闻过则喜范例6篇

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闻过则喜范文1

黄锦波不但在政治、经济、医学领域取得了卓越的成就,而且在教育、文艺、体育等领域也颇有建树,堪称奇人。

这样一位具有传奇经历的人物,深深吸引着我们的目光。记者日前在广东采访了黄锦波。

赤子情怀,拳拳报国之心

黄锦波首次为国人认识是在1985年,他在中央电视台春节联欢晚会上演唱了一首《龙的传人》。一时间,这首歌和黄锦波的名字一起传遍了祖国的大江南北。其后不久,邓颖超大姐接见了黄锦波并希望他常回祖国看看。从此,黄锦波成了中美两国交流的使者。他的身影也经常出现在中国灾区、抗洪前线和需要救助的孩子们面前。

黄锦波时时刻刻没有忘记自己是华人后裔,他总是在祖国遇到困难时,从大洋彼岸伸出援助的手,捧出赤诚的心。1989年10月30日,中国青少年发展基金会向海内外倡议发起“希望工程”,黄锦波是最早加入支持“希望工程”行列的海外侨胞之一。在黑龙江省,他直接向“希望工程”捐款并同孩子们合影。他先后在安徽电视台、江苏无锡电视台和广东台山老家举行义演,带头捐款并带动现场观众慷慨解囊,演唱会所有收入全部捐给“希望工程”。

1991年,当我国南方部分省份遭受水灾时,黄锦波带着1万多美元的捐款及价值数千美元的药品飞抵灾区。为给灾民义诊,他深入被洪水吞没的村庄。1998年中国遭遇特大洪水时,他向家人立下了“遗嘱”,先后两次来到防洪大堤,为灾民义诊,为抗洪军民演讲,为抗洪救灾义演。回美国后,他还利用自己在美国创办的中美电视台及各种华人集会的场合为灾区募捐。在他的感召下,很快就募集到几十万美元和1.5万件衣物送往灾区。

20__年,中国“非典”肆虐,黄锦波时刻关注着疫情的发展和变化。作为一名医学博士,他对“非典”的症状、起源和传染途径进行了详细深入的研究,并得出结论:“疾病并不可怕,最可怕的是人的愚昧,虽然‘非典’有通过公众传播的案例,但不能道听途说简单地归为空气传播。”黄锦波的一些观点引起了媒体和中国政府官员的高度重视,国内多家媒体都通过越洋电话对他进行了采访。

寄望西部,提高人民素质

在谈到国家西部大开发时,黄锦波说:“中国实施西部大开发战略,这是一个伟大的进步。西部富则中国富,西部强则中国强。”

“西部缺的不是资源和政策,缺的是人才。”3年前在贵州省贵阳市举行的西部大开发论坛上,黄锦波这样说。政治活动家的感觉总是敏锐的,黄锦波一下子就切中了西部落后的要害。他说,在经济建设当中,人起决定性作用。目前西部的当务之急就是提高人民群众的综合素质,只有人民群众的综合素质提高了,才能把经济搞上去。

闻过则喜范文2

关键词:美国;州高等教育委员会;问责系统

中图分类号:G64 文献标识码:A 文章编号:1672-3937(2012)02-0027-04

近年来,随着高等教育利益相关者对高校办学效益、效率、质量和效果等诉求的增加,问责制逐渐成为美国高等教育管理中不可或缺的重要制度和手段,成为现代美国高校管理科学化的象征[1]。在教育发展目标的战术选择上,美国主要关注教育系统的灵活性及地方的权利与责任,并建立与此相关的问责制[2]。在美国,对大学进行问责的机构主要有两类:一是由各州立法机构指定的由学校外部人士组成的董事会;二是由各州政府组织的高等教育委员会。[3]

一、美国州高等教育委员会的类型

在法律上,美国把教育的管理权划归于各州,实行的是各州分权的高等教育管理体制,并以多元化为其主要特征[4]。州高等教育管理机构的主要职责是高等教育的立法,审批建立新的公立高等学校,负责向公立高等学校拨款等。美国联邦教育部与州高等教育管理机构没有行政领导与被领导关系,从而保证了高等教育宏观管理的分权制特征[5]。美国州一级高等教育委员会在州长和议会的授权下开展工作,以确保高等教育机构整体运行与各州教育优先发展目标相一致并为公共利益服务。各州高等教育委员会的结构各不一样,因其职责、影响力以及对高校的权力级别不同,基本上可分为3类:管理委员会、协调委员会和计划委员会。[6]

管理委员会通过计划、问题解决、项目评议、预算与政策制定、人事任命以及资源分配来管理各高校。协调委员会可审议甚至批准高校的预算请求与学术计划,但不负责高校的人事任命或政策制定。协调委员会不负责管理单个高校,它们关注的往往是整个州的系统计划。计划委员会一般属于自愿性质的非官方组织,旨在促进各高校与州之间的交流与沟通,但并不从事管理或协调活动。

在一些州,仅仅设有一种州高等教育委员会,在另一些州可能有两类或三类机构并存,各自发挥不同功能[7]。目前,全美有23个州设有高等教育管理委员会,27个州设有高等教育协调委员会,另外5个州设有权力有限的高等教育计划委员会。[8]

二、州高等教育委员会问责系统及其功能

作为对州政府或议会要求的回应,目前美国大多数州高等教育委员会在其权限内已经建立起问责系统,或建立了一定的评估程序来保障高等教育质量。当前流行的问责系统主要包含绩效指标、成绩报告单以及绩效拨款。虽然这些系统的主要目的是问责,但大多数州也鼓励高等教育机构将评估数据用于自我改进。

问责系统与利益相关者、教育提供者及中介组织等不同群体之间的合作形式也不尽相同。有些高等教育委员会的指导性很强,有些则比较弱。如果管理委员会在缺乏由高等教育机构提供的大量信息的情况下就确定评估目标、指标,并实施评估,那么通常就会招致冲突和不满。高等教育机构可能觉得州高等教育委员会在向它们强制施加标准,而这些标准未能评估机构的实际教育质量。其他州高等教育委员会则更具合作性,要求高等教育机构在确定评估目标和方法时发挥实质性作用,高等教育机构更乐意接受这种评估,但这种评估不但耗时长而且实施成本高。

通过问责系统收集到的信息至少可用于以下4种情况。第一,一些州将高校的办学绩效与教育经费的分配相联系。例如,田纳西州根据办学绩效的评估结果来分配其2%~5%的教育预算。卡罗来纳州理论上基于办学绩效来分配100%的教育经费,但实际上只有很少一部分拨款(约5%)是根据办学绩效的评估结果来确定的。第二,课程计划的制定与取消。评估结果有助于对学术计划进行决策。例如,伊利诺伊州高等教育委员会根据评估数据,在1992年提出建议,在公立大学取消、合并或减少190个课程计划,涉及的课程占所有本科课程计划的7%。第三,很多州鼓励各高校将评估结果与其他学校进行比较,并自我改进。第四,为公众提供信息。评估结果提供了一种让公众了解州高等教育系统的途径,一些州为整个州高等教育体系或单个高等教育机构公开出版了评估报告。[9]

三、州高等教育委员会工作重点

总体而言,各州高等教育委员会通过两方面的工作来保障本州高等教育的质量和效率。[10]

(一)协调和管理本州高等教育机构

大多数州高等教育委员会参与协调本州范围内的高等教育机构。这种协调工作确保了高等教育机构以一种与州教育优先发展目标一致,并服务于公共利益的方式运行。协调工作可以通过长远规划、总体规划等方式得以实现。例如,得克萨斯州高等教育协调委员会的总体目标是确保本州高等教育系统的质量与效率。

协调委员会作为州议会和高校之间的中介组织,其职能包括以下3个方面:①协调,与州议会、政府和学校管理委员会一起协调得克萨斯州的高等教育,通过采取诸如发展高等教育计划、审查和批准学位计划以及加强主要设施建设等措施,来扩大公民接受高等教育的机会,改进教育质量,提高办学效率;②提供信息,向州政策制定者和公民提供有关高等教育的信息;③管理,对州及联邦的课程计划实施管理。

(二)运用多种评估模式保障本州高等教育质量

州一级问责系统的评估与中介机构实施的评估相似。在是否通过绩效指标、绩效拨款或评估报告来实施问责方面,委员会一般会按照评估依据的目标,收集来自高等教育机构的信息并对这些信息做出判断。美国各州采用让中介进行评估或者直接指导高等教育机构评估两种评估方法。例如,肯塔基州高等教育委员会允许本州高等教育机构决定评估所依据的目标。另外,其他一些州则采取由高等教育机构或中介机构对学生能力进行评估的方式。例如,佛罗里达州有一个在全州范围实施的为大学三年级学生安排的考试。1995年,佛罗里达州通过立法限制使用“大学学术能力测试”,在学术能力评估测试(SAT)中成绩优良的学生可以免除大学学术能力测试。大学学术能力测试的使用只是评估学生能力的一个例子。一些州委员会甚至选择由高等教育机构实施评估的模式。如果该模式涉及高校的自我评估,委员会可以提供信息以帮助高校开展自我评估,或提供激励性拨款以促使高校实施自我评估。20世纪80年代初期,该模式在许多州都很盛行。

四、州高等教育委员会问责系统主要内容

(一)基于本州高等教育使命确定教育目标

州问责系统关注的是与州高等教育总体使命相关的目标,而不是高等教育机构个体的使命。一般来说,这些目标是指教育机会与提供能力、质量与效率、多样化与公平、效用与效率、对州教育需求的贡献率以及与其他教育部门的联系等。这些目标可能与投入、过程、产出以及结果相关。州议会、州政府或州高等教育委员会都可以设定教育目标。

(二)根据本州具体情况开发办学质量指标

在某些情况下,一些州在确定指标时几乎没有考虑高等教育机构的投入。在其他一些州,指标的选择是高等教育机构与管理委员会之间充分讨论和协商的结果。构成州问责系统的指标在以下几个维度上有区别。①指标的数量。虽然高等教育机构一般希望在评估计划中包含更多的指标——至少在一些指标上最大限度地追求高办学绩效——但这种方法也导致了成本的增加。例如,采用15个指标的田纳西州的评估开支低于采用37个指标的南卡罗来纳州的开支。②各州实施控制的程度。一些州,如科罗拉多州,鼓励高等教育机构选择能满足机构内部改进需求的指标。另外一些州,如南卡罗来纳州则自己确定评估指标。大多数州在评估指标操作性及测量方法上感到困惑。例如,用不同方法计算得出的生师比存在显著差异。③分析单位。一般情况下,州高等教育委员会作为分析单位对问责系统进行分析。委员会对与学生相关的变量,如学校的保有率和资格考试的通过率更感兴趣。④数据来源。在大多数情况下,办学质量指标是从高等教育机构的主要数据库中选择的,包括招生、注册及财政情况等。另外还有一些指标,如满意度调查,要求收集新的数据,这通常需要很大的开支。一些州,如得克萨斯州和弗吉尼亚州,已经开发了庞大的集中化数据库,以便为州委员会的评估提供直接的数据。然而,大多数州让高等教育机构来汇报所需的数据。⑤测量的重点。自20世纪80年代以来,问责制倾向于强调结果。然而,学者们强调,问责体系应该同样重视引发结果的原因及过程,以便决策者明白他们需要在哪些方面进行变革以对结果产生影响。⑥测量指标的选择。一些州对不同的高等教育机构类型采用同样一套指标,而另外一些州则根据不同类型的高等教育机构选择使用不同的指标。

典型的问责指标通常包括入学要求、新生特征、录取率、注册学生人数、学生修读的学分数、转学率、保有率与毕业率、学生取得学位的时间、授予的学位数、专业资格证考试的通过率、(学生、校友以及雇主)满意度、教师教学工作量、来自校外或赞助的研究基金。以田纳西州为例,该州的问责系统是基于20世纪70年代绩效拨款的政策而发展起来的,现在已有20多年的历史。这一问责系统已经历了许多变化。最近,该州开始为每一所高等教育机构下发问责报告单。表1列出了问责报告单所使用的指标。另外,南卡罗来纳州也已开发出一个问责系统,表2列出了其主要指标。

(三)使用确定的指标全面评估高等教育质量

一般来说,州高等教育委员会使用高等教育机构提交的数据开展评估,评估方式具有多样化特点。有的州将高等教育机构的办学绩效与本州预先设定的标准进行比较(南卡罗来纳州和田纳西州),有的州则与其他高等教育机构的办学绩效进行比较(肯塔基州),或者与本机构过去的办学绩效进行比较(田纳西州、密苏里州、俄亥俄州、明尼苏达州、华盛顿州、阿肯色州等)。

州一级问责系统的效能目前还不稳定。从最乐观的方面看,这种努力可以推动质量的改进,实现州教育目标与美国高等教育目标的一致。最悲观的估计是,这种努力会引起分歧和争论,迫使高等教育机构重新安排资源,而不再将资源分配给那些有争议性也更富有价值的活动,从而导致不能为公众提供详尽的高等学校办学绩效的情况。

五、结语

了解美国州高等教育委员会问责系统,可为我国高等教育管理体制提供一些借鉴。加强省级政府的高等教育统筹与管理职能是目前我国高等教育体制改革的一个重要方面,而省级政府行使管理和发展高等教育以及保障高等教育质量和效率的职能时,可以通过建立类似于美国州高等教育委员会问责系统并结合我国国情进行改进来实现。

美国州高等教育委员会在运用问责制保障高等教育质量和效率时,并没有提出适用于所有高校的最佳模式,而是呈现多样化特点,评估方式的选择也在很大程度上取决于系统及负责评估活动的组织方所处的社会背景,选取的模式一般与高校的活动、评估者的目的以及高校与评估者之间关系等特征相匹配。我国省级高等教育管理机构也可借鉴美国做法,在评估高校教学质量和效率时,注意多种绩效评估方法的综合使用。

此外,问责制并非完美无缺,也绝非解决一切问题的灵丹妙药,为切实保证高等教育质量,全面促进区域高等教育的和谐发展,需要通过多种途径,结合其他提高教育质量的方法和措施,并根据我国不同地区、不同高校的具体情况加以区别对待,以有效发挥问责制的作用。

参考文献:

[1] 冯遵永.美国高等学校问责制形成动因及启示[J].煤炭高等教育, 2006(6): 66.

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[3] 樊钉,吕小明. 高校问责制:美国公立大学权责关系的分析与借鉴[J].中国高教研究, 2005(3): 62.

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[5] 谢安邦.比较高等教育[M]. 桂林:广西师范大学出版社,2002:89-90.

[6][9][10][11][12] Gates S. M.,Augustine C. H.,Benjamin R.,Bikson T. K.,Kaganoff T.,Levy D. G.,Moini J. S.,Zimmer R. W.. Ensuring Quality and Productivity in Higher Education: An Analysis of Assessment Practices[M]. San Francisco: Jossey-Bass. A Wiley Company, 2002:115;116;117-122.

闻过则喜范文3

[关键词]官员复出;程序机制;公众参与

一、规范问责官员复出的意义

维护官员问责制尊严。官员复出程序规范性的提高能够保障复出机制的完善和问责制的严肃性。若复出程序模糊会使问责官员复出参差不齐,易使一些官员未经处罚和考察而直接复出,问责机制成为摆设问责机构形同虚设。然而,问责制并非可有可无,尤其是非典事件以来,我国问责制作用变大,并日益受到人们关注,成为官员权力与责任相对应的重要体现。规范官员复出程序能保证官员问责制的完整性和威慑力。

避免徇私枉法。官员复出程序的规范性是防止官员复出机制外溢效应的重要保障,主要表现在问责制形同摆设;责任转移;将复出视为必然;犯错警惕性降低等,权力的滥用难以控制,公共权力将异化。而规范官员复出的程序可提升官员复出光亮度,避免暗箱操作发生,减少权责交易、责任转嫁事后补偿的可能性。

留住有才之士。首先是节约人事成本。以规范的程序保住曾因失误而被问责的官员,给他们将功补过的机会,还降低培养新干部的成本。若一律不允许官员复出而重新培养机会成本巨大。其次是能降低用人不当风险。规范复出程序能降低了某些官员鱼目混珠侥幸心理的生成和滋长。再次是保障行政效率。规范官员复出程序使各部门能根据既定时间和规范做好工作安排,而复出官员能很快上手,避免交接,提高行政效率。

二、我国官员复出程序存在的问题

第一,复出时间杂乱无章。复出时间相当于对问责官员的考察期,学者对我国30名问责复出官员的研究表明:问责官员复出时间“1-6个月”的占43.4%,复出时间“1-12个月”的占86.8%,复出时间为1年以上的仅占6.6%。②可见,问责官员的复出时间集中在一年以内。此外,官员复出的时间未能完全与被问责原因及所应承担的责任来做区分,缺乏统一的指导规范,容易让某些有关系的问责官员钻空子,缩短自身问责考察的时间。

第二,复出官员职位安排考虑欠妥。[1](p123)问责官员正常通过考察期后,其复出职位应是降级或与原岗位平级(包括官复原职),我国却出现了升级(多表现为异地升职)的怪象,科学性欠妥。问责官员复出升职使问责制的严肃性、公信度大打折扣,还给公务员队伍提供不良的示范效应,助长官员为所欲为、不负责任之政治作风的蔓延和对国家干部的侵蚀。

第三,民众参与被人为忽略。在一个法治化的国家,公民参与在问责官员复出程序中是一个必经阶段,这有利于保证政府权力在阳光下运行,充分保护和体现公民的知情权、参与权。然而,很多问责官员的复出却省略这一阶段,可见,官员复出信息的排他性在一定程度上表明部分官员复出的“见不得光”。

第四,监督程度松弛无度。对问责官员的监督是官员复出程序的重要组成部分,要做好监督工作,需要对监督的每一个环节都严加把关,如有松弛将缺乏说服力。就目前而言,首先,我国对问责官员的监督力度无论是事前、事中还是时候都较为薄弱,事后监督表现几乎可以说是无人问津。与标准的监督强度相对比显得尤为逊色(图1)。其次,从监督主体看,内部监督程度很难考证,但对问责官员复出的外部监督却着实不足。部分官员复出悄无声息,不敢接受社会舆论的检验,而公民的投票表决就更是稀有了,甚至连象征性的听证会也没有。从公众角度看,多是事发时充满热情围观,未进行深入思考,慢慢便没了兴致,且对问责官员复出情况关注的公民也较少。一方面是由于政府对官员复出的信息垄断,处于某种利益的考虑而未完全公之于众,公民跟踪监督难度大,另一方面则表明我国公民的参与意识不够高,政治敏锐性低,政治参与热情韧度不够,容易冷却。

三、问责官员复出程序模型探究

官员复出在一定程度上具有其科学性和现实性,复出程序的规范有利于整顿官僚队伍,提高行政水平。基于问责官员复出程序的重要性及当前存在的诸多缺陷,建立规范的官员复出程序乃我国政治发展及行政管理应然之需,本文据此拟设计此模型(图2)。

1.关于问责考察期的说明。我国《党政领导干部选拔任用工作条例》第六十二条规定: 引咎辞职、责令辞职、降职的干部,在新的岗位工作一年以上,实绩突出,符合提拔任用条件的,可按有关规定,重新担任或者提拔担任领导职务。《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第十条:引咎辞职、责令辞职、免职的党政领导干部,一年内不得重新担任与其原任职务相当的领导职务。对引咎辞职、责令辞职、免职的党政领导干部,可根据工作需要及本人一贯表现特长等,由党委(党组)政府按干部管理权限酌情安排岗位或相应工作任务。因此,被问责官员的问责考察期须在一年以上。此外,在问责考察期被问责官员只能从事非领导职务,责任划分明确,绩效易于量化考察,待遇与其间所从事的工作相匹配。

2.复出启动释义。复出启动是指问责官员复出的提议,复出启动的

主体只应当是问责官员本身,因为由公民提议是不现实的,对于复出官员在考察期的表现,公众很难做到全面的了解,除非是有特别重大的贡献的,否则公民一般不会对官员复出做积极的提议。

3.组织评估。复出官员提出的复出申请需要由专门的部门进行评估,而这个部门应当是临时性生成的,这样既可保证评估的客观性,也可节约因重建部门而需的花销。评估人员应包括对待复出官员进行问责的机构成员、待复出官员在问责考察期所处部门成员以及党委、纪委、人事部门及监察委员会成员组成,以保证问责官员复出的严肃性。[3](p9)若评估未通过,则允许问责官员在半年后再次申请复出,申请累计不得超过十次(即五年),十次申请后皆不能通过者,即可清退出政治舞台。评估通过者即可进入听证环节。

4.听证会议。通过评估部门评估的问责官员需进入听证议程,在听证会上,相关人员应向与会者详细介绍问责官员的情况,包括问责原因、曾任职务、现任职务、考察期间表现及复出原因等,通过听证会议并经公示无异议后问责官员方可进入复出试用期。而未通过者则可在半年后提出进入复出试用期的申请,直接进入听证会阶段,连续十次未通过者,强行终结其政治生命。

5.复出试用期。问责官员的试用期为期两年,本文认为两年的时间已可以充分考验问责官员的表现了。试用期间任职岗位应根据问责官员被问责的原因、责任大小、问责结果(如引咎辞职与免职的要有明确的区分和规定)及实际需要而定,级别一般与原级别相一致(包括原岗位)或是降级任职,严禁升级或变相升级的情况发生。试用期期间所享受工资待遇应与正式复出期工资待遇有所不同,这样可以很好地加以区分,并在物质上激励问责官员的正向行为。此外,在试用期间需要接受上下级的监督,媒体及公众也可参与监督。

6.正式复出阶段。问责官员在复出试用期满后可向相关部门提出申请直接召开听证会,听证会通过并经公示无异议后即可复出。若未通过听证会者,可在一年后继续提出申请召开听证会,试用期满5年后仍未正式复出的官员将终止复出,并返回问责考察期所在职务。

四、问责官员复出程序运行之重难点

(一)评估标准的规范性

组织评估是问责官员复出的必经阶段,评估标准不仅要有权威性、唯一性、科学性、可行性,还要能够量化处理。其间包括的内容应能够反映被评估者的政治道德、政治责任感以及政治绩效等等,必要的时候还可以加入一些心理测量来作参考条件。评估标准的权威性是指标准要经官方认可,且评估过程和内容须严格按照标准进行。评估标准的科学性指标准应有较高效度和信度。评估标准的可行性即可操作性,是指标准的操作难度不宜过大,使人们易于接受。而评估结果的量化处理比较复杂,若能达到则将大大降低评估工作的难度,且易于得出令人信服的结果。

(二)社会监督的持续性

官员复出整个程序中的每一阶段都需要有社会监督的参与,这才更加能够体现民主政治的发展,使得官员复出具有透明性。然而,社会监督要有持续性,必须要有开放的环境和渠道,还要求公民要有较高的政治参与觉悟,否者,官员复出的后半阶段会因社会监督的缺失而逊色。官员正式复出后,社会监督应做一些必要的后续报道,做到首尾呼应,有头有尾。

(三)听证会议的真实性

听证会不仅要充分体现公平性,使问责官员方能够有答辩的机会,还要具有开放性,允许公众及新闻媒体参与,力争能够代表大多数人的利益诉求,使官员复出的问题得到解决。但由于受传统官本位政治思想及某些利益相关性的制约容易出现官官相护,加上人们群众对官员复出态度漠然,我国很多听证会议的召开出现“走过场”的现状,眼看是符合了相关程序,可实然与应然却相差甚远。因此,普及听证知识,培养和提高参与意识十分迫切。

(四)复出岗位安排的合理性

问责官员复出后的岗位安排尚无易于操作的标准,难得出统一定论,这使官员在复出试用期及正式复出后的岗位安排混乱。《党政领导干部辞职暂行规定》第二十九条:对引咎辞职、责令辞职以及自愿辞去领导职务的干部,根据辞职原因、个人条件、工作需要等情况予以适当安排。这一规定使人为性拥有空间,很难体现出公平公正的理念。

介于此,已有学者提出根据责任大小、问责原因等对问责官员进行分类管理。[4](p13)本文也认为有必要依次划分来决定官员复出后的级别及在复出过程中的严格程度,如引咎辞职者可以省略两年的复出试用期而直接进入正式复出阶段。但是,具体该如何实施,还有待进一步的探索。

参考文献

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[4]胡春艳,李贵.30个官员问责与复出典型事例分析.行政管理与改革,2012(5),第38页.

闻过则喜范文4

摘要:关联方交易的特殊性和复杂性,使得它对于报表使用者正确理解公司财务状况和经营成果等方面具有重要意义。本文将关联方新旧准则进行比较,说明新准则在关联方交易披露方面的完善之处,又通过将我国新准则和国际准则进行比较,分析了我国关联方准则的可能的发展完善的方向。

关键词:关联方、披露、比较

1997年,我国颁布的第一个具体准则就是《关联方关系及其交易的披露》,它对上市公司关联方关系和交易的披露原则和内容做出了具体的规定。但是由于关联方交易的特殊性和复杂性,在实际执行过程中还是出现了诸多问题,主要表现为:关联交易信息披露不充分,重形式轻实质的现象比较严重;关联交易计价标准披露差异比较大;关联交易非关联化以逃避准则约束的趋势明显等等。信息披露的诸多问题使得报表使用者在正确理解公司财务状况和经营成果等方面往往出现偏差。

2006年2月,财政部新颁布的《企业会计准则》中,对原先的关联方准则也进行了一定的修订。本文通过将新、旧准则和新准则与国际会计准则第24号(以下简称IASNo.24)进行比较,来说明在关联方信息披露方面,新准则的改进之处,以及与国际准则相比,我们尚可能的发展完善方向。

一、新准则的改进之处

通过与旧准则相比较,笔者发现,在关联方披露方面,新准则至少做出了如下方面的改进:

(一)明确了控制关系的披露层次。新准则规定,无论是否发生关联方交易,存在控制关系的关联方企业应该在报表附注中披露母子公司的关系,包括母公司、最终控制方、对外公开提供财务报表的最低中间控股公司。而原准则并未明确提及控制关系的披露层次。

(二)关联方发生的交易,新准则取消了金额或比例的披露选择,要求企业必须披露交易金额。关联交易中关联方在确定价格时可能有一定程度的弹性,而非关联交易中则没有这种弹性。由此可见,关联方之间资源或义务的转移价格是了解关联方交易公允性的关键之处。

(三)对未结算项目,新准则要求披露详细信息及金额,如未结算余额、未结算余额的条款条件、给予或提供担保的详细信息以及与未结算余额相关的坏账准备等。而原准则对未结算项目只是简要提及应披露金额或比例。这也是披露方面最大的改进之处,它借鉴了国际准则对未结算项目单独披露的有关要求。

(四)新准则强调,只有在提供充分证据的情况下,企业才能披露关联方交易采用了与公平交易相同的条款。强调提供充分证据披露关联方交易采用公平交易的条款,使企业的报表信息更加公允,而原准则未做出要求。

(五)增加了在合并财务报表中披露企业集团成员之间的交易。新准则要求企业在财务报表期,不仅在个别财务报表附注中应披露有关关联方关系及关联交易事项,还应在合并报表中分别按关联方类别披露集团内部的关联方关系及交易金额。属多层投资控制关系的,关联关系及交易应披露到最底级企业。

(六)关联方关系及交易披露应遵循实质重于形式原则。修订后的准则更加强调实质重于形式原则,财务报表披露关注的是实质而不仅是法律形式,财务报表披露应根据一方对另一方实质上的直接或间接控制、共同控制或施加重大影响关系,或根据两方或多方实质上同受另一方控制关系确认关联方。

结合以上的比较分析,笔者认为,新修订的关联方准则更加注重信息披露方面的作用。这一点与国际准则和一些发达国家的会计准则的观点是相似的。在原先关联方交易确认计量的基础上,通过强化信息披露,使得关联交易关系及其交易的信息披露更反映实质,披露内容更加客观,为报表使用者提供更加真实、全面、可靠的企业关联交易信息。

二、新准则与国际准则的比较与分析

下面,笔者将进一步选取有代表性的IASNo.24与我国新修订的企业会计准则第36号《关联方披露》进行比较。

我国准则与国际准则的比较

项目IASNo.24我国准则

1、关联交易披露的范围:

取消了豁免母公司单独财务报表和子公司的财务报表中披露关联交易的信息;

取消了对国家控制的盈利性主体之间的交易的豁免披露条款

不要求披露在与合并报表一同提供的母公司报表中披露关联方交易;

要求在合并报表中披露包括在合并范围中的企业集团成员之间的交易;

对于国家控股的企业之间,不要求仅仅因为同为国家控股而确认为关联方

2、关于报酬的定义和披露:要求披露关键管理人员的报酬总额,并按下列各类分别披露:

短期雇员福利;

离职后福利;

其他长期福利;

辞退福利;

权益报酬福利;

将支付关键管理人员的报酬作为关键交易项目之一,但未对该项交易的披露做出要求3、关联方交易的披露:明确要求披露以下内容:

交易的金额;

未结算余额以及未结算余额的条款、条件和给予或提供担保的详细信息;

与未结算余额相关的坏账准备;

由于关联方发生的坏账而在本期确认的费用

要求披露以下内容:

交易的金额;

未结算余额以及未结算余额的条款、条件和给予或提供担保的详细信息;

与未结算余额相关的坏账准备;

定价政策;

4、汇总或合并披露的问题:对相同性质的项目,除非为理解关联交易对主体财务报表的影响而必须单独列示外,可以合并反映类型相似的关联方交易,在不影响报表阅读者正确理解关联交易对报表影响的前提下,可以合并披露

5、确认和计量的问题:没有规定关联方之间交易的确认与计量的问题,甚至于对关联方交易的价格披露都不做要求财政部的相关文件中对关联方交易的确认与计量做出了比较明确的规定

上述差异的原因,一方面是我国国家控制的国有企业众多的国情,如果按照国际准则要求确认为关联方并且进行披露,既没有必要也不符合成本收益原则。对于这个问题,IASNo.24在修订时已经考虑到我国的特殊情况;另一方面是我国关联方准则的制定目的之一是防止上市公司通过关联方制造虚假利润,因此准则要求披露的重点在价格和金额的披露,重视对利润表信息的解释,而国际会计准则考虑的相对全面,它的适用范围是任何国家和地区,因此披露规定不可能只考虑某一国的情况,其披露的内容对损益表和资产负债表都有所侧重。

三、对关联方准则完善的几点建议

关联方因为其特殊性和对会计报表信息质量的影响,受到了各国的普遍关注。对关联方范围的认定以及关联方交易的确认、计量、披露等都在不断的研究和完善中。虽然国际上对关联方交易的确认和计量还是一个有争议的话题,但是无论采用什么确认方法,对关联方的披露都具有非常重要的意义。国际准则和一些发达国家的准则中的相关规定对于我国将来进一步完善和发展关联方准则具有借鉴和指导作用。

(一)实行分类披露方法

IASNo.24增加了单独披露、分类披露的细则,特别是对于关联方交易未结算项目的披露,规定将披露内容按照应付和应收关联方的金额分为不同的类别,这样更加有助于对关联方未结算余额进行更为全面、有效的分析。

(二)重大关联交易在表内单独列示

美国准则对于重大关联交易或特定关联方的交易事项单独列示的方法值得我们借鉴。我国关联交易数额巨大、关联交易集中度高的企业中,往往关联交易集中于少数几个关联方之间。资产负债表中的应收应付款项的相当一部分是因为关联交易形成的,将它们在资产负债表中单独列示是最有效的披露方式。另外,与关联方的重大销售或购买交易也应在利润表中单独列示。

(三)详细披露关联方应收款项的准备计提情况

国际准则和英国准则均要求对关联方的坏账准备计提情况进行披露。我国目前大股东或关联方占用现象比较普遍,原先我国的会计制度和相关问题解答中对关联方之间的款项是否可以计提坏账准备曾经做出过一些规定,表明我国目前还是允许对关联方的应收款项计提准备的,在满足一定条件下甚至可以全额计提。这种处理方法虽然符合会计信息的一致性和谨慎性原则,但是面临着巨大的道德风险,往往成为关联方之间调节利润的手段。新准则中对未结算余额的坏账准备也作为披露的事项,建议应补充规定对关联方应收款项的计提准备情况进行详细披露,说明计提的原因和标准、以及与非关联应收款项计提标准的差异。

(四)关于定价政策的披露

关联交易信息披露的核心是定价政策的披露。我国新旧准则中均要求披露定价政策,但是缺乏可操作性。在实际执行中,有的公司披露的定价信息不完整,有的公司仅披露按照协议价、内部价等模糊的定价方法,有的公司披露的信息不具有可比性。国际准则曾经就国际上普遍存在的定价方法提供了一些范例,如可比不可控价格、转售价格、成本加成价格等。建议准则在完善时有必要将定价政策的披露进一步细化,规定几种具体的定价方法以及分别的适用范围,若所使用的定价方法交易的价格和市场价格之间存在重大差异,还应该披露其原因。

参考文献:

1、财政部:企业会计准则(2002版),中国财政经济出版社2002年7月

2、财政部:企业会计准则(2006版),经济科学出版社2006年2月

闻过则喜范文5

论文关键词 刑法分则 罪过形式 甄别

一、分则条文罪过形式的分类

(一)分则条文规定为故意的情况

1.条文明确规定为故意

我国刑法分则条文只列罪状,没有单列罪名,有些条文的罪状对具体犯罪及主要构成要件的描述明确了故意及过失两种罪过形式,因此很容易加以区分。如《刑法》第275条规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处……”。这个条文则明确告诉我们,它的罪过形式是故意,这种例子在刑法分则条文有二十余条,兹不赘述。

2.犯罪同类客体的概念阐明为故意

如刑法分则第一章规定的危害国家安全罪,它的概念是“指故意……的行为。”表明此类犯罪的罪过形式是故意,即行为人明知自己的行为会给国家安全造成严重的危害,并且希望或者放任这一结果的发生。因此,这一章所含条文的罪过形式均为故意,过失则不构成犯罪。此外,刑法分则第五章的侵犯财产罪,第八章的贪污贿赂罪,其个罪条文中犯罪的罪过形式只能是故意,而刑法分则的其它几章所含的罪名,根据同类客体的概念来判断,则既有故意,也有过失,其中故意居多,过失占极少数。

3.刑法分则条文款项中阐明以“共犯”处,明确了故意

根据我国法律规定,共同过失犯罪则不存在这种情况,既使各过失犯罪人对于同一事实具有共同认识,也谈不上相互之间有共同犯罪的意思联系,因为他们对于犯罪后果既然属于疏忽大意或过于自信,在此心理状态下自然就不可能有相互的利用和配合。因此,如果刑法分则中有“……的,以……的共犯论处”条文出现的,其罪过形式则肯定是故意,刑法分则中诸如此类的条款有:《刑法》第382条第3款、第156条、第198条第4款、第349条第3款、第350条第2款等等,不胜枚举。

4.罪数形态理论认为只能是故意

(1)牵连犯。牵连犯从本质上说是一种目的性的犯罪现象,几个犯罪行为牵连在一起,是由于行为人在主观上有犯一罪的目的,即数个犯罪都因为此目的而实施;各个行为共同地具有犯一罪的目的和主观意识,客观上才可能发生直接的不可分离的牵连关系。而过失犯罪根本不可能具有上述特征。即使行为人实施了数个过失行为,或行为者的数个行为过失地引起了数个危害结果的发生,触犯数个罪名,各犯罪行为之间亦不可能存在那种方法行为与结果行为、目的行为与手段行为之间的关系,因为行为人根本不存在一个特定的犯罪目的或意图。所以,过失犯罪不存在牵连犯的情况。因此,如果某个刑法分则条款规定是以牵连犯来处置的,那么,其条文的罪过形式肯定是故意而非过失。刑法分则中有关类似的条款有《刑法》第157条第1款、第171条第3款、第208条第2款、第241条第5款、第253条第2款、第329条第3款等等。

(2)结果加重犯。结果加重犯是指行为人所实施的基本犯罪行为,发生了基本的犯罪结果,同时又造成了法定的重后果,因而刑法对其规定了较重法定刑的犯罪。如《刑法》第257条规定:“以暴力干涉婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役”。第2款又规定:“犯前款罪,致使被害人死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑”。我们认为,该条第一款属举动犯,是直接故意,第2款是第一款的结果加重犯,行为也是故意,但对于结果是过失。刑法理论通常认为,对于结果加重犯来说,行为人的基本罪过只能是故意,而对加重结果则可能是过失,从实质上看,结果加重犯仍然是一种故意犯罪,过失犯罪无结果加重犯。我国现行刑法条文中尚无过失犯罪结果加重犯的规定,而且尚无过失犯罪结果加重犯的典型立法案例。因此,如果某个刑法条文(款、项)是一个结果加重犯,毫无疑问,它是一个故意犯罪。

5.犯罪形态的相关理论认为只能是故意

(1)举动犯。所谓举动犯,是指以着手实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。其特点是只要行为人着手实行犯罪的实行行为,犯罪即告成立,而不管事实上是否造成了危害结果。由于过失犯罪都要求必须发生了危害结果并且是严重的危害结果才能构成,仅有举动,仅实施了刑法分则中所规定的过失犯罪的实行行为,而没有危害结果的,自然不能构成过失犯罪。因此,严格说来,过失犯罪中不可能存在举动犯的形态。因此,如果某个刑法条文规定的是举动犯,无须再作其他分析,罪过形式肯定是故意。如《刑法》第120条第一款规定:“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的,处三年以上十年以下有期徒刑”。又如《刑法》第245条规定:“非法搜查他人身体、住宅、或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役”,其罪过形式只能是故意。类似的分则条文还有刑法第120条组织、领导参加恐怖组织罪、《刑法》第121条劫持航空器罪、《刑法》第123条暴力危及飞行安全罪、第400条第一款的私放在押人员罪等等。

(2)危险犯。所谓危险犯,是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。如《刑法》第116条规定“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”,又如《刑法》第141条规定“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处……”这些都是刑法理论上的危险犯。在分则条文中类似的还有《刑法》第114条、115条第2款以危险方法危害公共安全罪、《刑法》第117条破坏交通工具罪、《刑法》第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等等。

(二)分则条文规定是过失的情况

刑法分则中条文中过失犯罪的比较少,大体可以分为以下几类:

1.条文明确规定为过失

刑法分则条文中有专门规定为过失犯罪的,分别是《刑法》第233条的过失致人死亡罪和第235条规定的过失致人重伤罪。

2.刑法条文在前款规定的是故意犯罪,但在该条文后面款项中规定为过失

它们的主要特征都是“过失犯前款罪的,处……”。如《刑法》第124条规定“破坏广播电视设施,公用电信设施,危害公共安全的,处……。”该条第2款规定:“过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑,情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。这个条文表明其前款是故意犯罪,而后款是过失犯罪。

二、分则条文罪过形式甄别方法

在刑法理论中,罪过形式的辨别目前主要有行为标准说和结果标准说两种。行为标准说则以危害行为本身作为故意的内容,而不管其对危害结果认识与否,也无论其对危害结果的意志如何,即以犯罪行为人对犯罪行为本身的心理态度来认定;结果标准说则以行为人对危害结果的认识与意志作为认定罪过形式的标准,即以犯罪行为人对犯罪结果是过失还是故意的心理态度来认定。我们认为,划分故意与过失的根本目的就在于对不同罪过形式的犯罪使其承担相应的刑事责任。因此,在将罪过划分为故意与过失两大类时,以行为还是以结果为标准,就看以那种方式作为标准能够更好地解决行为人的刑事责任问题。

闻过则喜范文6

关键词:专利权;专利侵权责任保险;损害赔偿

近年来,我国已跃居世界第三大贸易国,特别是出口贸易更是获得了快速发展,其中,美国、日本和欧盟等发达国家已成为我国出口产品最主要的市场。然而,我国的许多出口产品在不断遭遇传统的贸易壁垒的同时,又面临着上述发达国家另一种更具威慑力的贸易壁垒——专利壁垒,从而导致我国出口产品在进入国际市场的过程中又面临新的挑战。

作为一种贸易壁垒,专利壁垒是指专利权人依其专利权,对进入其本国市场的外国产品以侵犯其专利权为由,向司法机构或专利管理机构,阻止该外国产品的进入,或向该外国产品的出口商或制造商征收高额的专利使用费。其结果是,要么该产品无法进入他国市场,要么该产品的出口成本大幅上升,失去国际竞争力,最终可能导致该产品退出国际市场。如何应对这一新的贸易壁垒,不仅是生产企业、出口商应及早采取对策解决的问题,也是保险业应予以思考的问题。如何充分利用保险这一分散风险、分摊损失的有效机制,降低出口产品成本,化解专利壁垒所带来的风险,为我国企业在国际市场上不断巩固和提高竞争力,发挥保险应有的作用,值得关注和思考。事实上,发达国家已经将这种风险纳入了保险人的承保责任范围——专利侵权责任保险,为相关企业提供了充分的保险保障。

一、专利权的侵权责任范围

专利侵权责任保险,是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险,其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定:“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险;保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此,在我国,专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律,未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任,这也是专利侵权责任保险中,保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异,因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明,侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任,故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权,且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲,专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间,因承保事故的发生,被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿,但对于惩罚性的损害赔偿,各国的保险人则采取不同的方式来处理,如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项;有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿,也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么,在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿,《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释,只要是专利法规定的损害赔偿,包括惩罚性的损害赔偿,似乎保险人都应予承保;若按“合同的约定”解释,保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外,列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失,可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看,如果被保险人主观上故意造成损害发生,如故意侵犯他人的专利权,则保险人并无承担赔偿责任的义务,这是维护保险制度不可缺少的。因此,如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,除合同另有约定外,由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用,这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”,就专利侵权责任保险而言,一般包括以下费用:

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同,确认救济的请求必须符合以下条件:(1)即将面临诉讼;(2)经保险人同意;(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书,认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的;(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下,有必要请求确认救济。若符合上述条件,请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同,下列情况所产生的抗辩,保险人须赔偿该抗辩费用:(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求;(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求,并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定,在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前,保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于,督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点,其进行的避免损害行为最为有效,能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言,被保险人依照专利法必须承担的义务,也必然是保险合同中应尽的义务;同时,被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此,在专利侵权责任保险中,被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定,判断一项产品是否构成侵权,其主要标准是,确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法,下列四种情况构成侵权:(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同;(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件,又增加了一项以上的必要技术元件;(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中,其他必要技术构成元件两者完全相同;(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件,但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权:一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同;二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知,被保险人要想不构成侵害他人的专利权,必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务,否则即可能构成专利侵权,违反保险中被保险人应履行的义务。由于现代信息技术的迅速发展,许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”,即在研发工作开始时查阅专利文献,以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定,主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生,发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此,只要被保险人尽最大努力做到了,即使未达到避免损害的效果,其费用也应由保险人负责赔偿。相反,如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时,保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指,为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法,这种活动是一种合理的竞争行为,受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务,但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果,因此,瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提,赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国,被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权,则必须遵循两个基本原则:(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书;(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是:专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点,但其结果仍然是规避失败,构成侵权,只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师,原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中,确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件,赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用,通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法,通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外,各国专利法也规定,自专利权被授予之日起,任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此,作为专利侵权责任保险中的被保险人,有权依据专利法的上述规定,向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由,并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功,该专利将被视为无效,自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题,对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了,则有可能避免或减轻侵权损害;挑战失败了,其后果由挑战者自己承担。然而,一旦涉及专利侵权责任保险,被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了,不仅使其本身增加财务负担,而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大,因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此,挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使,其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此,瑞士再保示范合同规定,被保险人在挑战专利有效性之前,必须征得专利律师的同意。

那么,被保险人在挑战专利有效性之前,是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定,似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的,许多国家的保险法明确规定,被保险人为了保护保险人的利益,导致危险增加时,无须通知保险人。这一点,我国《保险法》没有明确的规范。因此,未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中,有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告,其内容之一就是,专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿,如提讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时,若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害,其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此,瑞士再保示范合同规定,当面临侵权诉讼时,被保险人有权采取法律行为,但必须征得保险人的同意,保险双方必须协商一致:被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定,保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。据此,在专利侵权责任保险中,被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担,即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样,必须征得保险人同意并与之达成共识,我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意,对被保险人而言,即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的,也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐,对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此,瑞土再保示范合同规定,被保险人所采取的挑战专利有效性等行为,必须是经过一位相当谨慎,而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之,若被保险人所进行的专利有效性挑战,不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的,则保险人不承担赔偿责任。另外,当面临诉讼时,被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识,也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中,他人可主动与专利权人联系,以支付使用费的方式取得专利实施权的授予,即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险,被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利,并不需要征得保险人的同意,也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言,可以避免被保险人遭受专利侵权指控,进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是,如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权,则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分,以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足,或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分,而未能获得充分的专利实施权,从而导致虽然获得授权,但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是,不仅被保险人得不偿失,也可能会导致保险人的赔偿责任。为此,瑞士再保示范合同规定,如果被保险人的专利律师基于善意,以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权,则被保险人有义务取得专利实施权,以防止发生专利侵权;并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点,即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题,则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此,在专利实施权授予中,被保险人往往会减少一些国家的专利授权,以减少使用费支出。当然,被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用,然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定,如果被保险人为了节省使用费支出,减少一些国家的专利授权,最终导致在这些国家发生专利侵权,此时,保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定,主张被保险人没有履行其义务,该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

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