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侵权责任法范文1
内容提要: 《侵权责任法》的立法结构是“一般与特殊”结构，体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。《侵权责任法》上的受害人过错制度仅包括过失相抵责任形态和受害人责任形态，没有规定比较责任形态。一般数人侵权责任分担制度较为完善，对充足原因理论的借鉴具有创新性，但缺乏统一的最终责任份额确定条款，出现了条文冗余。特殊数人侵权责任分担制度中，劳务派遣单位未尽合理选任义务的补充责任形态规定具有创新性，部分不真正连带责任形态的规定不尽明确或者被规定为了连带责任，司法适用中应该予以注意。
《侵权责任法》共计92个条文，除去第1条“立法目的”和第92条“施行时间”，剩余90个条文中，涉及侵权责任分担制度，[1]即与受害人过错制度与数人侵权责任制度相关的条文有38条，超过总条文数的40％，这与比较法和我国侵权法上侵权责任分担相关制度是立法增长点和司法实践热点的现实是相一致的。尽管最终《侵权责任法》并未采纳“责任分担”的用语，但也足以说明立法者已经不自觉的注意到了侵权责任分担制度在现代侵权法上的重要性。本文是对《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例与具体规则的评析，供学界和未来制定司法解释参考。
一、《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例评析
《侵权责任法》在立法结构上体现为“一般与特殊”结构。该结构和“总则与分则”结构的差别是，一般规则部分有独立的调整对象，而且是法律适用的主体；而总则部分往往没有独立的调整对象，而主要是以分则部分作为法律适用的主体。“一般与特殊”结构和“总则与分则”结构的共同点是，特殊规则/分则部分有规定的，依照该规定；无规定的，适用一般规则/总则规定。[2]《侵权责任法》的“一般与特殊”结构同时体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。侵权责任构成制度的“一般与特殊”立法结构，即第二章和第三章主要规定适用过错责任原则的一般侵权行为类型，第四章到第十一章主要规定适用过错推定责任原则和无过错责任原则的特殊侵权行为类型，[3]这是《侵权责任法》的基本结构。
由于《侵权责任法》未对受害人过错制度和数人侵权责任制度进行整合，侵权责任分担制度的“一般与特殊”立法结构分别体现在受害人过错制度和数人侵权责任制度两个方面：第一，受害人过错制度的“一般与特殊”的立法结构，体现在一般侵权行为类型与特殊侵权行为类型中的受害人过错制度的适用规则和立法技术有所不同。如在无过错责任侵权行为类型中，受害人故意和重大过失的适用以法律明文规定为限，而医疗损害责任中受害人过错制度的立法体例存在一定的特殊性。第二，数人侵权责任制度的“一般与特殊”的立法结构。我国侵权法上一般认为数人侵权责任分担形态包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任四种。[4]这种对于数人侵权责任形态的平面列举，还缺乏系统化。笔者认为，在数人侵权责任形态的类型化上，应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任与连带责任的区分为原则，不真正连带责任与补充责任为补充的基本态势。应该从法律适用、内部份额和立法技术角度将四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任形态与连带责任形态是一般数人侵权责任分担形态，适用于所有的侵权行为类型，其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形，都承担按份责任。在内部份额上，每个责任人都承担一定份额的最终责任，连带责任人承担超过自己责任份额后，可以向其他连带责任人寻求分摊。在立法技术上，只对适用连带责任的侵权行为形态进行一般性的规定，在特殊侵权行为类型中除非存在法律适用疑难，一般不予列举。而不真正连带责任形态和补充责任形态是特殊数人侵权责任分担形态，仅适用于法律明文规定的侵权行为类型，其中补充责任形态适用于过错责任或者过错推定责任侵权行为类型，而不真正连带责任形态适用于无过错责任侵权行为类型。在内部份额上，只有最终责任人承担最终责任，其他责任人在承担责任后，可以向其追偿。在立法技术上，不但在特殊侵权行为类型中大量存在特殊侵权责任分担规则，在过错责任领域如果存在特殊侵权责任分担规则，也需要单独列举规定。法律无明文规定的，只能适用一般数人侵权责任分担形态，法官不得随意创设。[5]
二、《侵权责任法》受害人过错制度的立法体例与规则评析
（一）受害人过错制度的基本理论框架和立法体例
受害人过错是要解决损害赔偿责任的有无和责任范围问题，[6]因此受害人过错制度的类型化主要应该着眼于受害人过错在不同情形下对侵权责任分担制度的影响，以法律规范的实际效果作为区分标准，对受害人过错制度适用“三分法”：[7]第一类，将受害人的行为是损害发生的唯一的、排他的法律上原因的侵权行为形态称为受害人自损形态，其对应的侵权责任形态即加害人责任的免除，称为“受害人责任形态”；第二类，将因受害人的过错导致的加害人责任减轻的侵权行为形态称为受害人过失形态，其对应的侵权责任形态即减轻加害人的责任，称为“过失相抵责任形态”；[8]将法定的特殊侵权行为类型中，因双方或者多方过错导致责任分担的侵权责任形态称为“比较责任形态”，其法理与过失相抵责任形态类似，但应直接适用法律规定的比例分担损害。[9]上述第一类和第二类分别对应《侵权责任法》第27条和第26条，而“比较责任”制度由于《侵权责任法》第46条规定的“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”在该法条文上并无明确体现。[10]
在立法体例上，《侵权责任法》延续了《民法通则》采纳的大陆法系20世纪中叶以来借鉴美国法学会《侵权法重述·第二次》的体例发展出的受害人过错制度“总则＋特别列举式”立法方式，即在一般侵权行为类型部分对受害人责任形态和过失相抵责任形态进行一般性规定；在特殊侵权行为类型部分，尤其是在无过错责任领域中对受害人过错制度进行特殊规定的方式。[11]
（二）与受害人过错制度相关的术语体系分析
有学者提出，第26条和第27条在受害人一方的术语表述上存在不一致的问题，第26条使用的是“被侵权人”，第27条使用的是“受害人”。纵观整个《侵权责任法》，“被侵权人”主要被用于指称享有侵权请求权的民事权益被侵害的民事主体。在一般侵权行为类型中，与“被侵权人”相对应的，指称侵权行为实施者的术语是“侵权人”，这对术语主要是用于确定侵权责任双方当事人，如第3、13、18、20－23条的规定；也用于对过失相抵形态双方的规定，如第26条的规定。而在特殊侵权行为类型中，与之对应的是各种具体的“侵权人”，有的是用于确定侵权责任双方当事人，如网络用户和网络服务提供者（第36条）、产品生产者和销售者（第43、45、47条）、机动车驾驶人（第53条）、污染者和第三人（第58条）、动物饲养人、管理人和第三人（第78、83条）；有的也是用于表述受害人过错制度的当事人，如高度危险物的占有人和使用人（第72条）、高度危险行为的经营者（第73条）。可见，“被侵权人－侵权人”这一对术语在《侵权责任法》上，主要是对侵权责任构成和适用受害人过错制度的当事人双方的指称。
而“受害人－行为人”这一对术语则主要用于两类情况：第一类是以不构成侵权责任为适用前提的公平责任，[12]典型的如第24条规定的公平责任一般条款和第33条第1款后段规定的特殊公平责任类型。第二类是以第27条为统领的受害人责任形态制度，除了该条文外，集中体现在第九章“高度危险责任”中，如第70条规定的“民用核设施致害责任”、第71条规定的“民用航空器致害责任”、第72条规定的“高度危险物致害责任”和第73条规定的“高度危险行为致害责任”等。
综上所述，立法者对“被侵权人－侵权人”和“受害人－行为人”这两对术语的运用，基本做到了以是否构成侵权责任作为区分的标准。尤其值得指出的是，在同时规定受害人责任形态和过失相抵责任形态的第72条和第73条中，立法者分别在这两个条文的前段使用“受害人”，后段使用“被侵权人”的术语，十分准确。而第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”由于该条文混合规定了受害人责任形态和过失相抵形态，因此立法者仅选用了“被侵权人”的用语，也无可厚非。只是在司法适用中，应该明确该条文只有在受害人故意的情形下，才能够免除动物饲养人或者管理人的侵权责任。被侵权人的重大过失，只具有减轻责任的效果。
（三）受害人过错制度的一般规则评析
第26条是过失相抵形态的一般规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条文与《民法通则》第131条的规定没有本质差别，也就延续了该规则的缺陷，主要体现在如下方面：第一，前段的“也”字，表明该条仅适用于加害人有过错的过错责任和过错推定责任，进而由于双方均有过错，因此其法律效果仅为减轻责任而未包括免除责任。[13]第二，仅规定了对“损害的发生”有过错的情况，没有明确涉及对损害扩大的适用，对于被侵权人的过错发生在损害扩大阶段的情形，只能类推适用该规定。第三，没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。有学者认为，受害人过错的规定是职权主义规定，[14]但也有学者认为，因为受害人过错不能实行过错推定，所以应该由加害人承担举证责任。[15]笔者认为，受害人过错是对加害人一方有利的主张，应该由加害人一方举证，建议未来司法解释予以明确。
第27条采纳了“受害人故意免责说”，与受害人责任形态制度有一定的差别。法谚有云：“volenti non fit injuria”，即对自己造成的损害不被看作损害，因此不产生他人的侵权责任。笔者认为，以“受害人故意”替代“受害人责任”作为免责事由的做法并不合理，理由在于：一方面，受害人在主观上往往表现为故意，无论加害人是否有过错，一般应适用受害人责任形态制度；[16]但在加害人没有过错的情形下，受害人主观表现为过失也可以构成受害人责任形态。另一方面，即使受害人主观上是故意，仍然可能因为加害人也是故意侵权而参与侵权责任分担，最典型的是两人互殴，导致其中一人受伤的情形。对于这两种情形，建议未来司法解释予以补充规定。
（四） 受害人过错制度的特别规则评析[17]
从法律适用的规则上看，无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用以法律明文规定为限，而《侵权责任法》对医疗损害责任中受害人责任形态的规定在体例上有一定的特殊性，具体分析如下。
1.无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度
对比比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度和我国《侵权责任法》的相关规定，有以下差别：第一，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错适用，以法律明文规定为限，往往排除极端危险责任，如核设施和航天、航空器致害。而《侵权责任法》第70条“民用核设施致害无过错责任”和第71条“民用航空器致害无过错责任”中，明文将“受害人故意”作为免责事由，较之比较法上的绝对责任类型略显抗辩事由范围过宽，值得关注。第二，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人故意作为免责事由，主要适用于高度危险责任和动物致害领域。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”和第73条“高度危险行为致害无过错责任”较为清晰的体现了这一特点。而第78条“饲养动物致害无过错责任”则较为模糊，未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果。第三，比较法上无过错责任侵权行为类型中的过失相抵形态适用以重大过失为限，受害人的一般过失或者轻过失无减责效果。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”严格的区分了故意和重大过失，并将责任减轻限于重大过失。但第73条“高度危险行为致害无过错责任”却将责任减轻扩大到了过失，这只能理解为立法者有意在高度危险责任领域区分这两种无过错责任侵权行为类型的危险程度，明确受害人的一般过失和轻过失是“高度危险行为致害无过错责任”的免责事由。而尽管第78条“饲养动物致害无过错责任”未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果，仍然能够排除一般过失和轻过失作为减责事由，结合前文对“被侵权人”的术语分析，可以得出重大过失的法律效果是减轻责任的结论。应该指出，第76条规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”未对受害人的主观状态作出描述，而是采纳了类似英美法上“侵入者”（trespasser）的立法模式，未与第72条和第73条在逻辑上保持一致。尽管如此，为了保持法律适用上的统一性，笔者建议，这种特殊的受害人过错制度应该视为第72条和第73条规定的受害人过错的特殊表现形式，仍然需要区分侵入者主观上的故意或者过失状态，仅仅在故意的情形下免除侵权人的责任，在重大过失情形下减轻侵权人的责任；对于一般过失或者轻过失，则应该区分侵权行为类型，仅在“高度危险行为致害无过错责任”中，才能减轻责任。
环境污染责任领域，《侵权责任法》第65条删除了“三审稿”第65条后段规定的“法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。”但这并未改变该法实质上未统一环境污染责任领域受害人过错制度适用规则的事实，不能不说是该法的一点缺憾。纵观环保诸法，仅有1984年颁布的《水污染防治法》关注了受害人过错制度，该法2008年修订后的第85条第3款完全符合前述无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用规则。建议参照该规定，未来通过司法解释明确环境污染责任领域的受害人过错制度适用规则。
2.医疗损害责任中的受害人过错制度
《侵权责任法》第60条第1款第1项规定的“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；”相当于《医疗事故处理条例》第33条第5项规定的“因患方原因延误诊疗导致不良后果的”不属于医疗事故的情形。但《侵权责任法》第60条第2款是较之“三审稿”新增的规定：“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”这两个款、项的规定结合到一起，形成了医疗损害责任领域的受害人过错制度。但与其它侵权行为类型的受害人过错制度先规定侵权责任构成，再规定因受害人过错减轻或者免除侵权责任的体例不同，该条文采用了先免除责任再规定“相应的赔偿责任”的体例。这种特殊体例的形成，源于2002年的《民法典（草案）》第八编“侵权责任法”未规定医疗损害责任，2008年底的“二审稿”新增了该章，但未规定免责事由，直到“三审稿”才借鉴《医疗事故处理条例》第33条的规定在第60条列举了三种免责事由。由于在列举的这三种情形下，完全不考虑“医疗机构及其医务人员”的过错，一概免除其侵权责任一直是《医疗事故处理条例》第33条的弊病，因此在《侵权责任法》第60条中，增设了第2款的规定。
基于上述分析，笔者认为，第60条第2款实际上相当于第54规定的“医疗机构过错责任”，而第1款列举的三种情形，第1项是医疗损害责任领域特殊的受害人过错制度特殊规定，第2项是对第56条规定的“紧急情况下的合理诊疗义务”的确定，第3项是与第57条“医务人员未尽相应诊疗义务的医疗机构替代责任”的协调，这3项一起构成医疗损害责任的减责事由体系。
三、《侵权责任法》一般数人侵权责任分担制度规则评析
《侵权责任法》一般数人侵权责任分担规则主要集中在第8－14条，在特殊侵权行为类型中也有多处特别列举，具体分为如下三个方面：
（一）共同侵权行为承担连带责任的一般规定与特别列举
第8－10条是共同侵权行为承担连带责任的一般规定。第8条用最为原则化的立法方式对共同侵权行为承担连带责任作出了规定，与《民法通则》第130条的规定并无实质差别，为司法解释对“主观说”和“关联共同说”的选择，乃至学说上对“团伙责任”的进一步发展，提供了足够理论空间，值得肯定。第10条对共同危险行为的规定，与《人身损害赔偿司法解释》第4条相比，没有规定“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的”的免责事由，应该结合司法解释的规定予以适用。
第9条补充了《民法通则》未规定的教唆人、帮助人的侵权责任，意义重大。较之《民通意见》第148条，有如下差别：第一，该条第1款将教唆、帮助行为作为单独的数人侵权行为类型作出了规定，而未再继续依附于共同侵权行为条款。第二，该条第2款前段未区分教唆、帮助对象是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的不同法律后果，仅仅是规定了“承担侵权责任”，需要结合《民通意见》第148条第2款、第3款进行适用。第三，该条第2款后段的规定涉及到了与《侵权责任法》第32条第1款前段规定的侵权责任分担问题，打通了这两组法律规范的天然联系，值得肯定。但对于与第32条第1款后段规定的关系，即监护人责任减轻的部分，是否由教唆人或者帮助人承担，尚不明确。另外，第9条第2款规定的教唆人责任或者帮助人责任与监护人责任之间是否参照第9条第1款的规定是连带责任关系，也需要未来司法解释予以明确。[18]
《侵权责任法》在特殊侵权行为类型中有4处特别列举的连带责任形态适用情形，[19]从列举的数量上看符合一般数人侵权责任分担形态的立法模式。第36条第2款和第3款分别规定了两种网络服务者提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为而未采取必要措施的不作为侵权行为，其主观状态包括明知和经受害人告知两种情况。第50条规定的“以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的”情形时有发生，应视为双方存在共同过错。第74条后段规定的“所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。”和第75条后段规定的“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”是两种特殊的过错责任与无过错责任的客观关联共同侵权行为。在这四种侵权行为类型中对连带责任的适用予以明文列举的目的，是在于方便法律适用并确保适用上的统一性。
（二）非共同侵权行为的数人侵权分担责任形态的选择
《侵权责任法》第11条和第12条借鉴了欧洲侵权法对“充足原因”研究的最新理论成果，值得赞许。对于原因力，根据单个原因是否可能导致损害的发生，分为“非充足原因”（insufficient cause）和“充足原因”（sufficient cause）。[20]第11条对数个充足原因偶然竞合侵权行为适用连带责任作出了一般性的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”按照两个充足原因与损害的相对发生时间可以分为三种情况：第一种是“并发型因果关系”，即两种侵权行为偶然同时发生并造成同一损害，而且每个侵权行为都足以造成全部损害。典型案例是污染案：a、b两个工厂同时排污，造成某一河流中养殖的鱼全部死亡，a、b两家单独的排污量就足以造成全部损害。[21]比较法上各国几乎无一例外的适用连带责任。[22]第二种是“连续型因果关系”，[23]传统民法学者常举的例子，是两种作为行为的竞合，如b偷盗a的物品而c将该物品损害，一般认为b、c二人对a承担不真正连带责任。第三种是“先发型因果关系”，有的是同类侵权行为，如a、b二人分别过失纵火，两起大火均可能烧毁c的房屋，但在b所纵大火延烧到c房屋之前，a所纵大火已经将该房屋烧毁。[24]有的是非同类侵权行为，如有人给狗下毒，三天后必死无疑，另一人直接将狗杀死的情形。[25]主要争议点在于后一原因是否应该承担责任。对于“充足原因”偶然竞合案件处理的困境是因果关系上不适用“but-for”规则。[26]为了避免这种困境，《欧洲侵权法原则》第3：102条“并发原因”规定：“如果存在多个行为，而其中每一行为都可以同时单独地引起损害，则每个行为都可被认定为受害人损害的原因。”《侵权责任法》对于数个充足原因偶然竞合的特殊侵权行为形态统一适用连带责任形态，不失为一种简洁的处理方案，笔者表示赞同。
《侵权责任法》第12条规定的是与第11条对应的“数个单独不充分原因偶然竞合的按份责任”。严格的说，该条文的实际意义不大，因为如果不符合第8－10条规定的连带责任适用条件的数人侵权行为，均适用按份责任形态。该条文更大的意义，是作为按份责任的最终责任份额确定条款。这实际上是采纳了最早由《意大利民法典》第2055条确立的“比例分担为原则，平均分担为补充”的规则，也符合比较法上的最新立法趋势。[27]特殊侵权行为类型中，第八章“环境污染责任”第67条创造性的规定了“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定”，值得肯定。对于污染物浓度和相互作用方面的考虑，是“等因素”的应有之意。
（三）连带责任形态及分摊请求权的规定
《侵权责任法》在连带责任领域采纳了德国式的立法模式，在第13条规定了“连带责任的基本规则”，在第14条第1款采纳了与第12条一致的“比例分担为原则，平均分担为补充”规则，两个相同条文的冗余体现出统一的最终责任份额确定条款的缺失。而第14条第2款规定的“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”则是在对于分摊请求权的行使是否以债务人清偿超过其自己份额为前提的学说争议中，采纳了“积极说”，也符合我国侵权法的一贯传统。[28]
四、《侵权责任法》特殊数人侵权责任分担制度规则评析
（一）特殊数人侵权责任分担制度的一般规则与立法体例
《侵权责任法》在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”第14条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”该条文在大陆法系属于立法体例的创新。绝大部分大陆法系国家的民法典对于第三人过错都不作规定，极少数立法例作为一般性抗辩事由进行列举。其他对第三人责任进行列举的民法典一般是在无过错责任侵权行为类型中，特别是动物致害和物件致害领域。如果单纯从侵权责任构成的角度看，该条文并无实际意义，因为损害由第三人造成，仅满足了损害结果和因果关系要件，还必须对行为的违法性和过错要件进行考察。对此条文，考虑到所在的章节位置，应该理解为立法者是希望表达在第三人介入情况下，第三人承担的侵权责任与诉讼中被告的侵权责任形成侵权责任分担关系。
（二）补充责任形态的类型与列举范围
侵权法上的补充责任设计基础是第三人侵权预防义务的设定。通过补充责任形态的设计，在不改变侵权法填补性损害赔偿基本原则的基础上，扩展侵权法的预防功能，实际的减少损害发生的次数，降低损害的严重程度，同时也降低了受害人的受偿不能风险，以适应社会发展对作为义务的新需要。[29]《侵权责任法》在第四章中规定了如下三种补充责任形态：第一，劳务派遣单位未尽合理选任义务的补充责任。第34条第2款后段规定“劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”中的劳务派遣单位的“过错”，应该理解为未尽合理选任义务。第二，经营者违反安全保障义务的补充责任。《侵权责任法》第37条第2款对《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款的规定予以了立法确认：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第三，教育机构违反特殊安全保障义务的补充责任。《侵权责任法》第40条对《人身损害赔偿司法解释》第7条第2款的规定也予以了立法确认：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”
（三）不真正连带责任形态的类型与列举范围
不真正连带责任形态主要适用于法定的无过错责任侵权行为类型中，按照不真正连带责任人之间的关系，主要包括如下三类：[30]
第一类：数个无过错责任人之间的不真正连带责任形态。数个无过错责任人之间的不真正连带责任是指根据法律规定，无需查明最终责任人，由数个无过错责任人承担不真正连带责任。承担了不真正连带责任的责任人，如果不是最终责任人，则可以向最终责任人追偿，最典型的是产品缺陷责任和建筑物缺陷责任。
产品缺陷责任在《侵权责任法》中有两处体现。第五章“产品责任”第43条在《产品质量法》第43条的基础上，通过条文结构上的变化，进一步明确了不真正连带责任形态的性质。[31]第七章“医疗损害责任”第59条将药品、消毒药剂、医疗器械和血液缺陷责任统一规定为不真正连带责任，但在仅仅规定了“医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”的单向追偿权。在司法适用中，如果药品、消毒药剂、医疗器械或血液的缺陷是由医疗机构造成的，应该比照《侵权责任法》第43条第3款的规定，赋予生产者或者血液提供机构向医疗机构的追偿权。
建筑物缺陷责任在《侵权责任法》中体现为第86条第1款的规定。该款第1句的结构与《侵权责任法》第43条规定的缺陷产品致害生产者、销售者不真正连带责任结构类似。而第86条第1款第2句规定的“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”与该法第44条规定的“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”有异曲同工之妙。可见第86条第1款实际上规定的是建设单位与施工单位的不真正连带责任，最终责任由实际造成建筑物缺陷的责任人承担，非最终责任人享有向最终责任人追偿的权利。该条第2款规定的是“因其他责任人的原因”导致的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的”的情况，即非建筑物缺陷责任，由其他责任人承担侵权责任。该条第1款和第2款的具体适用需要根据《建筑法》第80条的规定来确定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”该条第1款未能采用不真正连带责任形态的通行表述方式，属于立法上的技术瑕疵，与该条文系最后审议阶段新增条文有关，建议未来司法解释予以明确。
第二类：危险物品或者物件致害的所有人与管理人之间的不真正连带责任形态。适用无过错责任的物件致害所有人与管理人之间，应该根据法律承担不真正连带责任。如果存在根据合同承担管理义务的人，则最终责任人一般应该是管理人。所有人与管理人之间对于追偿有约定的，根据约定处理。这种类型的不真正连带责任主要适用于高度危险物致害责任和动物致人损害责任。
第74条规定的“遗失、抛弃高度危险物致害侵权责任”，前段规定的是独立的无过错责任基础。后段规定的是所有人和管理人不是同一人的情形，“所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任”也是独立的无过错责任基础，与该条前段形成不真正连带责任关系。第十章“饲养动物损害责任”第78、79、80、82和第83条规定的动物饲养人或者管理人责任，均是不真正连带责任。
应该指出的是，所有人与管理人的不真正连带责任规则，仅适用于无过错责任，而不适用于过错推定责任。第十一章“物件损害责任”第85条第1句规定的“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，如果所有人不是管理人或者使用人，就不承担侵权责任，而由管理人或者使用人承担。第90条规定的“林木的所有人或者管理人责任”，也适用同样的规则。
第三类：无过错责任人与过错第三人之间的不真正连带责任形态。因过错第三人导致适用无过错责任的侵权行为类型致害，无过错责任人与其承担不真正连带责任，最终责任应由该第三人承担，无过错责任人在承担责任后可以向该第三人追偿。《侵权责任法》规定了如下三种情况：
第一，第68条规定的“第三人过错参与环境污染责任分担”。《民法通则》第124条没有对第三人引起污染的责任分担作出规定，同样的情况存在于环保诸法之中。《海洋环境保护法》第90条第1款后段规定：“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任”，相当于免除了排污方的责任。而《水污染防治法》第85条第4款规定：“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿”，采纳了不真正连带责任的模式。《侵权责任法》第68条的规定，是对《水污染防治法》模式的确定，填补了环境污染责任领域的立法空白，适用于环保诸法。
第二，第75条规定的“非法占有高度危险物致害侵权责任”中，所有人、管理人基于第72条承担无过错责任，与第75条前段规定的非法占有人无过错责任之间，是不真正连带责任关系。
第三，第83条规定的“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”明确了《民法通则》第127条因采用了2个分号而产生的争议，即规定了第三人与动物饲养人、管理人之间应负不真正连带责任。
注释:
[1]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第2页。
[2]在这个意义上讲，《物权法》采纳的是“总则与分则”的立法结构，而《合同法》采纳的实际上是“一般与特殊”的立法结构。
[3]严格的说，《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”规定了替代责任形态、补充责任形态和特殊公平责任以及侵权责任构成问题，是“一般与特殊”结构的交叉地带，在本文中暂将其归入特殊侵权行为类型部分，关于该章体例的评析笔者将另行撰文说明。
[4]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第521页。
[5]王竹：《我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究》，《政法论丛》2009年第4期。
[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第139页。
[7]参见杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》（第7卷）。
[8]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第570-572页。
[9]参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第237页。
[10]关于《道路交通安全法》上的比较责任形态制度，参见姚宝华、王竹：《新修改<道路交通安全法>第76条第1款第2项的解读与适用》，载《人民司法》2008年第15期。
[11]杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》（第7卷）。
[12]王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
[13]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第574页。
[14]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第573页。
[15]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第584页。
[16]比较法上有学说认为特殊类型的受害人故意，主要是监狱和医院中的自杀、自伤行为除外，see magnus/m. martín-casals (eds.), unification of tort law: contributory negligence, kluwer law international, 2004, p275.
[17]第35条后段规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”是一种特殊的个人劳务关系中的受害人过错制度，不同于侵权法上的过失相抵责任形态。对此问题，笔者将另行撰文进行说明。
[18]笔者倾向于认为，教唆人或者帮助人对于监护人承担的责任承担单向的连带责任，而监护人仅仅对根据《侵权责任法》第32条第1款确定的责任份额负按份责任。对此问题，笔者将另行撰文说明。
[19]第86条虽然使用了“连带责任”的用语，实际上是不真正连带责任形态，详见后文分析。
[20]see jaap spier, c.h.w.m. sterk, rope-dancing dutch tort law, faculté de droit de l’université de genève, 1993, p29.
[21]spier (ed.), unification of tort law: causation, kluwer law international, 2000, p6, case 18.
[22]spier (ed.), unification of tort law: causation, kluwer law international, 2000, p146.
[23]see richard a. epstein, torts, aspen publishers, 1999, p223-224.
[24]see dan b. dobbs, the law of torts, west group, 2001, p416.
[25]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第721页。
[26]see european group on tort law, principles of european tort law: text and commentary, springer, 2005, p44.
[27]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第218页。
[28]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第244页。
[29]王竹：《论补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》，载《法学》2009年第9期。
侵权责任法范文2
关键词：共同侵权行为 连带责任 关连共同 规则
制定民法典的侵权责任法已经迫在眉睫，几乎进入读秒阶段，但是对于如何规定共同侵权行为及其侵权连带责任却仍没有引起学者的重视。尤其是在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权行为及其连带责任作出了具体的司法解释之后，在这个问题上引起的混乱，是必须在制定侵权责任法的时候予以澄清和解决的，应当作出一个抉择。因此，本文对此提出自己的意见，以期在民法典的侵权责任法中，对共同侵权行为及其侵权连带责任作出一个准确、妥善的规定。
一、提出和共同侵权行为及其连带责任问题的缘由
我国大陆民法关于共同侵权行为及其连带责任的规定，是规定在《民法通则》第130条。这个条文的是：“二人以上共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。”这一规定简明、准确，几乎是无可挑剔的。如果要找毛病的话，就是规定得太简单了，没有规定具体的规则，也没有规定共同危险行为。
经过了十几年的司法实践，在2003年12月26日公布、2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对这个问题作出了较为详细的解释，这就是该司法解释中的第3条至第5条。
正是由于这三个条文的规定，就在本来简单明了的《民法通则》关于共同侵权行为及其连带责任的问题上，极大的复杂化了。其主要引起的问题是：
第一，共同侵权行为的本质属性的界定应当选择哪种立场？究竟选择主观主义还是客观主义的立场？如果选择客观主义的立场，应当用什么标准确定？
对此，《民法通则》在第130条中没有作出具体规定；在我国大陆地区的司法实践和研究中一直坚持的是主观主义立场，即数人共同致人损害，只有具备共同过错的要件，才能构成共同侵权行为。 但是，最高人民法院上述司法解释离开了这个立场，确认二人以上具有共同故意或者共同过失的构成共同侵权行为；二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也“构成共同侵权”，后者立场显然采取的是客观主义立场。存在的问题是：首先，这样的选择是不是正确；其次，如果这样的选择是正确的，那么应当采用什么作为标准来确定客观的共同侵权行为的认定标准呢？
第二，对于共同侵权行为的类型，应当怎样界定？在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，是不是还有必要规定第三种侵权行为的形态？如果需要规定这样的侵权责任形态，应当怎样确定它的构成要件和责任形态？
事实上，最高人民法院上述司法解释在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，增加了一个视为共同侵权行为， 或者叫做准共同侵权行为。这种做法是不是妥当？对于共同侵权行为的类型究竟应当作出怎样的规定？
第三，共同危险行为及其责任的规定是必要的，但是对于免除共同危险行为人之一责任的条件应当怎样规定？现在的司法解释规定是否可行？
对于这个问题，最高人民法院上述司法解释采取的立场是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。在一般的立场上，认为共同危险行为本来就不是共同侵权行为，在所有的共同危险行为人之间，其实只有一个人是真正的加害人，责令全体共同危险行为人承担连带责任，本来就是因为无法证明真正的加害人，同时真正加害人又确实存在于他们之间，只是由于为了保护受害人赔偿权利的实现，才不得已作了连带责任的推定。如果共同危险行为人之一能够证明损害后果不是自己的行为造成的就可以免责，那么由于民事诉讼证据的证明标准本来就是法律真实，如果所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为没有造成损害，那么不是还要回到有所有的共同危险行为人承担连带责任的老路上去，要共同承担连带责任吗？或者如果每一个共同加害人都能够证明自己的行为与损害的发生没有因果关系而免责，那么受害人的损失就无法得到赔偿。
第四，连带责任的规则应当怎样确定？上述司法解释第5条规定的规则是否可行？
最高人民法院上述司法解释关于连带责任的规定，最大的问题就在于改变了连带责任的基本规则，受害人对于共同加害人必须同时起诉，否则就视为原告对不起诉的共同加害人赔偿权利的放弃，因此不得主张对他们所应承担的责任份额。这样的规则是对连带责任规则的根本性的背叛，在侵权责任法中是不能继续采纳的。
对于上述四个问题，关涉到侵权责任法的基本责任制度问题，必须予以重视。下文将对这四个问题进行深入研究，并且提出侵权责任法应当采纳的正确立场。
二、共同侵权行为本质特征的基本立场选择
共同侵权行为的本质特征是什么，各国都有自己的不同的立场。在我国的侵权责任法中，对共同侵权行为的本质特征应当如何规定，应当进行很好的比较研究，作出选择。
（一）各国侵权行为法关于共同侵权行为及其责任的一般规定
1．大陆法系
在罗马法的私犯制度中，存在对共同侵权行为的简略规定，甚至对一些教唆、帮助行为也有规定。查士丁尼《法学总论——法学阶梯》规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。” 在一些特殊场合，例如由家畜造成的损害，如果由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。 这些规定虽然不是共同侵权行为的自觉的概念，但是它们所包含的内容是共同侵权行为。
《法国民法典》对于共同侵权行为没有做具体规定。在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。
《德国民法典》在第830条规定了共同侵权行为以及共同危险行为，第840条规定了共同侵权行为的连带责任。德国法的这种立法对于后世的侵权法立法具有极大的。
2．英美法系
在英美法国家，侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。 《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。” 此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：（1）行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为；或（2）行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或（3）行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。 在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。 不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindell V. Abbort Laboratories），由于不能确认当时生产乙烯雌粉的5家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂共同承担连带赔偿责任。
（二）关于共同侵权行为本质特征的确定
1．关于共同侵权行为本质特征的不同学说
关于共同侵权行为的本质特征究竟是什么，大陆法系各国的学说历来有不同的主张。计有：（1）意思联络说，认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 （2）共同过错说，认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。 （3）共同行为说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础是共同行为，共同加害结果的发生总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 （4）关连共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。 （5）共同结果说，认为共同造成损害的概念要求损害是数人行为的共同结果，不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。 上述各种主张，可分为两种基本观点。前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。
在英美侵权行为法关于共同侵权行为规定的上述规则中，虽然没有规定共同侵权行为的本质特征是什么，但是在“每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者” 的规定中，可以看出，确定共同侵权行为的标准是“法律原因”，因此可以看出，其基本立场与大陆法系的“关连共同”立场相似或者相同。
侵权责任法范文3
（吉林大学法学院，吉林长春130012）
摘要：民事责任不同于民事义务，也非债的一般担保。侵权责任与债分离有其合理之处。但试图以《侵权责任法》对各种权利实行普遍性的救济，则会产生诸多困难。最明显的是与侵权行为的构成理论产生冲突。如何适用《侵权责任法》第15条的责任方式，可能的解释是：首先，衡诸行为，如果行为不违法，只能根据《物权法》适用返还原物、排除妨碍；其次，衡诸损害，只有既是违法行为又造成损害的才有适用第6条、第7条的余地。相反，违法行为没有造成损害的，则可以由第21条进行调整。
关键词 ：债的本质；物权请求权；侵权请求权；侵权责任方式
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1671—1580（2014）08—0147—02
收稿日期：2014—04—17
作者简介：徐恋（1989— ），男，湖南浏阳人。吉林大学法学院硕士研究生，研究方向：侵权责任法。
一、问题缘起——债的本质之争
《侵权责任法》第15条承《民法通则》之旧例，规定了八种侵权责任承担方式。我国为何要将业已成熟的物权请求权制度易为全新的侵权责任方式制度？其法理依据何在？
魏振瀛教授认为，民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，是权利人实现其民事权利的辅助条件。所以，民事责任与民事义务的性质截然不同，不能用一个概念（债）包涵，将侵权行为的后果看做是债，混淆了责任与债的区别，有违“义务—责任”的逻辑。
崔建远教授与魏振瀛教授观点相左。他坚定支持“民事责任是债的一般担保”理论。首先，厘定德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”的含义。它是指一般财产或责任财产，而不包括物权法上的抵押、质押、留置等已形成独立制度的“特殊担保”。其次，侵权行为的后果就是侵权责任，遵循着“义务—责任”的逻辑，一旦侵权发生，受害人有权请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的侵权请求，该权利与义务关系的内容符合债权、债务的质的规定。如果责任人拒不承担侵权责任，则产生债务不履行责任，受害人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足此种请求，即再次构成债的关系。第三，“民事权利—民事义务—民事责任”的法律构造最终是“民事权利—民事义务”的法律构造。侵权责任归根结底是民事义务。即使侵权责任法在将来的民法典中单独成篇，亦未脱离债法体系。
笔者认为，民事责任与民事义务存在质的不同，认为责任是债务的附属制度有欠妥当。民事义务存在于正常的民事法律关系之中，与民事权利相对应而存在。一个人的权利是与另一个人的义务相对应的。而民事责任往往产生于非正常的民事法律关系中，即违法行为是产生法律责任的原因和依据，没有违法行为的发生，就不会也不应该有法律责任的出现，即两者产生的原因不同。
另外，法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。具体而言，民事义务是义务人为了满足或尊重权利人的利益应为一定行为或不为一定行为的法律约束。可见，民事义务是一种约束，不具有强制效力。一旦义务人不履行义务，义务转化为责任时，方有强制的适用余地，虽然法律责任的强制性不排除其可协商性，与义务的设定有相似之处，但两者效能毕竟不同，义务是当为性，责任是必为性。
二、侵权责任形式适用的困境
侵权责任与债的分离问题，扩大了责任的适用范围，但侵权责任能否涵盖物权请求权，实现对物权的完美保护呢？事实上，侵权责任吞并物权请求权会产生诸多问题：
（一）对损害要件的冲击。停止侵害，指向的对象是正在进行、继续的侵犯他人合法权益的行为，只要存在损害之虞即可使用，并不必然要求“损害”的实际存在。“消除危险”的适用更是如此，只需存在危险即可适用，否则，要求有损害的存在将失去“消除危险”的意义。但是，作为侵权责任的承担方式，其适用的前提必须是侵权责任的成立。而停止侵害、排除妨碍有时不存在损害，在“消除危险”责任形式适用的情形下，只存在权利人合法权益受到威胁的危险状态，尚无任何财产损害、人身利益损害或精神损害的客观实际存在。因此，侵权行为无法因之而成立，又何来侵权责任的承担方式的适用呢?
（二）对归责原则的冲击。一般侵权行为的构成，公认地要求以过失为要件。可是，连主张停止侵害、排除妨害、返还原物作为侵权责任的方式的论者都认为，此三种责任方式的构成，不宜要求过失这个要件。换言之，停止侵害、排除妨碍、返还原物使用无过错原则。但该解释存在以下问题：首先，颠倒了侵权法中责任构成和责任形式的逻辑关系。某些学者主张“侵权责任承担方式日渐成为民法学界争论的焦点问题，这在很大程度上源于侵权责任承担方式的类型确定，将会直接影响到侵权责任构成的立法设计”。其二，对无过错归责原则的误解。有学者指出“损害赔偿请求权的一般归责原则是过错责任原则，而绝对权请求权的一般归责原则是无过错责任原则”。但是，无过错责任原则是适用于强弱对比关系中的、为改变受害人权益保障不周的弊端而产生的归责原则，实际上是在过错责任原则的基础上，对受害人（弱者）权益的倾向性保护来调适实际生活中加害人与受害人的强弱对比关系，进而达致加害人行动自由与受害人权益保护的利益权衡点的“黄金分割”。
三、第15条的解释方法
对于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物等责任方式在侵权法上的具体适用存在不同的解释路径。第一种解释方法是“大损害”说。第二种解释方法是“民事权益”说。《侵权责任法》第6条第1款规定“侵害民事权益”,而没有使用“损害”的概念。只要侵害民事权益,就可能要承担侵权责任。行为的不利后果包括现实损害,也包括造成损害的潜在危险。所以，侵权责任包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。上述两种解释方法的结论是：停止侵害、排除妨碍、消除危险适用过错责任原则。第三种解释方法是停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产适用无过错责任。第四种解释方法是第2条是确定侵权责任的一般条款。在第2条的统一调整下，确定损害赔偿责任的侵权行为适用第6条和第7条的侵权行为；不承担侵权损害赔偿的，直接适用第2条。
针对上述观点，“大损害”说和“民事权益”说将停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式置于第6条下解释，则意味着它们的适用，应该遵循过错原则，没有解决物权请求权和侵权责任形式在“过错”上具有的矛盾。
设想的关于侵权责任形式与物权请求权适用上的矛盾可以通过“三次分流”予以解决。
第一层次，以行为为考察对象，如果不存在行为，或者行为不具违法性，只能根据《物权法》适用返还原物、排除妨碍的责任形式。
第二层次，以损害作标准分流，损害的行为才能适用侵权责任法第6条、第7条。相反，停止侵害、排除妨碍、消除危险不需实际损害发生，不能适用。
第三层次，对于不具损害的违法行为，权利人要求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险责任的不必考察行为人的主观状态。
四、总结
侵权责任法与债法相分离，建立“民事权利—民事义务—民事责任”的民法体系有理论上的合理性和历史因素，不必固守陈规。但是，《侵权责任法》规定的侵权责任形式与物权请求权存在较大的冲突。在法律已经如此规定的情况下，笔者认为，可以按照“三次分流”的解释方法适用停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物责任方式。
［
参考文献］
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［3］崔建远.论归责原则与侵权责任方式的关系［J］.中国法学，2010（2）.
侵权责任法范文4
关键词：补充责任；侵权责任；安全保障义务
我国的《侵权责任法》的出台，使补充责任在立法上由理论变成了现实，弥补了我国共同责任承担上存在的漏洞。
一、 侵权补充责任的概述
（一）侵权补充责任的内涵
关于侵权责任法上补充责任的内涵，学术界各有不同的见解，杨立新教授认为：是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。1张新宝教授认为：补充责任的含义是在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的财产不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。2我个人认为补充责任的概念可作如下界定：具有安全保障义务的责任人在能够确定加害人时．由加害人或其他负有赔偿责任义务的人承担责任，补充责任人不承担责任；当加害人无法确定时，由负有安全保障义务的补充责任人承担全部责任：如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时．则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任．剩余部分由负有安全保障义务的补充责任人承担。
（二）侵权补充责任的特征
关于侵权补充责任的特征，我个人认为可以从四个方面加以界定：
1、侵权补充责任是由两个侵权行为所构成的。侵权行为的存在是承担民事责任的前提。
2、侵权补充责任是两种侵权责任的竞合状态，侵权补充责任是侵权共同责任形态的一种。
3、侵权补充责任在责任的承担上与直接侵权责任人存在明显的顺序性。顺序性的存在是补充责任人承担补充责任的前提。
4、侵权补充责任以损害赔偿为主要内容。侵权补充责任一般指补充赔偿责任，损害赔偿是主要内容，但不限于此，还存在补偿性质的补充责任。
二、 对侵权补充责任的合理界定
（一）侵权补充责任与共同侵权中连带责任不同34
补充责任与连带责任的区别在于：(1)产生的原因不同。补充责任以数个侵权人对权利人权利的侵害基于不同的原因而产生；而连带责任则是因违反连带债务或共同侵权行为而产生，其损害后果的发生是基于一个共同的损害行为。(2)行为人主观状态不同：侵权补充责任的数个行为人没有共同过错，行为人也没有任何意思上的联络，之所以最后对同一损害后果承担责任完全出于巧合；而侵权连带责任的产生，则要求各行为人之间存在共同的过错。(3)行为人之间存在的关系不同：补充责任的行为人之间不存在任何内部分担关系，虽然补充责任人承担了赔偿责任后，有权向直接加害人进行追偿，这种追偿是基于直接加害人应是最终的责任承担者；而连带责任的行为人之间则存在着内部连带关系，行为人在承担责任后，可以向其他行为人追偿，这种追偿是建立在行为人内部约定或法律规定的基础上的。
（二）对我国侵权法中“相应的补充责任”的理解
《侵权责任法》对“相应的补充责任”，并未做出明确规定。我个人认为应当从以下几点来理解“相应的补充责任”：
1、在直接侵害人有能力承担全部责任的情况下，补充责任人不承担侵权赔偿责任。
2、补充责任对责任补充的限度问题
立法上既然称为补充责任，则意味着不是承担全部的责任，这种承担是有限度的。在直接侵权人明确的情况下，应先由其承担损害赔偿义务。若受害人已从直接侵权人处获得充分赔偿，补充责任人则无需再补充赔偿。
3、补充责任人的责任承担应与其过错大小和责任产生原因相适应
补充责任人承担补充责任的法律依据是其存在过错，应该注意安全保障义务，而没有注意。我个人认为，在补充责任人承担相应补充责任的问题上，我们应将过错大小与责任产生原因相结合，才能在责任承担问题上更加公平合理。
4、“相应的补充责任”应与一定的经济条件相适应
一般来讲，在侵权行为中，直接侵害人一般为作为个体的自然人，如果考虑受害人求偿权实现的最大化，以维护受害人作为弱势群体的合法权益，则应使经济条件较好的补充责任人在其过错范围内承担较多的补充责任，做到责任与经济实力相适应，其实这一做法从本质上说还是为了更好的保护受害人的利益。
三、 我国侵权补充责任的适用
（一）补充责任对受害人的效力
我国《侵权责任法》明确规定了补充侵权责任，这一规定有利于对受害人所受侵害的损害赔偿。受害人对于直接侵害人和补充责任人都享有赔偿请求权，但对两者请求权的行使有顺序性要求，受害人可以依次向两者分别实行损害赔偿请求权。受害人向直接损害人行使赔偿请求权，直接损害人承担了全部责任后，补充责任人就无需再向受害人承担责任。
（二）补充责任对直接责任人与补充责任人的效力
补充责任对直接侵权人与补充责任人的效力也就是补充责任的对内效力，在对内效力的问题上主要探讨两者之间在承担责任之后是否具有相互追偿关系。直接侵权人在承担侵权责任后无权向补充责任人追偿，这是不争的事实。
四、我国侵权补充责任的法律评价
我国《侵权责任法》，作为规范侵权行为及其责任比较系统的法律，在广大法学家的集思广益和立法者的认真研讨之下，经过反复审议终于获得了通过。我国侵权责任法的起步较晚，因此应注意借鉴世界上侵权责任法历史比较悠久、发展比较完善的国家的成功经验。当我们面对德国法上的安全交往义务，美国法上的侵权预防义务逐步发展成为故意侵权预防义务制度时，我们可以通过借鉴及确立一般性条款，扩大补充责任的适用范围。通过这种立法，在不改变侵权法独特的赔偿原则的基础上，扩大侵权法的预防功能，从而使侵权责任法更好的适应社会发展的需要。
5我个人认为现行侵权责任法应当增加关于补充责任的一般性规定，便于通过立法解释或者司法解释扩大适用，以扩大侵权补充责任使用的范围，增强其使用的灵活性，从而弥补立法的漏洞。（华中师范大学2010级法律硕士；湖北；武汉；430000）
参考文献
［1］ 详见杨立新：《侵权行为法》，复旦大学出版社，2005年1月版。
［2］ 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年4月版。
［3］ 梁作民：《民事补充责任有关问题研究》，载《人民司法》，2003年第4期。
注解
① 参见杨立新：《侵权责任形态研究》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2004年01期。
② 参见张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论―以责任承担为中心重塑共同侵权理论》，源自中国民商法律网。
③ 本文所说共同侵权是从广义上讲的，包括共同侵权行为和共同危险行为。
侵权责任法范文5
关键词: 侵权责任法
安全保障义务
补充责任
我国《侵权责任法》在侵权责任的承担中确立了补充责任制度。具体规定在第37条第2款 “因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第40条也有关于补充责任的规定： “无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”本文将结合《侵权责任法》上述两个条款的规定，对侵权责任法中补充责任的基本理论进行讨论，并对这两条法律规定的含义进行解读。
一、我国侵权法中补充责任的确立及演变过程
我国侵权法领域关于补充责任的确立及演变经历了一个通过学者的理论研究推动相关立法的过程。
（一）理论探讨
关于补充责任的理论探讨，始自对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究。对于如何解决第三人介入时安全保障义务人的责任承担问题，学者提出补充责任的构想。[1] 其后，学界开始接受并研究补充责任。但是，对于补充责任的性质、适用范围等理论问题仍有不同的观点。本文认为补充责任是一种与连带责任、按份责任相对应的新型责任，适用于第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任及校园事故两种情形。杨立新教授认为补充责任是不真正连带责任的一种特殊情形，除适用于上述两种情形外，还适用于被帮工人的补充责任和见义勇为受益人的补充责任。[2]
（二）立法演变
尽管学术界对于补充责任的探讨见仁见智，并无完全统一的观点，甚至也有学者反对补充责任的适用。[3]但正是理论界对于补充责任的研究和探讨，以及实务界对于补充责任的尝试性应用，逐步推动了补充责任制度在侵权法领域的确立。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第6条第2款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”第7条第2款“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”这是我国首次以司法解释的形式将补充责任引入侵权法领域。在此之前，我国法律对于侵权责任的承担方式并无补充责任的规定。《消费者权益保护法》第38条关于展销、租赁柜台经营的损害赔偿和《产品质量法》第42条销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者时德责任虽有补充责任的萌芽，但仍适用连带责任解决了相关的问题。
《侵权责任法》基本上沿用了上述司法解释的立法思想，在第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任和校园事故中继续适用补充责任，将补充责任这一独立的责任形态予以确认。
二、补充责任的含义及其合理性
补充的侵权责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任，主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。我国《担保法》所规定的一般保证的责任也可以认为是补充责任。[4]
在侵权责任法中，补充责任制度的确立，解决了在第三人侵权的情况下安全保障义务人未尽到安全保障义务时的责任承担问题。即因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任；安全保障义务人对损害的发生有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。在这种情况下，补充责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务
人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。[5]
在传统的侵权法领域，多个责任主体对于同一损害后果承担侵权责任的责任承担方式，主要有数人承担连带的侵权责任和数人承担按份的侵权责任两种。随着现代社会的发展，危害事故的剧增，各种新型侵权行为的涌现，侵权责任理论显然应当不断发展。作为安全保障义务这种在法典之外发展起来的理论，大陆法系国家的民法理论中对于安全保障义务的性质以及违反安全保障义务的法律责任的性质尚无统一的答案。我国侵权责任法中适用补充责任解决第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任，其合理性在于：
（一）解决了连带责任和按份责任的适用困境
1、非共同侵权情况下不应当承担连带责任。
数人承担连带的侵权责任，是指数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任；其中的任何一个责任主体对全部损害有义务承担侵权责任；在责任主体之一人（或者部分人）对全部损害承担了侵权责任之后，他有权向其他未承担责任的其他责任主体追偿，请求偿付其承担应当的赔偿数额。而从受害人一方的请求权角度看，他既可以向全部责任主体主张权利，请求他们承担对全部损害的赔偿责任；他也可以向部分责任主体主张权利，请求他（或他们）承担全部赔偿责任。一旦责任主体中的一人（或者部分人）赔偿了全部损害，也就履行了全部赔偿义务，受害人一方不得再对其他责任主体提出请求；反之，如果受害人一方的请求没有得到实现或者没有完全得到实现，他则可以向其他责任主体请求赔偿全部损害或者赔偿剩余的部分损害。[6]
适用连带责任的责任的前提是数人作为一个整体对受害人实施了共同侵权行为或者共同危险行为。也就是说，各侵权责任主体构成共同侵权。而第三人介入情况下违反安全保障义务的侵权责任中，安全保障义务人与实施直接加害行为的第三人并未构成共同侵权行为。在大多数的第三人介入案件中，安全保障义务人只是消极地不作为，为尽到安全保障义务，损害后果的发生是由于第三人故意或者过失违反不得侵犯他人合法权利的义务。安全保障义务人与实施加害行为的第三人直接并无共同的故意或者过失的内容，而且一个积极的加害行为与一个消极的不作为行为也无法构成一个具有关联性的共同行为。因此，从民法理论上，由于第三人介入情况下的违反安全保障义务的侵权责任中，安全保障义务人和实施加害行为的第三人因不构成共同侵权而不适用连带责任。从实践的角度，如果要求安全保障义务人与实施侵权行为的第三人承担连带责任，则容易因侵权第三人无力承担赔偿责任而使安全保障义务人承担了全部或者最终的赔偿责任。这无疑对安全保障义务人施以过于严苛的义务，与其管理人或者组织者的身份与义务不相符，也不符合民法公平的原则。
2、难以分析原因力导致无法适用按份责任。
无意思联络的数人侵权，各侵权行为人应承当按份责任。数人承担按份的侵权责任，是指在数个责任主体在无过错联系的情况下各自实施的行为结合在一起，每个人按照自己的过错和原因力，承担自己的责任份额的侵权责任形态。适用按份责任的情形下，每一个责任主体人只对自己应当承担的责任份额负清偿义务，不与其他责任主体发生连带关系的侵权责任，即不存在追偿问题。任何一个责任主体在承担了自己份额的赔偿责任后，即从损害赔偿等侵权责任关系中解脱出来。从受害人一方来看，于数人承担按份的侵权责任之情形，他只能分别向各责任主体主张不同份额的损害赔偿，这些主张的总合等于其全部损害。
适用按份责任的前提是数人共同侵权以及能够确定各侵权行为人的原因力。而第三人介入情况下违反安全保障义务的侵权责任情况下，有些案件可以分析原因力，有相当一部分案件无法分析原因力。尤其是在该类案件中，安全保障义务人主要是因其不作为而承担侵权责任。对其行为与损害后果之间的因果关系也是从“如果尽到了相应的安全保障义务，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度予以理解的。在这种情况下，很难分析出第三人的直接侵权行为与安全保障义务人的消极不作为行为哪一个是导致损害后果发生的主要原因。因为，如果没有第三人的直接加害行为，损害后果就不会发生；如果安全保障义务人尽到了安全保障义务，损害后果也可以避免。在此情况下，利用分析原因力的大小来确定侵权各方责任是否承担侵权责任以及承担多大责任的方法显然难以适用。也就是说，在第三人介入情况下违反安全保障义务的侵权责任，无法适用按份责任来确定各自的责任份额，因此在实践中不具有操作性。
3、不真正连带责任无法彻底解决侵权责任人的顺位问题。
有学者主张补充责任在性质上属于不真正连带责任，是不真正连带责任的一种特殊情
况。[7]本文认为：补充责任与不真正连带责任有相似之处，但补充责任不同于不真正连带责任，而是与其相对应的一种新型责任形态。
不真正连带责任也称为不真正连带债务，是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然发生的同一内容的给付，各付全部履行之债务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。[8]具体到侵权法领域，不真正连带责任就是两个以上的行为人因违反了法定义务而对一个受害人实施了加害行为，或者不同的行为人因各自不同的行为而使受害人的权利受到损害，各行为人对损害的发生各负全部的赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的一种侵权责任形态。不真正连带责任一直没有被我国法律所采用。相反，对于上述这种无意思联络的数人分别侵权行为且都足以造成全部损害的情形，我国侵权法则规定为连带责任。[9]
不真正连带责任制度下，受害人无需确定最终的责任人，即可起诉要求任一责任人行使其赔偿请求权。而补充责任制度下，存在直接责任人和补充责任人两个不同的责任主体。直接责任人应当承担最终的赔偿责任，而补充责任人不承担最终的赔偿责任。对受害人而言，其赔偿请求权具有一定的顺位问题。也就是说，受害人只能先请求直接责任人承担侵权责任，只有直接责任人不明确或者不能够承担完全的赔偿责任时，才能要求补充责任人承担补充的赔偿责任。补充责任制度的设计兼顾了受害人的利益要求与补充责任人最终份额的承担问题，既避免了受害人的赔偿请求得不到支持，同时利用追偿权的设计避免加重补充责任人的最终负担。
（二）体现了民法的公平原则
公平原则是民法贯彻始终的一个重要原则。传统的侵权法，对于不作为行为是不得要求赔偿的。随着社会的不断发展和危险度的增加，源自德国的“交往安全义务”得到各国民法的认可，并获得不同程度的发展。安全保障义务人因其消极不作为而承担侵权责任的做法也普遍应用。但是对于侵权责任的扩张与受害人利益之间的平衡问题成为一个是否体现民法公平原则的难题。补充责任制度的创设既使受害人的损害得到了填补，又通过求偿顺位的设置合理限制了受害人的求偿选择权，同时赋予补充责任人对直接责任人的追偿权。较之连带责任和按份责任，补充责任制度较好地平衡了受害人利益的保护和侵权责任的最终承担问题，体现了民法的公平原则。
（三）有利于发挥法律促进社会和谐的功能
司法实践中，适用补充责任的案件大多数情况下是无法确定直接加害人，或者虽然能够确定直接加害人但其无力赔偿或者赔偿能力有限。而补充责任人往往是具有一定赔偿能力的机构。在这种情况下，要求补充责任人先行承担侵权责任，使受害人的损害得到填补，有利于促进社会的和谐和稳定。
三、适用范围：违反安全保障义务的补充责任
（一）立法变迁
法释[2003]20号首次使用“安全保障义务”和“补充责任”的规定，第6条第2款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”该条规定了第三人介入时安全保障义务人要承担补充责任，并且将其补充责任的范围限定在过错范围内；同时也赋予安全保障义务人在承担赔偿责任之后对实际侵权的第三人享有追偿权。
《侵权责任法》第37条第2款规定“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该规定继续采用了补充责任的形态解决第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任，但未规定安全保障义务人的补充责任的承担方式及限额。
（二）法条解读
从该条规定可以看出，在“安全保障义务人的消极不作为+第三人的积极加害行为”的情况下，第三人承担侵权责任，安全保障义务人承担补充责任。
1、安全保障义务的性质原则上是法定义务
我国侵权责任法将安全保障义务规定为一项法定义务，安全保障义务的主体主要是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。上述安全保障义务人未尽到安全保障义务的，要承担侵权责任。
安全保障义务的内容包括硬件方面的义务和软件方面的义务。硬件方面的义务包括物的方面之安全保障和人的方面之安全保障。软件方面的安全保障义务包括消除内部的不安全因素，创造安全的活动环境；对于外部不安全因素的防范，制止来自第三方的侵害；不安全因素的提示、说明、劝告和协助义务。[10]
2、安全保障义务人承担补充责任的法理依据是其存在过错，即未尽到安全保障义务
我国侵权责任法规定的安全保障义务主体主要是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或
者群众性活动的组织者。上述主体在其在管理和组织活动中应到尽到安全保障义务。在第三人实施加害行为的情况下，安全保障义务人如果能够证明自己已经尽到了安全保障义务，则不需要承担侵权责任。其未尽到安全保障义务往往表现为消极的不作为行为，如提供的硬件设施不符合有关的安全规范、经营和活动的场所存在安全隐患、没有及时制止来自第三人的侵害等。
3、安全保障义务人承担补充责任的赔偿范围是补充性的
安全保障义务人承担责任的大小取决于直接责任人承担的责任的大小。由实施加害行为的第三人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在直接加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。
4、安全保障义务人补充责任的求偿顺序是第二位的
在第三人介入情况下，实施直接侵权行为的第三人作为直接责任人承担的是第一顺位的赔偿责任，安全保障义务人作为补充责任人承担的是第二顺位的赔偿责任。只有当第一顺位的直接责任人无力赔偿时，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任。
四、适用范围：校园事故中的补充责任
（一）立法变迁
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”这是我国法律关于校园事故的最早规定，确立了校园事故中幼儿园、学校等单位在过错范围内赔偿的立法思想。但是，该条规定当幼儿园、学校内生活、学习的无民事行为能力人给他人造成损害时，幼儿园、学校也应当承担赔偿责任。这实际上是令幼儿园、学校承担了临时的监护责任。
法释[2003]20号第7条第1款规定 “对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”第2款规定“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”该规定在上述民法通则意见的基础上将第三人侵权的情形予以细化，并且采用补充责任形态解决第三人侵权时教育机构的责任承担问题。
《侵权责任法》第40条规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”
（二）法条解读
对于校园事故中，幼儿园、学校或者其他教育机构所承担的责任性质问题，有监护责任说、契约责任说、安全保障义务说等不同的观点。本文认为，幼儿园、学校或者其他教育机构所承担的管理职责是基于其与学生之间的法定的教育关系而产生的一种安全保障义务。正是基于这种法定的安全保障义务，幼儿园、学校或者其他教育机构在第三人侵权情形下对自身违反安全保障义务要承担补充责任。
1、幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任的前提是第三人不能承担赔偿责任或者仅仅承担了部分赔偿责任。
在第三人造成学生人身伤害的情况下，依据自己责任的原则，由第三人对损害结果承担民事赔偿责任。在第三人有能力赔偿时，由他自己承担赔偿责任，则不存在补充赔偿的问题。只有当实际侵权的第三人下落不明或者没有赔偿能力，或者仅能承担部分赔偿责任的情况下，幼儿园、学校或者其他教育机构才承担补充性赔偿责任。
2、幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任的法律依据是其存在过错，并且是一般过错。
在第三人侵权的情况下，如果幼儿园、学校或者其他教育机构尽到了法定的教育、管理职责，即使第三人未能承担全部或者部分的赔偿责任，幼儿园、学校或者其他教育机构也不需要承担任何责任。幼儿园、学校或者其他教育机构之所以对第三人侵权行为承担补充责任，是由于其对于学生受到第三人的侵害存在教育、管理方面的失职。该过错是一般过错，不适用过错推定原则。也就是说，在第三人造成学生人身伤害的情况下，由受害学生一方证明幼儿园、学校或者其他教育机构存在过错。[11]
3、幼儿园、学校或者其他教育机构承担赔偿的范围是补充性的。
要求幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任，是为了补充第三人赔偿不足的份额，其赔偿范围是补充性的。如果能够确定实施侵害的第三人，该第三人能够承担全额的赔偿责任，则由该第三人承担全部的赔偿责任，
幼儿园、学校或者其他教育机构不需要承担责任。只有在第三人无法确定或者不能够全额赔偿的情况下，幼儿园、学校或者其他教育机构才承担其赔偿不足的部分。
五、我国侵权法中“相应的补充责任”的探讨
《侵权责任法》第37条关于第三人侵权时安全保障义务人违反安全保障义务的侵权补充责任以及第40条第三人侵权时幼儿园、学校或者其他教育机构未尽管理职责的补充责任，均使用了“相应的补充责任”的表述。对于此处“相应的补充责任”如何理解，《侵权责任法》并未做出明确规定。本文认为应当从以下几个角度理解“相应的补充责任”的含义：
1、在第一责任人有能力承担的情况下，补充责任人不承担赔偿责任
所谓补充责任，即补充直接责任人所承担责任之不足。从责任承担的顺位上讲，直接责任人承担第一顺位的赔偿责任，补充责任人处于责任承担的第二顺位。当直接责任人有能力承担其自己责任时，补充责任人无需承担赔偿责任。只有当直接责任人无力承担的情况下，处于第二顺位的补充责任人方承担补充的赔偿责任。
2、补充责任是全部补充还是部分补充的问题
补充责任人承担“相应的补充责任”，究竟是与其过错范围相应的部分补充还是直接责任人无力承担部分的全部补充，《侵权责任法》没有明确规定。这将是受害人利益和补充责任人利益平衡的另一博弈，需要结合当前的社会实际情况和司法现状作出综合的考量。
3、补充责任人的责任承担是与其过错大小相适应还是与原因力大小相适应的问题。
补充责任人承担补充责任的法律依据是其存在过错。在数人侵权行为中，过错的程度不同，承担的责任也不同。但直接责任人与补充责任人对于侵权结果所产生的作用显然更适合用原因力进行分析。如果法律将补充责任人承担的补充责任限定为部分补充，则其承担赔偿责任时是与其过错大小相适应还是与原因力大小相适应？本文认为，单纯地采用过错程度或者原因力理论都无法圆满地解决上述问题，而应将二者结合起来综合考虑。
4、“相应”是否考虑各方的经济状况问题
通常情况下，实施直接侵权行为的第三人作为一个自然人，其经济实力和赔偿能力弱于安全保障义务人和学校等教育机构。在制度设计层面，如果安全保障义务人和承担教育、管理职责的幼儿园、学校和其他教育机构仅在其过错范围内承担补充责任，则受害人之损害填补必将大打折扣；如果考虑受害人求偿权实现的最大化，以期实现社会稳定等目标，则需要将各方的经济状况作为一个考虑的因素，令经济实力较强的主体适当多承担一些责任。
注释:
[1] 详见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
[2] 详见杨立新：《侵权行为法》，复旦大学出版社，2005年10月版，第230页。
[3] 详见张民安：《人的安全保障义务理论研究》，载《中外法学》2006年第6期。
[4] 《中华人民共和国担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”
[5]张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
[6]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年4月版，第53页。
[7] 详见杨立新：《论侵权责任的补充责任》，载《法学论坛》2003年第6期。
[8] 王利明：《中国民法案例与学理研究》（债权篇修订本），法律出版社2003年第2版，第3页。
[9]《中华人民共和国侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。
[10] 详细内容参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
侵权责任法范文6
论文关键词 侵权责任法 医疗损害责任 医疗体制改革
随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。
一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足
总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的原因造成的损害后果。
二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足
不同于一般侵权行为案件，医疗侵权案件有其特殊性，主要体现在不对等方面，即医疗机构与患者一方之间存在严重的不对等，因为医疗机构作为医疗行为实施主体其掌握着几乎全部的医疗信息，如病历等资料，患者一方相比之下就处于弱势的地位。在颁布《侵权责任法》之前，我国长期以来，医疗损害赔偿纠纷案件在审理中实行举证责任倒置原则。《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》已经对关于医疗损害赔偿纠纷案件中举证责任如何分配作出了规定。在司法操作中，患者因医疗侵权案件向人民法院提起民事诉讼，需要对医疗机构是否与患者之间存在医疗服务关系承担举证责任；需要对医疗机构的诊疗行为对其人身造成了损害、损害的数额承担举证责任。如果患者一方不能举证证明这些事实的存在，人民法院可不能支持其诉讼请求。如果患者一方完成了表面举证责任，这时举证责任发生移转，由医疗机构承担下一步的举证责任。即医疗机构需要证明其医疗行为不存在过错，其行为与患者所受损害之间没有因果关系。如果医疗机构没有证据予以证明，则可能承担败诉的风险。现实中，因为医疗机构不能很好的理解这种举证责任分配的规定，给很多医务工作人员造成了负面影响，增加了医疗人员的心理压力。针对此，很多医疗机构、医疗机构的医务工作人员为了自身免责，为了自我保护，实施一种所谓的“辩护性”医疗，也就是增加无谓的医疗检查、实施不必要的医疗手术，最终无谓增加患者负担。
由此可见，医疗侵权案件中举证责任能否科学分配，直接关系到医疗侵权案件审理中的公平与否。对此，我国在制定《侵权责任法》时对各国如何处理医疗损害责任的不同规则进行参考。经过研究发现，各国一般都是坚持过错责任原则，在此原则的基础有的实行表明证据规定，有的实行事实本身证明规则，有的实行过错大致推动规则，都在一定程度上确立了患者一方的举证责任缓和原则。我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任。”通过解读此条，可以确定我国医疗技术损害责任适用的是过错责任原则。第五十九条作出如下规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即医疗产品损害责任我国实行的无过错责任原则。如医疗机构承担责任后，如果其对医疗产品的缺陷产生不具有过错的，医疗机构可以向缺陷医疗产品的生产者追偿。
医疗损害归责规则的这种改革，在平衡医疗机构与患者甚至全体患者利益关系方面取得了重大进步，但同时存在一定的矫枉过正问题。在医疗技术损害赔偿纠纷中，原告也就是患者一方在绝大多数情形下是难以完成全部的举证责任，尤其是原告证明医疗行为存在过错，医疗行为与患者受损之间存在因果关系。基于此，在过错以及因果关系的举证问题上，应对原告实施举证责任缓和，也就是适当降低原告的举证标准。举证责任缓和，顾名思义就是在法律规定的情形下，如果原告存在技术障碍或其他障碍时没有能力达到法律规定的证明标准，这时应当适当减轻原告的举证责任，降低其举证证明标准，在原告达到减轻后的举证标准时，即表明原告已经完成了自己的举证责任。这时应由被告承担相应的举证责任，也就是说此时举证责任发生了转移。具体来说，先由患者一方举证证明医疗行为存在过错，如果患者一方无法举证证明，对其则可以实施有条件的举证责任缓和。患者一方如能够提供表面证据，可推定医疗机构存在医疗过错。此外，如患者能够证明医疗机构的诊疗行为存在法律规定的一些情形，也可以推动医疗机构存在医疗过错。对于因果关系的举证证明，依据法律规定是患者一方负责举证证明。一般情形下，如果患者一方无法举证证明的，即医疗机构的诊疗行为不构成医疗损害赔偿责任。但是如果的确存在一些客观情况导致患者一方无法举证证明，同时医疗机构及其医务人员的诊疗行为很有可能对患者造成了损害，即现有证据已经满足表面证据规则的规定，这时可以推动该医疗机构的诊疗行为与患者受损之间存在因果关系。这时即举证责任发生移转，需要医疗机构承担举证责任，由其举证证明自己的诊疗行为与患者受损之间不存在因果关系。
根据《侵权责任法》的规定，医疗产品损害责任是一种不真正的连带责任，也就是医疗机构承担着中间责任。《侵权责任法》对这种中间责任的规定存有一定的瑕疵。笔者认为，在医疗产品损害责任案件中，应当根据缺陷医疗产品的医疗机构、生产者、销售者等这些主体不同，分别适用法律从而确定不同的责任。对确定医疗机构是否承担医疗产品损害责任时应区别不同情况对待。对确定生产者、消费者是否承担缺陷医疗产品的损害责任时，应适用产品责任的一般规定。
《侵权责任法》第五十九条指出“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”，这条有利于免除患者在医疗机构与生产者之间来回奔走的辛苦，对患者权利是一种保护。因为生产者与医疗机构之间具有一定的供求关系，故由医疗机构在先行承担相应责任后更容易向生产者进行追偿。然而不容忽视的是，侵权责任法已经明确，侵权责任的一般归责原则为过错责任原则，即有过错才有责任赔偿，没有过错的即使造成损害也不承担赔偿责任。在医疗产品损害赔偿案件中，如果医疗机构没有过错也必须承担中间责任，可能存在因缺陷产品的生产者丧失赔偿能力，使得医疗机构无法追偿。最终医疗机构承担的这些赔偿损失都会转嫁到全体患者身上，最终损害的是全体患者的利益。
