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劳动合同法律师范文1
【解读】本条是关于事业单位聘用制的工作人员的规定。
一、我国事业单位用人制度的基本情况
事业单位是具有中国特色的组织。所谓事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数量众多，类型不一，队伍庞大。截止2006年底，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万（包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工）。职工人数中教育业点51.3%，卫生业占14.3%，农业占9.5%，文化业占5.1%，科研占2.4%。长期以来，我国的事业单位实行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后，国家在企业推行劳动合同制度，对国家机关公务员的管理通过立法加以规范，事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行，改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制，是加快推进事业单位人事制度改革。2002年7月6日，国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。到2006年底，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51％。
国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。目前事业单位编制都是多年前核定的，编制基数多年不变，不能满足事业单位不断发展的需要。在编制满额的情况下，各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员，这样造成事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员。包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员。包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员。编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员。是通过劳务派遣形式招用的。
二、事业单位人员如何适用本法
劳动合同法律师范文2
关键词:劳动合同;法律适用;调解仲裁
中图分类号:D57文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)017(C)-0083-01
《劳动合同法》第38条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳者缴纳社会保动险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
从法律列举的情形看,该条款赋予劳动者即时解除权(有称特别解除权),是基于特定的事实发生,劳动者享有单方解除的权利。但反观《劳动合同法》第39条用人单位的单发辞退权,在实践中该二者有可能存在实际的冲突。假使用人单位确实存在38条一款(二)(三)项的情形,劳动者未作告知(抑或口述辞职)即离开单位,而之后用人单位又依照第39条将之辞退,此种冲突发生之后,职工依照《劳动合同法》第46条主张经济补偿金,是否应当获得支持。再有一类情况,假设用人单位曾经存在不交保险的现象,但后来在某个时间点上开始缴纳,职工对之前未交保险的期间提出质疑,进而要求解除合同,是否需支付经济补偿金?
笔者认为,38条设置的解除权,是实体性条件,要想对照46条规定获得经济补偿金,劳动者还需履行一定程序性义务,如未尽程序义务,劳动者将有可能丧失获得经济补偿的权利。
1、劳动者依38条一款(二)(三)项而解除劳动合同,需进行申告
以一般民法原则,解除权是指权利人仅凭自己的行为即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的权利,归属于形成权的体系。劳动合同解除权亦如此,需凭当事人的行为而使法律关系发生变动。而行为需要通过一定的方式进行表达,才能使对方知悉,亦得保护法律关系的稳定。为了保证行为的效力,笔者认为应当以书面通知方式为要式。由此可以避免劳动者口头解除合同后,单位以旷工为由解除劳动合同的矛盾。假设职工依据该二项的内容口头向单位解除合同,手头由无告知的证据,过后,单位以旷工为由而解除职工,此时会产生适用第38条还是适用39条的争议。笔者认为,假使职工不能证明在先行使了解除权,则应当按照39条的内容,审查该解除行为的正当性,由此,职工在依据该二项行使解除权时应当以书面方式送达,避免权利的丧失。
2、依该两项而解除合同,需在1年的时效内提出
依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
从该两款看,劳动争议仲裁分为一般时效(1年),特殊时效(不限)两类情形。特殊时效适用的范围仅限于未解除合同时的工资争议,故除此之外都需适用1年的普通时效。而《劳动合同法》第46条的经济补偿金的追索权亦应受此时效约束。38条一款(二)(三)项列举的行为都带有具体行为特征,劳动者依据此而解除劳动合同,必须建立在具体侵权行为发生后的一定期限内,亦即侵权行为完结之日起1年内,若该两类侵权行为完结1年后,劳动者再以此为由解除合同要求经济补偿,应当超过申诉时效,丧失胜诉权。假使一个单位在建立初期确实存在欠交保险,欠发工资的情况,但随着企业的发展完善,各类保护逐渐完善,职工若干年后,再依据多年前的侵权行为要求经济补偿,亦会造成企业用工关系的不稳定性,若支持该类要求,会导致指引上的模糊,企业不守法也是要补偿,改正之后还是要补偿。
劳动合同法律师范文3
被告通过某招聘网站主动找到原告，原告经被告公司两轮面试后，于2015年5月26日收到被告公司的录用通知函，该录用通知函载明：“应聘职位：渠道管理经理；部门：市场部；直接上级：赵经理；入职时间：2015年6月1日报道；薪酬福利：试用期税前薪酬7200元，转正后每月9000元；报道地点：城区某写字楼；联系人：曲某；入职提交材料：包括身份证、户口本、学历证书、原单位离职证明、照片等”。原告于2015年5月26日当天电子邮件回复：“收到录用通知函，原单位今日申请离职，手续办理时间暂未确定，公司需要办理完流程才可开具离职证明，有了确切时间及时与您联系”。
原告于6月2日收到被告的通知，被告临时通知原告，公司副总裁要再进行面试。经过面试，公司觉得原告不太符合录用条件，要求原告回去准备一些文案资料，期间双方保持电话联系，2015年6月17日被告电话通知原告不予录取。
原告于5月26日下午14时向原单位提出辞职，当天原单位电子邮件回复同意原告的辞职申请。原告于6月1日正式离职。庭审中，原告提供了原单位开具的离职证明，载明双方于2015年6月12日解除劳动关系。另提交了其与原单位的劳动合同书，合同期限为2013年12月11日至2016年12月10日；4、5月工资打印单，被告认可上述证据的真实性。
庭审中，双方均认可原告未实际办理入职手续，也未在被告工作过。
现原告认为其应约二次到被告公司面试，被告面试合格后向其发送了录用通知函，确认其被录取，其亦回复邮件确认次日办理入职手续。为此，原告自原公司离职。但原告到被告公司办理入职手续时却被告知临时决定公司副总裁要再进行面试，半个月后，被告表示副总裁对原告之前的从业经历不满意，电话告知公司无法继续录用原告。现因被告公司确定招录原告后又通知不予录用致使原告失业，造成原告经济损失。故原告要求：（1）被告赔偿原告3个月工资总和作为失业及再就业期间的经济损失；（2）赔偿原告未签书面合同的二倍工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金。被告则认为，其虽然向原告发出录用通知函，但双方并未签订劳动合同，此录用通知函只是要约邀请的性质，现合同不成立，其亦不存在违约行为，故不同意原告的诉讼请求。
[审理结果：]
法院认为：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。订立劳动合同是一个双向选择的过程，在这一协商的过程中，双方仍应遵守诚实信用原则从事相应行为。如果在缔约过程中，招聘单位以其行为导致应聘者形成合理信赖，并且应聘者基于此种信赖关系从事相应行为导致损失的，招聘单位应对该损失承担损害赔偿责任。被告已向原告发出录用通知函，原告基于信赖与原单位解除了劳动关系，被告因内部的招聘流程而不再录用原告，有违诚实信用原则，严重损害了原告的信赖利益，故被告应赔偿原告基于对订立劳动合同的信赖而辞职造成的损失。法院综合考虑被告在招聘过程中的过错、原告离职后的失业时间、再就业的误工成本等因素，比照录用通知函约定的试用期工资标准，酌定被告支付原告7200元作为赔偿数额。
判决结果：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决被告北京市某旅游有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告杨某经济损失人民币7200百元，驳回原告的其他诉讼请求。
[评析意见：]
本案的焦点问题是劳动合同是否成立，也即双方是否建立了劳动关系的问题，如果劳动关系成立，则在劳动基准法的范畴内本案是否存在违约或违法解除劳动关系的问题，如果劳动关系不成立，则应在民法体系内考量。
（一）劳动关系的成立时间如何确定
《劳动合同法》第七条对于劳动关系的建立规定为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这一点与《合同法》对于合同成立时间的规定明显不同，《合同法》第二十五条规定承诺生效时合同成立，可见民法范畴内的合同关系大多是诺成性的，只要承诺的通知书到达要约人时即生效 ，承诺生效时合同即成立。而《劳动合同法》将建立劳动关系的判断标志从“签约”改为“用工”，即用工和签约在该法中已被相对分离，因此仅有双方当事人的签约行为，尚不能认定双方已经建立劳动关系。另外，因为劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系，它的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料的结合关系，它的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，就应将劳动力作为一种生产要素纳入生产过程，所以，在判断双方当事人之间是否存在劳动关系时，主要的标准便是用人单位与劳动者之间是否存在用工行为、劳动者是否已同用人单位提供的生产资料相结合。本案中，经过二次面试，被告已经决定录用原告，对于工作岗位、薪酬标准亦向原告发出要约，原告回复邮件表示同意应作为承诺已生效，但双方的劳动合同法律关系并未建立，即原告不得在劳动基准法范畴内主张权利，即未签劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金不能得到支持。那么劳动者基于什么保护自己的权利呢？既然劳动关系尚未建立，劳动者就不能在劳动基准法范畴内主张权利，那么可否跳出劳动法，在合同法项下寻求救济？
（二）劳动关系不成立时，劳动者权利的保护
劳动法律法规是具有社会保障性质的民事法律，也就是说民法是调整平等主体之间的权利义务关系的法律，而劳动法律关系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面。双方在履行劳动合同过程中，劳动者则有接受用人单位指挥、服从用人单位管理，依附于用人单位的不平等的一面。但双方缔结劳动合同、建立劳动关系的过程却是平等协商的结果，那么就可以将《合同法》项下的缔结过失责任引入至本案的处理。被告向原告发出的录用通知函已经确认正式招录原告，只需到单位办理入职手续。原告回复同意，并基于对于录用通知函的信赖，辞去了原单位工作，于次日到被告报到，但被告因其内部管理流程问题，没有给原告办理入职手续，亦未实际用工，在原告等待半个月后告知原告不再被录用，致使原告失去原工作后不能及时就业，被告在招聘过程中存在过失，应赔偿原告基于对订立劳动合同的信赖而辞职造成的损失。因此法院将综合考虑被告在招聘过程中的过错、原告再就业的误工成本等因素，比照录用通知函约定的试用期工资标准，酌定被告支付原告7200元作为赔偿。
（三）劳动合同生效与劳动关系成立的关系
劳动合同法律师范文4
一部初衷良好的法律，其实施也会遇到种种难题。新的《劳动合同法》便是如此。
尽管《〈劳动合同法〉征求意见稿》收到的反馈意见多达19万条，立法宗旨和法律条文均已经过多番研究和论证，但最终出台的《劳动合同法》依然在实践中遇到了许多问题。对此，法律实务工作者的感受尤为深刻。自该法律实施以来，与劳动关系相关的咨询和争议就成了律师的日常业务，并且至今仍在不断攀升，以至于有同行笑言：这是一个催生劳动法专家的年度。
客观地讲，《劳动合同法》本身堪称是一部立法主旨鲜明，并充分体现公平正义的法律。它在向劳动者倾斜保护的同时，也给予用人单位公平的权利。然而，企业的困惑和难题也确实成为《劳动合同法》有效实施的障碍。以下几个实例部分说明了问题所在。
案例一：无法承受的权利义务
某劳务派遣公司派遣员工A到某外资企业工作，合同到期日为2008年4月1日。在2008年1月，该外资企业提出，由于海外母公司业务调整，自2008年8月1日起，其在中国境内的业务将大量减少。也就是说，外资企业在2008年4月1日至2008年8月1日期间仍需员工A全职工作，但在2008年8月1日之后，只需要该职工每周工作20小时即可，相应的工资支付也将减少。于是，该外资企业向劳务派遣公司提出，是否可以续签劳务派遣协议，并约定前四个月为全日制用工，此后为非全日制用工。劳务派遣公司拒绝了该外资企业的要求，理由是，《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，如果接受单位用工时间不足两年的，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位提出，除非该外资企业与其续签为期两年以上的劳务派遣协议，否则，该协议按期终止。
劳务派遣是《劳动合同法》新增的内容，它把劳务派遣这种在实践中已经长期存在、却很不规范的操作制度化，并明确了劳务派遣公司、劳动者和劳动者接收单位三方的权利义务。为了充分保障作为派遣员工的劳动者得到与其他劳动者一样的同工同酬、社会福利等保障，《劳动合同法》将这一用工模式下的劳动合同期限固定在两年以上，同时劳务派遣单位和劳动者接收单位对劳动者的工资、经济补偿金、社会保险等承担连带责任。
然而，在上述案例中，我们发现，劳务派遣单位作为一个中介机构，既无实体经济来养活大批劳动者并提供各方面社会保障，也无利益驱动为劳动者解决就业问题。这样一来，只好把法律施加的义务转移到用工单位身上，包括两年期劳动合同、违约赔偿等，但是，如果用工单位不能接受条件，劳务派遣单位也就不会与劳动者签约。
另一方面，以劳务派遣方式用工的企业，大部分是外商投资类企业，这些企业有的在中国的经营期限不太长，甚至有可能在一波投资热潮过后就撤离中国市场，让他们承担长期保障劳动者各方面权利的责任，显然也有困难；还有一些采用此种用工方式的，则是需要临时雇佣辅岗位的国内企业。一方面是工作岗位本身的临时性、辅，另一方面却又是用工责任的长期性，在实际操作过程中，显然是一个矛盾。
此外，《劳动合同法》还规定，连续两次与劳动者签订固定期限劳动合同，或连续雇佣劳动者达十年的，如果劳动者提出，用人单位应与其签订无固定期限劳动合同。如此说来，如果同一家劳务派遣公司连续两次将一名劳动者派往不同的接收单位，是否就意味着它将必须与劳动者签订无固定期限劳动合同？劳务派遣单位是否能把签订无固定期限劳动及相关义务也转嫁到接收单位身上？倘若如此，劳务派遣制度还能够继续存在下去吗？
案例二：可以控制风险
其实，分析法律本身的逻辑，不难看出，《劳动合同法》是帮助企业控制了人力资源成本，而不是相反。我们遇到一个案例，某企业在2007年7月辞退了一名高级经理，并请该经理在企业提供的辞职函模版上签字。该经理离开时，企业未支付任何补偿金或赔偿金。2007年9月，该经理委托律师递交了一份声明，称企业将其辞退的行为不合法，因为他是被迫辞职，并要求企业支付赔偿金120万元。
在分析案件时，律师当然要看企业的解雇行为是否符合法定理由，以及该员工本人是否有过错，或者是否给企业造成损害，以及造成什么样的损害，再计算是否需要补偿或赔偿，以及补偿或赔偿的金额。但撇开这些细节问题不谈，假设该经理确实并无过错并且是被迫辞职的，我们来分析一下企业将面临的赔偿风险。
在2008年1月1日《劳动合同法》实施以前，劳动赔偿问题适用《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定》，上述法律法规并没有规定解除劳动合同补偿的上限。因而，像企业高级管理人员或高级技术人员等，他们被辞后，往往提出巨额赔偿，动辄上百万，在司法实践中，法院一般也会支持他们的部分诉求。
但是，根据《劳动合同法》，用人单位解除劳动合同后对劳动者进行经济补偿时，其经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。每一年的补偿金金额不得超过当地平均月工资三倍。用人单位没有法律规定的事由而解除或者终止劳动合同的，按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。这样一来，如果当地月工资按照2000元计算，用人单位需要支付的赔偿金最多为14.4万元。
上述计算方法同样适用于无固定期限劳动合同的解约情形。企业视无固定期限劳动合同为洪水猛兽，认为是倒退到“大锅饭”年代，其实这种观点有失偏颇。无固定期限劳动合同并非终身合同，解除这类劳动合同的方式与解除固定期限劳动合同完全一致，《劳动合同法》也规定了用人单位可以解除合同的几类法定事由，包括劳动者过错、劳动者能力缺陷不能胜任工作、客观情势变更及企业发生破产或经营严重困难等。如果企业没有法定理由解雇了员工，所需支付赔偿金最多是经济补偿金的两倍。在这一点上，辞退年薪百万的高级管理人员与辞退年薪两万元的普通员工没有区别。
案例三：风险可以封顶吗？
然而，如果风险真的可以封顶，为何企业依然百感交集呢？再看一个案例。某大型企业有3万名员工，他们的劳动合同将在2010年前分别到期，并且有半数以上都已经和企业签订了两次以上的固定期限合同。在《劳动合同法》实施以前，假设企业在2010年时需要进行经营调整，不想再与大部分员工续约了，它只需等到这些劳动合同期满即可，不用支付任何补偿或赔偿。
《劳动合同法》实施后，情况将变得复杂些。首先，对于那些只签约了一次的劳动者，每人在劳动合同期满后均可获得一份经济补偿；而对于那些与企业连续签约两次的劳动者，或是在该企业连续工作超过十年的，可以要求企业与其签订无固定期限劳动合同，企业若不同意，需向每位劳动者支付经济补偿金两倍的赔偿。对有三万名职工的企业来说，这将是一笔不小的额外负担。
再者，虽说解除无固定期限劳动合同和解除固定期限劳动合同的途径相同，法律也规定了几种法定事由，但现实中，企业遇到的问题五花八门，许多理由也许并不在法定事由之内。按照《劳动合同法》的规定，如果在这种情况下，劳动者坚决不同意解约或要求继续履行劳动合同的，企业将无以应对，除非提高向劳动者支付的赔偿金以求达成一致。如果企业不愿意支付大量赔偿金，那么，它将承受由于新《劳动合同法》的实施带来的巨大人力资源管理成本。
企业的难题
较长时间以来，不少中国企业是靠不断压缩成本、薄利多销等方式生存下来的，企业在制定财务预算时，基本没有把劳动力成本变化计算在内。甚至可以说，许多中国企业的利润空间，很大程度上来源于低廉的劳动力价格。我们也须承认，低价劳动力是中国的社会现实，也是我们的优势。尽管在现实中，确实存在少数企业抛弃社会责任，剥夺劳工权利的现象，这些企业毫无疑问应当受到法律制裁，但是，这并不意味着大部分企业不尊重劳动者，相反，真正励精图治的企业是越来越重视人才培养和管理的。
企业长期习惯的转变也是个难题。其实，1995年实施的《劳动法》已经有大量保护劳动者的内容，只是当时并未引起社会的重视，劳动者的维权意识不强，企业一直以来也没有建立规范的人事制度。企业通常随意找一个劳动合同范本，劳动者也不会仔细阅读，双方以非常草率而迅速的方式订立合同，即使执行过程中遇到了问题，也不习惯查找法律条文，而是以双方协调或单方面处理的方式解决。
《劳动合同法》显然对企业规范用工行为提出了更高的要求。企业若不严格遵照《劳动合同法》履行权利义务，违法成本或懈怠成本将大大提高。例如，在实践中，企业习惯于试用期合格后再签劳动合同，试用期间也鲜有为劳动者缴纳社会保险的，在《劳动合同法》实施后，这一情况属违法，需支付赔偿；或者如果用人单位只在合同中约定了竞业限制条款，但未约定具体赔偿数额或未按约定支付的，则用人单位无法获得赔偿。
如今，无论是企业还是劳动者，守法和维权的意识相比上世纪90年代均已大大增强，这也是《劳动合同法》出台备受关注的一个原因。但是，社会对这一法律新生儿的强烈反应也是立法者始料未及的。公平地说，这不是法律本身的错。缘由在于，一方面国内较长时期存在的人事用工制度不规范，而现在劳动者维权意识渐强，另一方面，经济发展和物价上涨带来了劳动力成本的提升。改革的阵痛是必然要经受的，只是时机先后的差别而已。
劳动合同法律师范文5
在递上一只敦实厚重的白色信封三分钟后，刘嘉从财务手中接过一张狭长、单薄的收据。
和在中关村买鼠标、键盘时得到的收据没有太大区别，纸条左侧印着红色的“收据”两个字，字周围装饰着印刷模糊的花边，只是在“交来”一栏中没有填写电子配件的名称，取而代之的是“违约金”三个字。
刘嘉仔细地看了看人民币小写那一栏：一个“3”后面跟着四个“0”。确认无误，他用力签下自己的名字。
这是刘嘉27年人生中买的最贵的商品。他买下了他的自由。
触手可及的辞职
自由是奢侈品，刘嘉只有在打折的时候才买得起。半年前这个价格是8万，相当于刘嘉一年收入的1.5倍，存款的3倍。
2006年研究生毕业后，刘嘉来到北京某研究院工作，该研究院主要研制安全设备，这与刘嘉大学学习的化学工程专业没太多联系。
“总体而言，还不坏。事业单位，税前收入8万左右，解决北京户口。”刘嘉算是中等行情，班上同学从大国企、著名外企到小民企都有分布。
研究院主要是为矿山研究安全和预警设备，避免各种矿难的发生。刘嘉只是完成分内工作，并不多投精力。“避免矿难，重点是在管理方面，如果严格执行安全管理规定，基本的安全设备就可以杜绝矿难了。投入这么大精力研究安全设备，是舍本逐末。”
上班朝九晚五，工作任务不多，同事们大多上网打发时间。院里为此发文件，鼓励大家就自己感兴趣的项目申请科研基金。
刘嘉一直酝酿着化工方面的设计，他立刻拟了一个化工项目科研的申请书，但院里的领导以资金等原因婉拒了这次申请。当他再次提交申请书时，领导告诉他：“不要做和本院主业相距太远的研究，这样不合适。”
这时是2007年6月间，刘嘉一下子觉得办公室酷热难耐。同班同学中，已经有四个跳槽了。消息仿佛是约好的，同时传到刘嘉这里。一个同部门的同事，此时也辞职去香港念书，留下了空荡荡的桌子。刘嘉决定辞职，换回本专业。
因为这一年多的工作经历和本专业无关，找化工专业方面的工作没有半点优势，“和应届生比起来。我只是更老一点。”刘嘉在网上海投简历，终于在6个月后，迎来了唯一的offer，一家美国企业要一个化工项目工程师，薪水比研究院要高。
刘嘉兴奋地在新单位附近租了套一居的房子，并把这个消息告诉关系要好的同事，一周之内，全院都知道他要另谋高就了。在走廊上遇到他，同事都会问一句“什么时候走啊?”他微笑点头：“快了。”
违约金：辞职路上的障碍
刘嘉很快就后悔说“快了”。他迟迟没能离开。
离职的手续并不复杂，因为是事业单位，人事档案由单位人事部门保存。离职的时候只需把档案转到人才服务中心保管，并顺便把户口卡也寄存过去就大功告成。因为刘嘉已经找到新东家，他可以直接把养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金直接转到新单位。最后再开一个离职证明，研究院就会成为刘嘉的前供职单位。
但是办这一切手续之前，还要解决一个问题，那就是违约金。在与研究院签署的合同上，刘嘉浏览过违约金那一项：服务期5年，未满5年辞职者须缴纳违约金8万元。
违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定所谓违约金。
“但多少钱和我有什么关系呢，我还打算好好干一番事业呢。”当年刘嘉花了不到一分钟翻了翻合同，就在最后一页签下自己的名字。一年半后，他明白了这次签字意味着什么。
真正直面违约金的是2007年12月15日在院长办公室，在确定了刘嘉要辞职后，院长重申了8万这个数字。
在来找院长之前，刘嘉并不认为单位真的会要8万。半年前去香港读书的同事只交了3万。刘嘉觉得这个数可以接受，“5万是我的心里底线。”
刘嘉认为院长应该参考这个同事的违约金数额，但院长对此的解释是：工作的时间久，拿的工资多，自然应该多交。
刘嘉曾在网上看了即将实施的《劳动合同法》的报道，印象最深刻的就是取消违约金的规定。刘嘉拍着桌子大声责问：“新劳动合同法还有十几天就实行了，新法里规定取消违约金，你们收取违约金的行为是违法的。”
院长听到这句话猛地拍桌子站了起来：“我一直给别人上课，这二十多年来还第一次有别人给我上课!我倒是问问你，我跟你签的是劳动合同吗?”
聘用合同，非劳动合同
刘嘉这才意识到，他回到了问题的原点：他和单位签署的到底是什么合同，适用什么法律。
2002年35号文件《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》规定事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商～致的基础上，签订聘用合同。
据35号文件，诚如院长所言，刘嘉与研究院签署的是聘用合同，而非劳动合同。
刘嘉所在的研究院是国务院某部委下属的事业单位，从2002年开始，事业单位逐步试行人员聘用制度。到2006年底，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51％。签订聘用合同的事业单位员工，与所在单位因录用聘用、辞职、辞退、考核等人事管理事项引发的争议，被称为人事争议。
企业与员工签订的是劳动合同，二者之间的劳动争议，适用于调整劳动关系的法律法规，其中最主要的是《劳动合同法》与《劳动法》。凡签署劳动合同的员工，身份均为“工人”。劳动争议可以申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服的可以向法院提讼。
但从合同范本来看，聘用合同与劳动合同有许多相似的规定，但二者适用的范围、适用的法律、监管部门都不相同。
目前，事业单位普遍为新来的员工设定了违约金。成都市人事争议仲裁委员会委员何宁湘律师说，国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。前事业单位编制都是多年前核定的，基数多年不变。员工与事业单位签订聘用合同时，需要占用编制这一“稀缺资源”，同时事业单位一般都会为员工办理户口等手续。事业单位聘用一名员工的经济成本要高于普通的企业，因此事业单位往往通过设定高额、带有惩罚性的违约金，阻拦员工的离开。
某部委下属杂志社人事处工作人员林安平说，事业单位一般都参照《公务员法》，设置3～5年的服务期限。北京的事业单位以5年的服务期限居多，违约金以5～8万居多。
林安平大概是对违约金感情最复杂的人。入职三年来，他一次次向要离职的同事解释，事业单位工资较低，但是通过落户口给予补偿。如果大家落了户口就走人的话，单位难以正常
运作，违约金也是无奈之举。但今年，他决定跳槽，面对他的是3万元违约金。
但更多想离开的年轻人当初选择事业单位并非单纯为了户口。刘嘉曾想过在单位“干一番事业”，但签约时他并不了解单位的运作方式。商务部某下属事业单位的张超，拒绝了渣打银行的offer，“最终选择了这个工作证上带着国徽的单位”。但入职后他才发现自己每天的工作就是上网，金融专业知识变得生疏。“看看单位门口的那个老头，会不会是自己若干年后的背影呢?”但5万元的违约金令他的天平迟迟难以倒向辞职这一边。
“市场经济要求资源优化配置，其实，人才也应优化配置，而违约金正是人才正常流动、优化配置的最大障碍。”劳动法专家姚增坤律师说，“如果真的想留住员工，创造留人环境，远比设置高额的违约金更有效。”
《劳动合同法》适用的两难选择
某出版社的职员杨拓曾一直苦苦等待2008年1月1日的到来，这一天《劳动合同法》生效。
《劳动合同法》第96条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定：未作规定的。依照本法有关规定执行。
在杨拓看来，这一条规定是她免除4万元违约金的尚方宝剑。她仔细曾查找了人事方面的相关法律法规，但没有发现任何法律、法规和国务院文件对事业单位员工因提前解约须缴纳违约金进行规定。
这种情况下，关于违约金的规定理所当然适用《劳动合同法》废除违约金的规定(除两种特殊情况，解决违约金这种简单的人事争议可以通过单位内部的协商、调解，也可以通过人事仲裁和诉讼。有了法律支持，无论申请人事仲裁还是走司法程序，都有了保票。
但中央国家行政机关在京直属事业单位人事争议仲裁委员会仲裁员张月明律师否定了这种看法。“虽然听起来符合逻辑，但实践中并非如此。”张月明律师说：“尽管《劳动合同法》将聘用合同的部分内容纳入其的适用范围，但人事仲裁的处理特征更类似行政仲裁，仍然很难适用《劳动合同法》。在‘无法可依’的境地下，仲裁一般会依照合同约定。”这就意味着，“只要是没有违背法律禁止性规定，或者数额过于不合理，员工都要按照合同支付违约金。”
杨拓已经快把她从当当上花1.8元买的《劳动合同法》翻烂了。她曾坚信这将是她收益最大的投资，1.8元可以赢得4万元，但很显然，这1.8元还是打了水漂。
何宁湘律师在多年的人事仲裁实践中也一直面临这个难题：国家虽然成立了人事争议仲裁机构，但人事争议在法律适用上一片空白，没有任何专门的法律法规对此进行调整。人事争议仲裁在实体上主要依据的是2002年35号文件。虽然这只是一个行政文件，但却是关于人事争议所有处理规定的“老祖宗”。何宁湘律师对这位“老祖宗”十分无奈，“太老迈了，规定十分粗糙，缺少细则，给实际操作带来很大困难。还有很多没有涉及的方面，员工提前解约的违约金问题就是其中之一。”
如果进入诉讼程序，人事争议在适用法律方面会更困难。人民法院审理案件应当适用的法律依据只有法律、行政法规，规章只能是参考。而人事规定在形式上多为部门规章、地方性法规、地方规章及一些政策文件，这些规范性文件能否作为人民法院审理人事争议案件的法律依据，在司法实践中不统一。“法官也不知该用什么裁判案件，有的法院适用劳动法，有的则适用地方政府人事规定和政策文件，有的还依据事业单位的内部文件。”何宁湘律师说。
解决目前《劳动合同法》适用左右为难的情况，张月明律师认为最直接的办法是完善人事争议方面的立法。虽然国家制定统一法律规范还没有时间表，但通过司法解释来调整人事争议，法学界都认为较为可行。
不久前，人事部和劳动与社会保障部的合并传递了另一个信号：随着事业单位的改革，其人事争议最终也将适用《劳动合同法》。何宁湘律师认为：如果事业单位最终通过民营化、股份制改造得以企业化，并逐步参加了医疗、失业、工伤保险，加之目前正全面推行养老保险的社会保障机制的建立，人事争议与劳动争议案件一样统一适用《劳动合同法》是不存在任何问题的。
人事仲裁的尴尬境地
虽然人事争议在适用《劳动合同法》上摇摆不定，但对于拿不出违约金又希望带走档案和户口的刘嘉来说，人事仲裁和诉讼仍然是最后一条可以尝试的道路。
但是还没开始申请仲裁，刘嘉就遇到了麻烦，他找不到中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会的地址。在网上搜索了半天，他在原人事部网站的一角，找到了关于这个单位的三行业务介绍和一个电话。
电话里，工作人员告诉他，仲裁委员会在和平里西区石油与化学工业研究院的113房间。这栋大楼的房间被不同的公司租下做办公室。113房间只有十几平米，被半堵墙隔成两个开间，外间只放得下一只两人座沙发，里间放着三张办公桌。一位李姓的工作人员对刘嘉居然在网上找到他们的电话十分惊讶，“网上届然有我们的电话。”
这里的工作人员只负责接收材料，确定是否立案，关于法律方面的咨询，则一概表示不了解相关法律。北京市海淀区的仲裁委员会工作人员在提供咨询时，也说不清楚相关的实体法律和规定：“不要问我，我不知道。”
“人事仲裁委员会在人事部门里是个很小的衙门，仲裁员都是律师兼职的，一般的工作人员并不了解相关法律，你能指望他们做什么呢?”何宁湘律师说。
在向仲裁委员会咨询未果后，刘嘉开始找肯的律师。有两三位律师一听说他要申请人事仲裁，立刻就拒绝了，他们不“这么麻烦”的案子。还有一位律师在收下他几百元咨询费后，劝他“算了吧”。
姚增坤律师过一些人事争议案件，他分析：“人事争议涉及法律适用复杂，熟悉相关内容的律师非常少：而且人事争议案件的报酬一般都不高，愿意的律师自然难找。”
北京是事业单位集中的城市，人事争议要比地方城市多很多。杨拓在辞职后曾在水木社区论坛上发帖子讲述自己的辞职经过，帖子发了之后，她收到了80多封邮件，其中有20多封是向她询问违约金到底该如何处理的。大多数想辞职的事业单位员工，找不到提供咨询的对象。
律师在人事仲裁中的作用也很有限，地方的人事仲裁委员会多为人事部门下属的行政机关，需要完全执行上级的指示。何宁湘律师就遇到类似案例，成都市某区人事仲裁委员会曾裁决一位中学教师因提前解约须向学校支付3万元违约金，在四川这笔违约金是少有的高。仲裁员告诉何宁湘，地方教委通过人事部门领导干预了这一仲裁，作为下级他们只得执行。
“行政干预人事仲裁的比例大约在60％～80％，”何宁湘说：“人事仲裁是政策性的、行政性的，不公平的，它的存在本身就很尴尬。”
违约金的私力救济
兜了几个圈子后，刘嘉的第一次辞职以失败告终。同事们在走廊上见到他都尴尬的一笑，他调换了部门，搬出了宿舍。
2008年6月，他在网上偶然看到一家设计院招聘化工设计师的消息，忍不住又投了简历。设计院很快给了他答复，8月就可以来上班。刘嘉再次面临违约金难题。
他仔细计算了自己的存款和证券，离8万元还是差了3万元，股市依旧低迷，他的心情也成了惨绿色。他开始去水木社区的“职业生涯”版溜达，各种各样工作上失意的人在这里倾诉，看到这些帖子，他觉得自己的孤单会减轻一些。
7月初，他在版上看到杨拓连载的“辞职手记”。此时的杨拓已经从事业单位辞职，正不无得意地在版上指导大家如何处理违约金以及档案等事项。
杨拓的违约金是4万元，但最终只缴纳了4000元。杨拓在网上总结描述自己谈违约金的场景，“在大boss面前我声泪俱下，他人很不错。最后我电话和他协商，又降低了几k。其实应该最早和他谈，这样我估计3k可以打住。”
刘嘉立刻给杨拓发信，说明了自己的情况，虽然对少交违约金并不乐观，但他打定主意要走“我就不信我堂堂七尺男儿不值这8万元钱。”在信的末尾刘嘉请杨拓帮忙出出主意。
杨拓立刻给他出了几个方案，都是经过她“精心研究”的。
方案一：直接走人，遗弃档案和保险、公积金。适用于要投靠对档案没要求的外企和国企的人。但先把户口卡找借口拿到手里，以防不测。这一方案刘嘉也考虑过，可以作为底线方案。
方案二：提起劳动仲裁。这一方案刘嘉尝试过，不现实。
方案三：向单位打欠条，然后领走档案户口。要求偿还欠款的诉讼时效是两年，两年之后单位就无法通过诉讼要求还款了。这一方案的可操作性太小，基本没有哪个单位愿意打欠条，但刘嘉觉得值得一试。
方案四：违约金谈不拢就磨，平时不积极工作，让领导无奈退让。这个方案太耗时间，刘嘉耗不起。
方案五：找有决定权的大领导谈，多说自己的困难，请对方怜悯自己，适当时候可以送东西和钱表示感谢，最好能找和领导熟的人替自己说好话。辞职理由以学习深造为佳。刘嘉豁然开朗，“我此前装孙子装得不够，没让领导感觉到对权力的掌控感”，他决定立刻实施第五个方案。
刘嘉首先从院长秘书那里得到了重要信息――每天下午5点到6点，是一天中院长心情最好的时候。此时院长不工作，也没人打扰，最适合提辞职。饭局结束时，秘书答应，哪天院长心情格外好，他就打电话通知刘嘉上去。
接着，刘嘉找到也在研究院工作的院长夫人，向她诉说了自己的困境，请院长夫人帮忙说好话。院长夫人是个温和、善解人意的知识女性。她安慰刘嘉不要着急。刘嘉没有送礼，因为院长一向不吃这一套。
刘嘉对违约金底线的希望仍然是5万，他手上刚好有这么多钱。“就当被打劫了，破财消灾。”
7月22日，下班时候，院长秘书打来电话，“今天心情不错。”刘嘉上楼时正碰上匆匆离开的秘书，“等我走远了你再去谈。我怕院长拍完桌子出来见到我骂我。”
这次刘嘉没打算争吵。杨拓建议他“声泪俱下，这样感人”。但刘嘉做不出来，不是女生，哪能说哭就哭。“我要是周星星就好了，上前扑通跪地抱住大腿就哭：英雄，放过我吧!”
但一进门，刘嘉就知道自己多虑了。院长一脸严肃，没等他开口就说“你的事情我都知道了，你可以走了，我会给你一个你能接受的答复。”第二天，人事部门告诉刘嘉，违约金是3万。
劳动合同法律师范文6
Q：受招聘广告的诱惑，我与公司签订了劳动合同。但工作后却发现劳动强度大、任务重，经常加班加点也无法完成定额，薪水很低且常常拖延发放，干到第 5个月时才拿到头 2个月的工资。我认为公司采用欺诈的手段与我签订劳动合同，该合同应属无效。公司同意解除合同，但不同意支付后 3个月的工资，理由是合同既然无效当然就没有根据发工资了。请问，劳动合同无效就不能获得工资吗？
戴先生
A：《劳动合同法》第 26条第 1款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。第 38条规定，用人单位因第 26条第 1款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。据你所述，你因公司的虚假广告宣传订立了劳动合同，而实际情况却与广告相差甚远，你以受欺诈为由主张合同无效和解除合同是有法律依据的。劳动合同虽然无效，但劳动力支出具有不可回收性，因此《劳动合同法》第 28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬；劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。所以公司应当向你支付后 3个月的工资。
此外，由于公司一方存在过错，故应按《劳动合同法》第 46条、47条的规定，再支付半个月工资的经济补偿。你若因合同无效而遭受了损害，可根据《劳动合同法》第 86条的规定，要求该公司承担赔偿责任。
Q：2007年 2月，我与公司签订了 3年期的劳动合同，合同约定的工作地点是公司的总部所在地――南方某城市。而不久前，公司忽然通知我变更工作地点，从下月开始到位于北方某市的公司分部上班，通知中还说如果我拒绝调动，就解除劳动合同。请问，员工拒绝调动，用人单位是否有权解除劳动合同？
周女士
A：《劳动合同法》第 35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式。公司要变更你的工作地点，须事先与你协商，并以合同等书面形式确定。而实际情况是公司未与你协商，就单方面决定变更你的工作地点，这无疑违反了合同约定和法律规定，因此你有权拒绝执行该通知。
公司在通知中说若拒绝调动就解除劳动合同，是没有任何法律依据的。即使你拒绝到公司分部工作，公司也无权解除劳动合同。因为根据《劳动合同法》第 39条、40条规定，只有出现下列情形之一的，用人单位才可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的；（5）因签订合同时具有欺诈、胁迫或者乘人之危的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调岗，仍不能胜任工作的；（9）合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。从你所述的情况看，你与公司在履行劳动合同过程中并没有出现上述情形，只要公司无法提供证据证实变更你工作地点的合理性，就无权单方面解除劳动合同。
Q：我在公司从事管理工作已经两年多了，所续签的第二份劳动合同的期满日是 2008年 10月 31日。我在合同到期时想与公司续签合同，请问我是否可以要求和公司签订无固定期限的劳动合同？
魏女士
