只有基于被许可进入的目的而进入他人不动产之内或之上时才被看作合法进入者，不是为了被许可的目的而进入他人不动产之内或者之上，即构成侵入者，例如，一个购买日常生活用品的人进入他人超市购买日常生活用品，该人即被看作合法进入者，但是，一个小偷进入他人超市盗窃货物，即应被看作非法进入者。
（三）非法进入者和合法进入者区分原则的根据
我国法律为什么要区分合法进入者和非法进入者并根据他们的不同身份来确定被告是否对他们承担注意义务和侵权责任？其原因有三：首先，非法进入者的身份“完全不同于”合法进入者身份，他们无权要求不动产权人对自己承担合理注意义务。合法进入者和非法进入者不能归于同一法律类型，因为，非法进入者进入他人不动产，没有取得不动产权人的许可，属于非法行为人，而被许可进入者和应邀来访者在进入他人不动产时，获得了不动产权人的许可，或者经过法律的授权，属于合法进入者。如果责令不动产权人对非法进入者承担合理的注意义务，实际上就是要求他们采取措施对他们根本没法预见到会进入自己不动产之内或之上的人承担警告义务、保护义务，而这对不动产权人而言是不公平的。其次，如果不区分非法进入者和合法进入者的身份类型，要求不动产权人的非法进入者和合法进入者承担统一的合理注意义务标准，会使不动产权人要对那些没有经过自己许可而进入自己不动产的人承担采取合理措施予以警告或保护的义务，虽然他们的进入是不动产权人可以合理预见的，因为，根据合理的注意义务理论，如果不动产权人可以合理预见非法进入者进入自己的不动产之内或之上，他们即应承担合理的注意义务，当他们没有对非法进入者承担合理注意义务时，应当对非法进入者承担侵权责任。因此，如果不实行非法进入者和合法进入者的区分原则，则当一个人非法进入另外一家公司的不动产之内后，因为不动产权人的不动产存在某些危险环境而受到伤害，他仍然有权要求法院确定被告对他承担什么样的注意义务以及被告是否已经违反了所承担的注意义务。同样，一个小偷意图进入被告的家中盗窃，他在爬过被告家的围栏时受到伤害，他仍然有权要求法院来决定被告是否对他尽到了合理注意义务，因为，该小偷认为，被告在犯罪的高发区完全可以合理预见到小偷来光顾自己的房屋。[2]最后，物权人对自己的物享有占有、使用，收益和处分的权利；如果物权人许可他人占有、使用自己的物，则他们有权占有和使用其物，此时，他人对物权人物的使用是合法使用，其行为不构成侵权行为；如果物权人不许可他人占有、使用其物，则他人擅自占有、适用其物的行为是非法行为，实际上构成侵害行为。物权的排他效力使物权人有权许可或者不许可他人进入自己的不动产之内或者之上并使用自己的不动产。为了保护物权的效力，使物权人能够充分行使自己对物享有的权利，法律不应当让物权人对侵害自
己物权的人承担注意义务和侵权责任。Prosser教授指出：“在以私人财产为基础的文明社会，社会理想的政策鼓励人们以自己的方式使用自己的不动产，他们无需为了提防或保护未经自己许可或没有法律授权而进入自己不动产上的人的利益而发费成本去消除或改进自己土地上存在的危险。”[3]
三、不动产权人对合法进入者承担的注意义务
（一）问题的提出
在我国，原告合法进入他人不动产之内或者之上后遭受被告不动产之内或者之上存在的物件或者环境损害的案件大量发生。诸如：中央电视台《夕阳红》女主持沈旭华进入被告张生记酒楼吃饭受到伤害致死案，在该案中，沈旭华在被告酒楼吃饭时，边接电话边走到消防通道门旁，并推门进去，结果从二楼直接摔到了一楼，经抢救无效死亡。沈旭华家人起诉，要求被告承担侵权责任。北京市朝阳区人民法院认为，张生记酒楼二层东北侧的木制门与一通道相连，进门后东侧40厘米处直接悬空且无照明设备，对事发通道未尽到注意责任，亦未采取防护措施，对沈旭华坠楼身亡的损害后果应承担赔偿责任。黄某诉某餐厅人身损害赔偿纠纷案件，在该案中，原告到被告餐厅吃饭，听电话时没有在意身边有一个透明的玻璃墙，大手一挥将玻璃墙碰倒，其右手被倒下的玻璃墙割伤。原告起诉，要求被告酒楼对自己承担侵权损害赔偿责任。广州市芳村区人民法院以该餐厅所设置的透明玻璃墙上没有警示标志，而且玻璃也比较薄，当其破裂后，造成消费者人身损害为由，判决餐厅赔偿黄某损失1．7万余元。在我国，在合法进入者遭受被告物件或者环境损害时，法院往往会责令被告就其危险物件或者环境引起的损害对原告承担侵权责任，因为，法院认为，既然原告是基于被告的邀请或者同意进入被告不动产之内或者之上，则被告与原告之间存在特殊关系，诸如合同关系，被告由于此种特殊关系应当对原告承担合理的注意义务，应当采取措施保护合法进入者的人身安全或者财产安全，使他们免受其不动产之内或者之上存在的物件或者环境的损害；否则，应当就其没有尽到合理控制义务的行为对合法进入者承担侵权责任。但是，我国司法判例并没有就被告对合法进入者承担的注意义务形式作出明确说明。因此，有必要从学说上作出探讨。本文认为，不动产权人对合法进入者承担的合理注意义务表现在：对自己从事的危险活动承担合理的注意义务，预防自己的危险活动损害他人的利益；对已知危险承担合理的警告义务；对未知危险承担合理的检查和发现义务。
（二）不动产权人承担注意义务的范围
1、异常危险的警告义务
不动产权人对合法进入者承担的注意义务要求不动产权人采取合理措施保护进入者免受不合理危险的损害，如果他们没有采取措施保护合法进入者免受此种危险的损害，则当合法进入者遭受不合理损害危险损害时，不动产权人要承担侵权损害赔偿责任。在法律上，人们将不合理的损害危险称为异常危险（unusual danger）。所谓异常危险，是指进入者在进入不动产权人不动产之内或之上从事活动或完成自己任务时通常会发现的危险。因此，进入者遭遇的危险是否是异常危险，只能通过进入者进入不动产权人不动产之内或之上的目的来决定。司法判例普遍认为，下列危险是异常危险：康复医院在非常古怪的地方设置了台阶；小区内十分滑溜的台阶；商店安置的台阶因为腐朽而变黑，两边的扶手脱落，顾客很难看得见；在露天电影院，观众投抛出来的爆竹爆炸；食品商店以不寻常的方式放置的纸箱。某种危险是否是异常危险，其标准是客观的，应当考虑案件的具体情况，包括进入者的种类。例如，对单独一个人的小孩可能是异常危险的危险可能对与其家长在一起的小孩可能不会构成异常危险，因为，当小孩与成年家长在一起时，人们期待家长会提醒小孩警惕危险或防范此种危险。[4]一旦被告的不动产之内或者之上存在异常危险，他们即应承担危险的警告义务，通过合理的方式提醒合法进入者，让他们在进出时当心所存在的危险。如果他们没有警告进入者或者虽然对危险作出了警告，但是，警告的方式存在问题，则当合法进入者遭受异常危险损害时，被告应当承担侵权责任。在童康源诉吉林省人民政府驻沪办事处和上海达益物业管理公司人身损害赔偿纠纷案件中，第一被告吉林省人民政府驻沪办事处的下属单位自行设计并请施工队对四楼卫生间至开水间段的公用走廊进行装修，铺设了异常光滑的地砖，且在走廊两侧刻意制造了斜面。原告途经走廊在卫生间门口时滑倒，当场昏迷，送至医院经诊断为颅脑外伤、颅底骨折，重症监护四十八天后出院。原告起诉，要求两被告承担侵权责任。法院认为，本案第一被告的过错在于设计不合理，刻意制造斜面；对地砖异常光滑这一事故隐患没有采取任何警告提示措施；该过道面临厨房、卫生间，地面容易有水，对此隐患在装修时没有合理注意并采取警告提示措施，理应承担损害赔偿责任。第二被告的过错在于其作为物业管理部门，疏于管理，没有及时发现并警示隐患。两被告属共同侵权行为，应承担连带责任。在曹女士诉某医院人身损害赔偿纠纷案件中，原告到某医院结算业务时，因该医院器械科楼前的道路上有残留积雪致使其滑倒，导致左胫腓骨粉碎性骨折。原告起诉，要求被告承担侵权责任。法院认为，被告医院应当承担侵权责任，因为医院知道或者应当知道门前的积雪存在危险，应当予以警告或者采取其他措施，消除危险；被告没有承担警告义务或者采取其他措施，应当承担侵权责任。在这两个案件中，被告知道或者应当知道自己的物件或者环境存在异常危险，应当对危险作出警告，被告没有作出警告，使合法进入者遭受人身损害，因此，应当承担侵权责任。
2、危险活动的警告义务
如果不动产权人在自己的不动产之内或者之上从事对合法进入者有危险的活动，则他们在从事此种活动时应当采取合理的措施，防止合法进入者遭受自己危险活动的损害；如果他们没有尽到合理的注意义务，导致合法进入者遭受损害，则应当对合法进入者者承担侵权损害赔偿责任。美国侵权法复述（第二版）第341A条规定：如果不动产权人在自己的不动产之内或者之上从事活动时没有尽到合理的安全保障义务，他们应当对应邀来访者遭受的有形损害承担侵权损害赔偿责任，如果并且也仅仅如果他们期待合法进入者将不会发现或者意识到此种危险或者不会采取措施防范此种危险的话。Prosser教授指出：“众所周知，一旦不动产权人在自己的不动产之内或者之上从事积极的活动，则他们在从事此种活动时应当对被许可进入者承担合理的注意义务，要采取合理的措施保护被许可进入者免受自己活动的损害。在美国大部分州，当不动产权人在自己的不动产上驾驶火车时，或者当他们在自己的不动产上发动机器时，或者当他们在倒卡车时，他们都要考虑这样的可能性即一旦他们许可他人进入，则他人有可能会来到自己从事活动的现场。” [5]通常情况下，被告履行自己合理注意义务的方式是对危险作出警告，一旦他们在从事此种活动时对活动存在的危险予以警告，则他们的义务即得到履行，当原告遭受已经被警告的危险红的损害时，法院不得责令不动产权人承担侵权损害赔偿责任。在彭延茂的家属诉被告江西上饶供电公司弋阳分公司人身损害赔偿纠纷案件中，原告彭延茂在被告吴业权家庭经营的鱼塘钓鱼，结果因钓鱼竿不慎触及塘边的高压线，当即触电倒地，经抢救无效身亡。彭延茂当时使用的鱼竿是碳素鱼竿，鱼竿上标有“导电危险，注意雷电、高压”等警示语。而被告吴业权家鱼塘对外经营垂钓时，却未在有高压线的地方设置明显警示标志。死者的家属索赔未果后将线路
的产权所有人江西上饶供电公司弋阳分公司、鱼塘的承包人一起告上法庭。江西省上饶市中级人民法院终审判决认为，被告供电公司应当承担侵权责任，因为，被告从事的电力供送活动是高度危险的活动，他们在从事此种危险活动时，应当对所存在的危险予以警告，让其他人在从事活动时能够当心所此种的危险。由于被告在从事危险活动时没有尽到合理的警告义务，因此，应当对他人承担侵权责任。有时，即便不动产权人已经对危险活动所具有的危险作出了警告，如果不动产权人的警告发生存在问题，则当他人因为其危险活动遭受损害时，不动产权人仍然要承担侵权责任。在田某诉四川泸县公路分段人身损害赔偿纠纷案件中，被告于2004年7月对219省道泸县良田玻璃厂段进行维修，7月17日夜间在白天未完成维护的部分地方放置了警示标志予以警示，但由于怕放置的警示标志被盗，因而放置了比较陈旧的警示标志且放置的数量较少。当晚，原告田某驾驶摩托车回家，途经维修路段时，因未及时发现警示标志而跌入公路上挖掘的坑内，造成全身多处软组织损伤、回肠穿孔、全腹膜炎，司法鉴定为十级伤残。原告起诉，要求被告承担侵权责任。法院认为，被告虽然对危险作出了警告，但是，设置的警示标志陈旧不能起到明显警示作用，因此，应当对原告承担侵权责任。
3、对未知危险的检查和发现义务
所谓检查和发现义务，是指不动产权人应当采取措施，看看自己的物或者财产是否存在自己不知道会引起他人损害的危险；如果通过检查，发现自己的物或者财产存在可能危及他人人身或者财产损害的危险，则他们应当采取合理的措施，防止他人遭受自己物或者财产的损害。否则，应当对他人承担侵权损害赔偿责任。检查和发现义务仅仅针对不动产权人不知道的损害危险而言。如果不动产权人物或者财产存在的损害危险是不动产权人已经知道的，则他们不承担此种义务；只有在不动产权人自己不知道自己的物或者财产存在损害危险时，不动产权人才可能要承担危险的检查和发现义务。例如，被告的树木可能已经被蛀虫所腐蚀，可能会倒塌并因此伤害他人。被告不知道自己的树木所存在的此种状态。此时，如果法院要责令被告就其树木倒塌引起的损害对他人承担侵权责任的话，法院首先要确定被告是否要对原告承担检查和发现树木的危险状态的义务。在潘平的家属诉江西武宁县莆田乡政府人身损害赔偿纠纷案件中，潘平在该乡政府综合服务大楼下楼梯时，用手扶铁制的电梯扶手时触电身亡，后查明是因为一楼的一个日光灯镇流器质量低劣漏电，通过楼面钢筋传到扶梯上导致受害人触电死亡。死者家属向法院提起诉讼，认为该乡政府对电梯疏于检查，未及时发现安全隐患，未履行其检查义务，而造成潘平的死亡，要求乡政府承担侵权赔偿责任。法院审理后认为，该乡政府对其综合服务大楼内的各种公共设施负有安全保障的义务，要对这些设施定期检查、维修和管理，在本案中由于乡政府疏于对公用电梯的检查，未能发现安全隐患而导致潘平在该乡政府综合服务大楼下楼梯时，用手扶铁制的扶手时触电身亡，应承担侵权赔偿责任。在周某的父母诉鄂尔多斯市公安局等人身损害赔偿纠纷案件中，13岁的周某与邻居家小孩刘某、苗某在鄂尔多斯市公安局大院内原工业学校凉房顶上玩耍时，不慎被距地1.12米，通往鄂尔多斯市公安局锅炉房的380伏裸线击伤。经鄂尔多斯市东胜区医院诊断为电击伤，周某已经处于植物状态。周某的父母向鄂尔多斯市中级人民法院提起诉讼，要求作为使用人、所有人及维护人的鄂尔多斯市公安局、职业技术学校、鄂尔多斯电业局东胜供电局三被告赔偿原告医疗费、精神抚慰金等200多万元。鄂尔多斯市中级人民法院认为，三方都没有尽到检查义务，都要承担相应的责任，判决鄂尔多斯市公安局、职业学校、原告的法定人各承担原告的医疗费、精神抚慰金等167万元的40％、30％、30％。
不动产权范文4
关键词：不动产；不动产权证书；使用期限；不动产登记暂行条例
随着不动产登记在全国大范围开展的同时，《不动产登记暂行条例》中存在的一些问题引起广泛关注和讨论，其中有关《不动产权证书》内页中的“使用期限”的争议更是此起彼伏，问题的焦点就在于国土资源部制订的《不动产权证书》内页中有一栏“使用期限”的设置，证书表述的模糊不清，很有可能使得房子的无期限所有权被视为有时间期限的使用权。许多人表示用“使用期限”登记所有权，会让业主失去房屋所有权，让“全国业主变房客”。基于此，有必要对《不动产权证书》的相关问题进行探析，以便更好地保护权利人合法权益以及规范登记行为。
一、《不动产权证书》的概念、作用及意义
所谓不动产权属证书是指权利人享有该不动产物权的证明。权利人通过申请登记，领取《不动产权证书》，对于保护权利人合法权益、规范登记行为等具有重要的作用和意义。首先，对于权利人而言，不动产权证书权利人享有该不动产物权的证明，它能够清晰地展现不动产的权利变动状况，当不动产权利人的权利受到侵害或者某项不动产发生权属争议时，不动产权属证书可以用来作为要求法律帮助的依据，确定真正的权利人，这对于保护不动产权利人的合法权益的非常重要的。其次，对于国家而言，不动产权属证书也是重要的不动产权属来源材料，是申请不动产登记的必备材料，能够辅助登记机构审查登记的内容，提高登记质量和效率。并且，也便于国家对有关不动产的监督与管理，更便于人民法院在发生损害赔偿纠纷时确定责任的归属。最后，对于第三人而言，不动产权证书是对权利归属的真实记录，是对财产拥有或交易的确认，因而它具有公信力，能够维护不动产交易秩序和交易安全。
二、对不动产权证书使用期限的质疑
2015年3月1日，国土部公布《不动产登记暂行条例》实施，随即了新版《不动产权证书》样本。该证书按照“房地合一”思路来设计，关键内页所设计的表格中设定了“使用期限”一项。在不动产权证书使用和填写说明第九条中，对“使用期限”做了说明：“使用期限是指填写具体不动产权利的使用起止时间，如××××年××月××日起××××年××月××日止。涉及地上房屋、构筑物的，填写土地使用权的起止日期；涉及海上构（建）筑物的，填写海域使用权的起止日期；土地承包经营权填写土地承包合同起止日期。土地所有权以及未明确权利期限的可以不填。至此，有关《不动产权证书》内页中的“使用期限”的争议此起彼伏，问题的焦点在于不动产产权“使用期限”一栏的设置和表述存在问题和漏洞。
（一）从词义上看“使用期限”的设置是模糊不清，存在歧义
封面上是不动产权证书，不动产系产权概念，不动产的核心权利是拥有而非使用；另外，房屋作为完整物权，理应归业主“所有”，而不是“使用”。不动产包括土地和房屋，土地只有使用权，所以只能用“使用期限”，但是房屋是所有权，所有权是没有期限的，所以，一个不动产权证书，内页里不该出现使用期限，表格里的一栏“使用期限”就把不动产改成使用权，因此，封面“不动产”是用内页的动词“使用”来修饰是不准确、不完整和不清晰的，存在歧义的。现在两证合一，因证书表述的模糊不清，房子的无期限所有权，就可能被视为有时间期限的使用权。
（二）从法律上看“使用期限”的设置与《宪法》、《物权法》等法律是相互抵触的
第一，根据我国《宪法》第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权，其年限是永久的。”房屋所有权属于个人产权，是私有财产权的一种，是得到《宪法》的保护的。第二，根据《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有人享有的权利不受他人的限制，只受法律的限制。房屋所有权在取得以后，非因房屋所有权的转让、房屋的灭失等引起所有权消灭的原因，房屋所有权不发生消灭，而是永远存在。也就是说，所有人除法律规定的原因外，对该房屋永远享有所有权，也就是说房屋所有权为无期物权，不存在期限限制。根据现行的土地制度，城市住宅用地的使用期限是70年，但在这块土地上的房子作为私有财产，理应归业主永久所有。另外，《物权法》第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”物权法规定的土地续期，是以房子的永久产权为基础的，现在两证合一，因证书表述的模糊不清，房子的无期限所有权，就可能被视为有时间期限的使用权。第三，根据《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”对于权利人来说，《不动产权证书》是不动产权利人的唯一法律凭证，政府存档的不动产登记簿和《不动产权证书》内容需一致，如果不一致，一般情况下将以政府存档的登记簿为准，如果围绕证书出现法律纠纷，那么对不动产权的判定将依照现有相关法律，参照相关政策法规，但是国土资源部对于“使用期限”的解释只能视为“填写指南”，并未在任何法律法规中进行明确规范。这种设置和表述极大可能在未来造成法律上的一些麻烦，甚至纠纷和诉讼，这是应该慎重对待的。
三、《不动产权证书》使用期限问题的根源分析
新不动产权证书引发争议并且存在上述问题的根源其实就在于“房地分离”制度。按照我国《物权法》规定的权利结构，土地使用权和房屋所有权是分开的。这种法律关系下，房、地权属一直是分开记载的，或分别记载在《房屋所有权证》和《国有土地使用证》上，或者统一记载在房地合一的《房地产权证》上。因为分成两页分别表述土地和房屋，所以深层问题一直没有明显地暴露出来。现在两证合一，那么其下设选项理应照顾到房屋和土地两部分，但现在的证书中笼统设定一个“使用期限”选项，使得长期存在的“有年限的土地使用权”与“永久性房屋所有权”之间的矛盾突显出来。根据2007 年颁布的《物权法》第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的自动续期，非住宅建设用地使用权期间届满后的续期依照法律规定办理。另外，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条的规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附属物所有权由国家无偿取得。”据此，随着“房随地走”，土地使用期限届满后地上建筑物和附着物都将被国家无偿取得，原所有权实际上将发生消灭。由此可见，我国目前房屋所有权受到土地使用权期限的限制，因为房屋必须附着于特定的土地上，正所谓，“皮之不存，毛将焉附”。这两者之间的矛盾昭然若揭。所以归根到底，使用期限之争，暴露的仍是“有年限的土地使用权”与“永久性房屋所有权”构成的潜在矛盾，而这一矛盾的背后深层次的原因则是相关法律制度的约束。如现有《物权法》及其他相关法律中，并没有对于土地使用权续期期限、续期方式等相关细节作出明确规定，以及城市住宅70后产权的归属问题也没有作出明确规定。所以要解决《不动产权证书》使用期限的问题，必须得破解“有限的土地使用权”与“永久性房屋所有权”之间的矛盾这一难题，而这一难题的解决首先必须通过法律的修改和完善，其次才是登记簿册的设计。下面将在对策建议中对这两个方面进行论述。
四、完善《不动产权证书》的对策建议
（一）修改相关上位法，并对其他相关法规范予以“一揽子”式协调完善
作为物权的公示形式，不动产登记簿册是不动产物权的法律根据，交易者据此减少交易风险，降低交易成本。因此，首先，《物权法》这部确认、利用和保护公民财产的基本法律，应该对如何续期、续期费用等相关问题提供明确的可操作性的规定。其次，《土地管理法》应该对住宅用地70年后续期有偿还是无偿的问题以及收取出让金数额的问题作出具体、清晰的规定。再次，尽快起草制定专门的《不动产登记法》，通过新法优于旧法的原则，直接对旧法的内容做出修改和完善。
（二）对《不动产权证书》重新进行设计
综上所述，通过理顺不动产权证书的概念、意义和作用，使用期限存在的问题及其根源分析，这对于不动产权证书设计，其思路也就清晰可见了。在设计统一的不动产权证书时，首先，必须坚持“房地一致”的原则，坚持两者在归属关系上的一致性。即凡是涉及建筑物所有权和建设用地使用权其中一个登记簿的权利登记时，必须同时反映并记载于另一登记簿之中；其次，必须以“所有权”为核心，即必须承认或成立作为母权的不动产所有权，以解决不动产这一有体物之本体的归属关系，然后借助所有权权能之分离，派生出各种不动产他物权。通俗点说，就是把所有权、基础用益物权的登记作为其他用益物权和担保物权登记的基础；再次，必须遵循“物的编成”体例来对不动产权证书的名称、各登记栏目及名称、各登记栏目内可登记的权利和事项、各登记栏目以及各登记事项间的关系等进行设计。最后，要注意各种不动产权利登记的衔接，把土地权利的登记作为土地上的其他不动产登记的基础。
根据上述原则和要求，具有来说，大的方面有三项：第一，对不动产权证书的名称进行修改。《不动产暂行条例》第八条对登记簿册的统一设立做了明确规定，同时对登记簿应当记载的事项进行了明确，从法规制度层面上实现了登记簿册的统一，但是仍然存在一个问题，笔者建议将“不动产权证书”改为“不动产产权证书”。不动产产权证书，顾名思义，就是为“不动产”所编制的产权证书，就如旧版房地产权证一样，是为“房地”所编制的产权证书。第二，将登记栏目设置成三部分。第一部分，对一宗土地或数宗土地或房屋的自然属性与状况进行登记，比如权利人、不动产单元号、坐落、用途、面积以及共有情况进行登记，以使得该项不动产特定化；第二部分，将“权利其他状况”更名为“不动产权利状况”，再在这个部分分设两个栏目，即“不动产所有权栏”和“不动产使用权栏”。“不动产所有权栏”对不动产的所有权进行登记，登记土地或房屋的所有权状况等等，如所有权来源、所有权性质。“不动产使用权栏”登记土地使用权的权利来源、权利性质、使用期限；第三部分，将“附记”更名为“他项权利状况”，对不动产他项权利事项以及被限制事项进行登记。登记抵押权、地役权、查封等设置情况。
五、结论
不动产统一登记的核心在于更好地发挥物权的公示作用，明晰不动产权利，定分止争。统一登记簿册不仅有利于提高国家治理效率，更有利于维护权利人合法权益和保护不动产交易安全。新版《不动产权证书》存在的问题莫不在这“房地分离”以及法律法规上找到其根源，只有对现行法律进行修改和完善，唯有如此的法律前提，才能最终达到更好地发挥登记的物权公示功能，从而保护和稳定物权，保障交易安全，为完善市场经济体制和建立现代市场体系奠定坚实基础的目的。
参考文献：
[1]张双根.论房地关系与统一不动产登记薄册兼及不动产物权实体法与程序法间的交织关系[J].中外法学，2014（04）.
[2]韩银花.论土地使用权与房屋所有权的关系[J].乐山师范学院学报，2006（02）.
不动产权范文5
关键词：不动产；物权；交付
一、《物权法（草案）》的规定及其背景
《物权法（草案）》第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但另有规定的除外。《物权法（草案）》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《物权法（草案）》第209条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。
一般认为，上述《物权法（草案）》关于不动产物权变动的规定，采物权变动的债权形式主义。
所谓债权形式主义，为意思主义与登记（不动产）或交付（动产）的结合，以奥地利民法典为代表，所以也被称为奥国主义。依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记（不动产）或交付（动产）的形式，才发生物权变动的效力。
[1]物权变动需要公示。广义的公示指一定的法要素（法律事实、法律行为、权利、法律上的地位和关系）存在与否的广为第三人认知的行为和手段。公示的本质是一项广泛赋予第三人认知可能性的法制度。[2]
公示因不动产和动产而有差异。不动产的公示方法为登记、动产则为交付和占有。这似乎已经是天经地义的常识。不动产登记制度始于12世纪前后，当时德国北部城市有土地物权变动须记载于市政会所掌握的都市公簿的习惯，[3]乃未被罗马法征服的日耳曼传统，后于18世纪在普鲁士和法国抵押权中复活，不动产登记制度的直接渊源是法国的抵押权登记制度。动产的变动则自罗马法、日耳曼法以来一直如此。[4]
一个不动产物权变动，无论我们赋予其怎样的法律含义，在事实上，一般都需要以下几道程序：合同（债权或物权）、交付、登记。无论哪国的民法典，也都是在这几个因素上做文章。[5]因不动产物权的类型不同，这几道程序也会有不同。比如，不动产所有权变动需要完整的三个程序；而对于不动产抵押权设置，则无需现实交付。因此，本文的讨论，除非特别说明，限定在事实上存在交付的不动产物权变动场合。如果最终结论成立，我们再将结论做一扩展。按照债权形式主义的一般理论，不动产物权变动的公示方法就是登记。也就是说，交付，作为公示方法，仅仅是动产物权变动的公示方式。在不动产物权变动的过程中，比如，房屋的买卖合同里，并没有交付的法律地位。
但是，从有限的里，我们发现，在不同国家的不动产物权变动中，交付仍具有一些重要意义。比如，在采意思主义的法国，在不动产物权变动中，公证人起着重要的作用。买卖契约缔结同时所有权转移的原则，应注意的是在实务习惯上指公证人证书作成时。这一点虽然随着城市规划等手续的增加，由当事人的合意到公证书制作的时间增加，但所有权转移时间是公证人证书作成时的法意识却更强烈。[6]这一点的提示在于，在意思主义模式下，所有权并非一定要在合同生效后就移转。又比如，在美国，财产法主要属于州法的范畴。综合各州的情况，大多数州财产法关于不动产登记效力的处理情况是：不动产权利变动不以登记为生效条件。当事人之间的权利转让行为完成之后，不动产财产权变更即发生法律效力。转让行为分两步，第一步是有关不动产转让的合同，第二步是契据（Deed）。契据是完成不动产转让的最终法律文件，由出让人以书面形式做成，载明双方当事人在第一步达成的合同中的要点即可。最重要的一点是契据必须交付给受让人，一经交付，不动产权利即完成法律上的转移。[7]受让人虽可以把契据拿去登记，但依大多数州法及其实践，该登记不是不动产权利变动的生效要件而仅仅是对抗要件。[8]在美国，契据的交付意味着转让行为生效，因此，整个土地交易的关键是契据的交付。[9]
由法国及美国的做法可以看出，在不动产物权变动中，在合同（债权合同）与登记之间，还要有一个中间环节。在法国是公证人证书的做成，在美国是契据的交付。公证人证书的做成和契据的交付，既可以理解为不动产物权发生变动的时间标志，也可以理解为公示手段。登记只是不动产物权变动的对抗要件。
本文所要讨论的话题正是：交付，这种动产物权变动的公示方法，在不动产物权变动中，究竟起着什么样的作用。
二、我国现行法关于不动产物权变动的规定
一般认为，我国现行法关于物权变动最主要的法律根据是《民法通则》第72条第2款的规定，即按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第133条对这一规定进行了重申：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓的法律另有规定，一般理解为不动产以及按照不动产规范的动产的物权变动的情况。也就是说，《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规范的是动产物权变动的情况，不动产的物权变动，由法律另行规定。[10]
一般认为，规范不动产物权变动的法律包括以下：《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依本法第五章的规定办理权属登记。《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第1款规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。《担保法》第41条、第42条规定了不动产抵押权的设定，据此，当事人应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
从这些规定可以看出，在不动产物权变动方面，现行法采取了登记生效的处理规则。[11]另外，对于需要登记的动产物权变动，则基本采登记对抗主义（《担保法》第43条、《民用航空法》第14条及第16条、《海商法》第9条等）。同时，从这些规定中我们看不出交付具有什么样的法律意义。
综上，《物权法（草案）》第9条第1款和第14条的规定，是我国现行法的延续。因此，在不动产物权变动的交付问题上，考察我国的交易习惯，即可对照说明《物权法（草案）》的合理性程度。三、以房屋买卖合同为例，对我国不动产物权交易习惯的考察在物权变动的意义上，房屋是我国最重要的不动产。因此，考察房屋的买卖，有助于对问题的说明，也有助于使问题的说明具有普遍意义。
在事实层面上，房屋买卖过程中，交付是重要的一个环节。
不动产权范文6
[关键词] 不动产;特殊权益;价值评估
[中图分类号] D923.2 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2006)10-0184-03
[作者简介] 蔡 勇,江西省建设厅住宅与房地产业处注册房地产估价师,研究方向为房地产经济｡(江西 南昌 330046)
不动产的权益包括权利､利益和收益三个方面,一般的不动产权益的价值评估已为不动产估价人员所熟悉,但不动产特殊权益的分析及其价值评估却为不少不动产估价人员所陌生｡为此,笔者撰写本文对其进行探讨,以供不动产估价人员在实务中借鉴｡
一､特殊的非占有性不动产权益
(一)地役权｡地役权是土地所有权人或土地使用权人为使用自己土地的方便与利益而利用他人土地的一种用益物权｡在与地役权相关的不动产中,需要取得地役权的不动产称为需役不动产或支配不动产,而提供地役权的不动产则称为供役不动产｡地役权的一个常见形式是(道路)通行权――即是从别人土地上通过的权利｡另一个就是输电设施或电话线路的地役权,它允许设备公司在土地上指定的地点树立电杆并在电杆之间布线｡
地役权分为两种类型,第一种是附属地役权,它附属于土地上,而不是一种私人权益;第二种是总地役权,它不附设于不动产,而只是有利于拥有权益的个人或机构｡例如,上述输电电线地役权有传输电力的效用,而未附属于任何不动产｡附属地役权除上述的道路通行权外,还有保留地役权､开放空间地役权和古迹保存地役权｡保留地役权可限制不动产的未来使用,并且具有保护野生动物和栖息地的效用;也可以为自己不动产的效用,通过支付相应代价而取得保留地役权,例如,假设位于海滩附近的一个宾馆A与海滩之间有一个建筑高度相对低很多的宾馆B,则宾馆A为了不失去其眺望大海的效用,就可以通过取得保留地役权来限制宾馆B改造或重建为高层建筑,但是需要为此向宾馆B支付有关代价｡开放空间地役权要求将土地留出来做为非建筑用地｡古迹保存地役权常常是通过禁止对不动产实体进行改造的方式来保护某些具有历史价值的不动产,它使不动产避免开发至单纯从不动产所有权人的经济效益来说的最高最佳利用状态,而达到了从整个社会角度看的最高最佳使用状态｡
之所以需要对地役权进行价值评估,一是因为地役权包含了一些对供役不动产所有权的限制,服从地役权被认为是背上了包袱,从而在一定程度上会减少供役不动产的价值;二是因为地役权能使需役不动产的效用得到更好的发挥,从而在一定程度上会增加需役不动产的价值｡地役权的价值评估思路依地役权的取得情况不同而不同,对于政府因公共需要通过征收取得地役权的估价,其经济理论基础与国家征用补偿估价基础大致相同,价值的衡量是供役不动产价值的损失,即地役权的价值等于供役前的不动产价值与供役后的不动产价值之差,而不在于取得地役权不动产的价值增加;对于私人通过合同取得的地役权的估价,采用分配法,即通过对受益的需役不动产的价值增加总量或收益增加总量进行分割来进行估价｡
(二)抵押权｡当某宗不动产被设定抵押权作为贷款债务担保时,该宗不动产的完全产权就被分割成了两个部分,即抵押不动产权和抵押权｡抵押权是贷款人(抵押权人)所拥有的权益,其权利是指贷款人有权将不动产权作为本票担保,或借款人无力还债时有权向法院申请对抵押不动产进行处置并优先得到清偿;其利益和收益是借款人偿还的贷款本金和支付的借款利息,或者是借款人无力还债时从处置抵押不动产所得的价款中得到的优先偿还的款额｡
抵押权益价值评估的思路分两种情况,第一种情况是假设借款人能够按照借款合同的要求如期足额偿还剩余的贷款本息值,在这种假设前提下,评估思路是抵押权价值等于借款人在估价时点之后各期需要支付的贷款本息值在估价时点的现值之和;第二种情况是假设借款人在估价时点之后不能足额归还剩余的贷款本息值或者根本就不归还剩余的贷款本息值,在这种假设情况下,评估思路是抵押权价值等于借款人在估价时点之后可能归还的贷款本息值和抵押权人从处置抵押物中所获的优先受偿款额在估价时点的现值之和｡抵押权人从处置抵押物中所能获得的优先受偿款额,是处置抵押物的所得扣除处置费用､有关税金后的余额;如果抵押不动产所占的土地为划拔土地使用权,则预先扣除的费用还包括需要补交的土地使用权出让金｡处置抵押物的所得是抵押不动产在未来处置时的市场价值与某一个快速变现的折扣系数的乘积,抵押不动产在未来处置时的市场价值需要评估人员利用市场比较法结合长期趋势法评估确定,快速变现的折扣系数也需要评估人员通过对当地市场的调查确定｡
(三)可转让的开发权｡可转让开发权是自土地所有权人或使用权人拥有的权利束中分离出来,一般经出售而转让给同一地区或不同地区的另一土地产权人的开发权｡可转让的开发权多见于保护区内的不动产中,处于保护区内的土地产权人可以得到开发权,该开发权不能用于开发自己拥有的土地,但可以出售给开发区内的土地产权人,得到此可转让开发权的开发区内土地产权人,可以兴建比开发区使用分区管制法规通常允许的密度更高的建筑物｡
在有足够的比较案例时,评估人员可以采用市场比较法进行可转让开发权的估价,但是,目前国内一般还没有足够的可转让开发权的比较案例,所以比较可行的估价方法是采用类似于剩余法的估价思路来估价,所谓类似于剩余法的估价思路,是指先通过求取开发区内的某一不动产在取得可转让开发权后的价值,然后减去其在取得可转让开发权前的价值,得出可转让开发权所引致的价值增加值,最后对这个价值增加值进行适当的分割,即可得出可转让开发权的价值｡
二､特殊的占有性不动产权益
(一)空间利用权｡所谓空间利用权,是指对于地上和地下的空间依法进行利用的权益,它包括地下空间利用权(简称“地下权”,以下同)和地上空中空间利用权(简称“空中权”,以下同)两种类型｡地下权是指对于不动产的地下部分的使用和收益权,如利用地下空间建造地铁､地下商业街､地下商店､地下停车场､遂道,铺设地下管线､电线､电话线等的权益｡空中权是指利用､控制､调节与某一不动产上部空间有关的不动产权益,如不动产所有人在不违反城市规划的条件下可将其楼顶出售给他人加盖房屋或以合作的方式与出资加盖房屋的一方分成,将楼项或外墙出售给或出租给广告公司作广告牌,通过架设高架桥而形成连接两幢大楼的走廊,利用楼顶上空架设高压电线､空中电缆等｡
空间利用权的价值评估方法与思路,依空间的利用方式不同而有差异;对于利用地下空间建造地铁､地下商业街､地下商店､地下停车场,铺设地下管线､电线､电话线和将楼顶或外墙出售给广告公司作广告牌､广告塔等的利用方式,可以采用先用收益法或市场法评估出所建设施的市场价值,减去建设那些设施所需的成本和应取得的正常利润来求取空间利用权的价值;对于利用地下空间建设遂道和通过架设高架桥而形成连接两幢大楼的走廊的空间利用权,可以根据被其连通的两侧不动产的价值的增增加值或收益的增加值来评估其价值;对于将楼顶出售给他人加盖房屋的空间利用权,可以按照待开发土地的假设开发法或剩余法的思路来评估其价值;对于利用楼顶上空架设高压电线､空中电缆的空间利用权,由于它属于空间役权,因而可以按照地役权的评估来评估其价值｡当然,只要有足够的比较实例,所有形式的空间利用权都可用市场比较法来评估其价值｡
(二)时间分享权｡时间分享权是指按时间拥有所有权或使用和占用不动产的权益｡时间分享权的评估已在我国出现,这主要出现在假日度假村会员资格权益和高尔夫球俱乐部会员资格权益的价值评估中｡时间分享权具体分为以下两种形式:
1.附加所有权的时间分享权｡是指在一年内特定期间使用某不动产的所有权｡对于附加所有权时间分享权,购买人具有出售､出租或赠与这种不动产权益的权益,并且可以就他或她所拥有的权益进行抵押,也可就其该项所有权进行登记｡
2.无所有权的时间分享权｡这种形式的不动产没有转让所有权｡典型的情况是购买人购买的仅是可能使用一单元的时间分享权和相关财产权益｡无所有权的时间分享权又可以分为三种:承租人权益､假日执照和俱乐部会员资格｡
对时间分享权进行价值评估时,需要注意评估的权益往往既包括不动产的权益也包括动产的权益,所以成本法一般不是其合适的评估方法,通常是根据比较案例的转售价格,采用市场比较法进行估价;对于附有所有权的时间分享权的评估和做新的承租人权益开发方案估价时,可以采用收益法｡做新的时间分享权开发方案估价时,也可以考虑采用成本法,但是估价师必须考虑到:销售完不动产所需要的时间､所需相关设施的直接成本和间接成本､市场中竞争情况以及从设计阶段就可能存在的功能折旧和经济折旧｡
(三)收益权｡不动产收益权实际是一种投资收益权,具体体现为收费权,其价值评估通常为质押贷款目的的评估｡不动产收益权质押是近年在我国南方城市出现的一种新型金融业务,一般见于高速公路､污水处理设施等基础设施项目｡
不动产收益权价值评估采用收益法进行;其价值评估的独特性不在于其评估方法上,而在于其权益分析上｡在进行不动产收益权价值评估时,首先,要注意收益权不是一种所有权,因此它具有期限的限制｡例如,根据《公路法》及《公路经营权有偿转让管理办法》的有关规定,公路收费经营期限最长不得超过30年,收费期限届满,收费权由国家或出让方收回｡不但如此,收益权也通常具有地域的限制,即收益权的权利人只能够在某个特定的范围内收取费用;因此,评估时首先要确定收益权的期限和权利范围｡其次,要注意审查作为评估对象的不动产收益权的财产属性｡设定的收益权必须是可以依法进行转让的财产权利,否则,它就不具有市场价值｡第三,收益的确定和对交易处分方式的认定要贯彻政策性,体现房地产估价的合法原则,具体来说是要遵循物价部门对收费定价的相关文件和有关权益管理的特殊规定,例如对公路收益权的价值评估,要遵循《公路经营权有偿转让管理办法》等文件的规定｡
(四)建筑物区分所有权｡目前,学术上对建筑物区分所有权的概念还有着不同的观点,笔者认为,比较全面的建筑物区分所有权的概念,应该是指包括建筑物区分所有人对专有部分的所有权､对共有部分的共有权(其中又包括共同使用权与专有使用权)､建筑物区分所有人之间的相邻权和成员权四项权益的一种所有权｡
建筑物区分所有权的价值评估关键在于其各项细分权益及其对评估对象价值影响的分析上｡估价师往往无法解释物质实体“相同”､区位一致､产权相同的两宗具有建筑物区分所有的不动产,为什么在市场上的价格有时具有较大的差距｡其实,其产权相同只是一种表面现象而已,具体说,它们仅是专有部分的所有权相同,只要能够深入分析其共有部分的共有权､建筑物区分所有人的相邻权和成员权的差异,就不难找出其价格差异的原因｡
(五)合作所有权｡合作所有权是指某一不动产的所有权归属于一个公司(如住宅合作社),而这个公司的股权在几个人中间分配,每个股东(如社员)按股份享有该不动产的所有权,然后凭借该所有权租借一部分空间的权益｡
合作所有权与建筑物区分所有权的区别在于,合作所有权所在的房屋具有一个单独的所有者――合作制公司――它还可以抵押这宗不动产(因而,自动为每个合作所有者提供融资),而不象建筑物区分所有权所在的房屋那样――有很多所有者――各建筑物区分所有人;在缴纳不动产有关税费时,合作所有权所在的房屋是一个独立的整体,由公司支付的税款在各个合作所有者之间按股份比例分摊,所有的公共区域和房屋的维修费用与管理费用及抵押贷款偿还额也是如此分摊｡合作所有权的这一特点,使得合作制房屋在一个所有者拖欠有关税费时,可能出现的“滚雪球”效应｡在合作制中,某个合作所有者拖欠有关税､费,意味着其他所有者需要代其缴纳;如果一定数量的合作所有者拖欠,剩下的合作所有者的负担相应地变重,导致越来越多的合作所有者拖欠有关税费,从而产生所谓的“雪球效应”,最后有可能导致合作制公司的倒闭｡合作所有权与建筑物区分所有权的另一个重要区别是,合作制房屋有可能产生住房歧视,即合作所有权人利用他们的权益拒绝某些新的入住者,从而使合作所有权的转让受到了一定的局限｡
合作所有权的价值评估,可以考虑采用市场比较法进行,但是由于其流动性比建筑物区分所有权差,其评估的价值应比同等条件下的建筑物区分所有权的价值低;也可以采用收益法评估其价值,但是由于其风险比一般的所有权要大,所以选用的资本化率应比同类型的不动产的一般所有权要高｡
参考文献:
[1]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[2][美]查尔斯・H・温茨巴奇,迈克・E・迈尔斯,苏珊娜・埃思里奇・坎农.现代不动产(第五版,中译本)[M].北京:中国人民大学出版社,2001.
