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民诉法意见范文1
第十章 第一审普通诉讼程序
第一节 起诉和受理
第203条 〔诉的利益〕
因民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷、具有提起民事诉讼的必要性与合理性的，具有诉的利益。除法律另有规定外，下列情形下具有诉的利益：
（一）确认之诉，确认判决能够消除原告因法律关系不明确造成的不安定状态的，但原告能够提起其他类型诉讼的除外；
（二）给付之诉，债务已到期，但债权人已就该债权取得具有执行力的法律文书的除外；债务虽未到期，但原告主张即使履行期届满被告也不会履行债务，或者根据义务的性质不立即履行会使原告蒙受重大损失的；
（三）形成之诉，法律、法规有规定的。
第204条 〔部分请求〕
当事人应当主张诉讼标的的全部。当事人主张部分请求，只有在有正当理由时才许可。
前款规定的正当理由，应当释明。
第205条 〔起诉状〕
当事人提起诉讼应当向法院提交起诉状。起诉状应当记明下列事项：
（一）使当事人确定的基本情况：当事人为自然人的，应当表明姓名、性别、住所以及通讯地址，如有可能还应当记载当事人的年龄、民族、职业、工作单位等自然状况，原告为自然人的，应当提供身份证复印件，被告为自然人的，如有可能应当记载其身份证号码；当事人为法人或者其他组织的，其名称、住所、通讯地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（三）表明是否同意适用简易程序，以及是否同意由独任法官来审理。
当事人的起诉状不符合前款规定的，法院有权指定期限命其补正，逾期不补正的，裁定驳回起诉。
第206条 〔提交起诉状的效力〕
法院不得拒绝当事人的起诉状，法院在收到当事人的起诉状时应当做出受理案件的裁定或者依据第211条的规定做出驳回起诉的裁定。法院拒绝接受当事人起诉状或者不做出裁定的，以渎职罪论处。
当事人对受理案件的裁定不得上诉。
当事人将起诉状提交法院之时方式程序期间开始起算、诉讼时效中断的效力。诉讼时效中断的效力不因撤回起诉、起诉被驳回、诉讼请求被驳回而受到影响。
第207条 〔禁止重复起诉〕
除法律另有规定外，诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第208条 〔禁止重复起诉〕
诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第209条 〔诉讼标的〕
给付之诉的诉讼标的为当事人所主张的实体法上的请求权。
确认之诉的诉讼标的为原告要求确认的存在或者不存在的法律关系。
形成之诉的诉讼标的是原告对被告要求法院裁判的可以引起某种法律上效果的形成权。
第210条 〔诉的合并〕
原告对于被告有数项请求，各请求虽然基于不同的原因，但只要属于同种类诉讼程序，且不违背专属管辖的规定，可以合并提起。
第211条 〔诉讼系属〕
案件于起诉后即发生诉讼系属。诉讼系属后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼系属的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第212条 〔驳回起诉〕
原告起诉具有下列情形之一者，法院应以裁定驳回起诉：
（一） 案件不属于法院民事主管范围的；
（二） 原告或被告无诉讼权利能力；
（三） 原告或被告无诉讼行为能力，而未由法定人合法的；
（四） 由诉讼权有欠缺的诉讼人代为起诉的；
（五） 当事人间就争议的事项存在有效的仲裁协议；
（六） 起诉不符合本法规定的。
原告的起诉明显没有法律依据的，法院可以不经过言词辩论，直接判决驳回诉讼请求。
第213条 〔新情况、新理由〕
赡养费、扶养费、抚育费、医疗费等案件， 裁判发生法律效力后，因新情况、新理由导致原判决显失公平的，一方当事人可以再行起诉要求增加或减少费用。
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，因新情况、新理由，原告可以再行起诉；没有新情况、新理由且裁判发生效力后逾六个月的，也可再行起诉。
判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告可就同一案件向法院起诉。
第214条 〔仲裁协议〕
当事人一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该法院有管辖权。
被告对法院的管辖权提出异议的，法院应当就仲裁协议的效力做出裁定，对该裁定可以提出上诉。
第215条 〔诉的变更〕
提起诉讼后，在被告或者法院认为不致过度拖延诉讼时可以变更诉讼请求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 补充、更正事实或法律上的陈述；
（二） 扩展或者限制诉讼请求；
（三） 请求的基础事实相同的；
（四） 因情势变更需要变更诉讼请求的；
（五） 必要共同诉讼中，需要追加不可缺少的当事人的。
被告对于诉的变更不提出异议而进行本案辩论的，视为同意变更。
第216条 〔诉讼标的的转移〕
诉讼开始后，当事人一方仍有权转让争议的标的物或者转移其所主张的权利与第三人。
前款转让或者转移对诉讼不发生影响。但第三人经双方当事人同意，可以承继诉讼。当事人不同意的，第三人可以申请法院以裁定许可第三人承继诉讼，对该裁定，可以提起上诉。
法院知悉诉讼标的转移的，应当以书面形式将诉讼通知第三人。
第217条 〔反诉〕
被告可以针对本案的原告向本诉法院提起反诉，反诉应当具备下列条件：
（一） 反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的相牵连；
（二） 反诉不属于其他法院专属管辖、级别管辖和管辖协议；
（三） 反诉与本诉属于同种类诉讼程序；
（四） 反诉不会使诉讼过度拖延或者并非当事人为故意拖延诉讼而提起。
提起反诉适用起诉的有关规定。
第218条 [反诉不合法]
反诉不符合前条规定的，法院可以根据情况作出如下处理：
（一）反诉不符合前条第1款第（一）、（三）、（四）项规定的，裁定驳回反诉；
（二）基层法院对反诉没有管辖权的，法院应当将本诉与反诉移送中级法院；
（三）反诉违反专属管辖与协议管辖的，法院应当将反诉移送有管辖权的法院，被告不同意移送的，裁定驳回反诉。
第219条 〔撤诉〕
原告可以在未经准备程序或者在言词辩论前不经被告撤诉。撤回反诉不需本诉原告同意。
撤诉后，视为未起诉。但诉讼时效自撤诉生效时重新起算。
如判决已做出但未确定，撤诉生效后，判决失去效力，当事人不得就同一案件提起诉讼。
第二节 准备程序
第220条 〔准备程序的指挥〕
合议庭应当指定合议庭成员一人主持准备程序。实行独任审判时由独任法官主持。
主持准备程序的法官可以将事务性的准备工作委托给书记员或者助理法官。
经当事人双方同意，准备程序也可有法官助理或书记员主持。
第221条 〔起诉状的送达与提交答辩状〕
除有特殊情况外，法院应将起诉状立即送达被告。
被告应在收到起诉状后15日内提出答辩状，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
答辩状应当记载：
（一） 答辩的事实及理由。
（二） 证明争议事实的证据。
（三） 对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，应陈述争议及其理由。
被告不在上述期限内提出书面答辩的，原告可以申请法院直接依据原告的起诉做出裁判。
第222条 〔举证通知〕
法院应当在原告起诉时和向被告送达应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向法院申请调查取证的情形、及时主张事实与提出证据以及逾期主张事实、提供证据的法律后果。
第223条 〔提交证据〕
当事人向法院提交证据材料应当逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
当事人申请证人出庭作证，应当在准备程序终结前提出。除法律另有规定外，法院应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
第224条 〔法院依照职权调查取证〕
在下列情况下法院可以依照职权调查取证：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及确定管辖、依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
（三）必要情况下，法院可以命令提交文书、进行勘验鉴定等。
第225条 〔当事人申请法院调查取证〕
符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料；
（二） 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三） 当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，应当在准备程序终结前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第226条 〔当事人及其诉讼人要求提交文书〕
除本法和证据法另有规定外，当事人及其律师可以在准备程序终结前要求持有能够证明案件事实的书证的人提出文书。文书持有人拒绝的，当事人及其律师可以申请法院调查令，文书持有人应当负担当事人及其律师申请调查令而支出的费用。
法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第227条 〔申请鉴定〕
当事人申请鉴定一般应当在准备程序终结前提出，但当事人依法申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
对当事人的申请法院应当做出裁定，对该裁定不得上诉。申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。
第228条 〔证据保全〕
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请保全证据。法院应当在3日内做出是否同意证据保全的裁定，情况紧急的，应当立即做出裁定。当事人对于法院不准许证据保全可以提出上诉。
法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第229条 〔书面准备〕
在开始审理前当事人应当提交准备书状。被告以其答辩状作为准备书状。原告应当在收到答辩状10日内提出准备书状，法院应当将准备书状在3日内送达被告。准备书状应当记载：
（一） 请求或者答辩所依据的事实及理由。
（二） 证明争议事实的证据。
（三） 对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，争议及其理由。
在对当事人是否收到准备书状有争议时，由提出书状的一方当事人释明。
第230条 〔再准备〕
经过书面准备不充分的，法院经申请或依职权决定进行再准备，但一般不超过三次。
第231条 〔逾期提出请求或证据〕
当事人应当在书状中提出请求、抗辩和支持请求和抗辩的证据。当事人不提出，法院应当根据申请或者职权命令当事人以书状说明理由。
当事人逾期主张事实或者提出证据属于故意或者有重大过失的，不得再在以后的程序中主张事实或提出证据。
当事人对不属于故意或重大过失的理由应当释明。
第232条 〔不提出准备书状〕
当事人不提出准备书状，适用前条规定。
第233条 〔交换证据与书状〕
经过书面准备后，经当事人申请，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据与新的准备书状。法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在书面准备后、开庭审理前交换证据与新的准备书状。
第234条 〔交换的期日〕
交换证据与书状的期日可以由当事人协商约定后经法院认可，也可以由法院指定。
当事人约定的期日或者法院指定的期日为双方当事人向法院提交书状和证据的期日。当事人应当在交换之日提交证据与准备书状，逾期不提交的，视为放弃提交证据和书状的权利。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第235条 〔期限的例外〕
下列情况下不受前条规定的期限的限制：
（一）根据对方提交的证据以及书状需要提交新的证据或者提出新的请求和抗辩的；
（二）对于当事人逾期提出的请求、抗辩以及证据材料，对方当事人同意的。
（三） 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的。
第236条 〔举证期间的顺延〕
当事人在本法规定的期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向法院申请延期举证。经法院准许，可以适当延长提交证据的期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定。
第237条 〔交换的程序〕
证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第238条 〔准备性辩论〕
法院认为书面准备不充分，或者当事人双方同意，可以进行准备性辩论。准备性辩论的期日由当事人协商确定或者由法院指定。准备性辩论围绕以下问题进行辩论：
（一） 当事人无争议的事实、证据；
（二） 当事人存在争议的事实、证据。
准备性辩论终结后，应当制作整理争点的书状。适用第234条、235条的规定。
第239条 〔禁止提出新的请求、抗辩与证据〕
当事人在准备性辩论中不得再提出新的请求、抗辩和证据，但有第236条规定的情形的除外。
第240条 〔一方不到场辩论〕
一方在法院或者当事人双方协议的期日不到场进行准备性辩论的，除有必要再行指定期日辩论外，法院可根据已进行的准备程序制作准备终结的书状。
第241条 〔阐明义务〕
在准备性辩论程序中，法官应命令当事人就争议事实及法律进行充分必要的陈述并提出证据，向当事人说明逾期主张事实、提出证据的法律后果。
法官可就事实与法律问题与当事人讨论并提出问题，在当事人陈述、提出证据不充分时，法官应促使当事人补充。当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致的，法院应当向当事人阐明。
根据原告的诉讼请求和事实陈述，不能判定法律关系的性质，法官应当要求原告明确或者补充。
被告如主张有消灭或妨碍原告请求的事由，但对其属于抗辩或提起反诉有疑义时，法官应当命被告明确。
在准备程序终结时，法官根据准备情况应向当事人阐明继续诉讼的利弊。
本条适用于辩论程序。
第242条 〔变更诉讼请求〕
当事人在准备程序中变更诉讼请求的，应当重新确定管辖并重开准备程序。
当事人因变更诉讼请求应当负担对方当事人因此多支出的诉讼费用，但因当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与法院根据案件事实作出的认定不一致而变更诉讼请求的除外。
第243条 〔准备程序笔录〕
准备程序笔录应记载下列事项：
（一） 双方当事人各自的请求、抗辩以及事实、证据；
（二） 对对方当事人的请求、抗辩、事实及证据的观点；
（三） 双方当事人没有争议的法律依据、事实与证据；
（四） 双方当事人存在争议的法律依据、事实与证据。
第244条 〔法官的准备〕
法院应当将审理法官及法官助理的有关情况在被告提交答辩状期间通知当事人。审理案件的法官也应当作好开庭审理的准备：
（一） 认真审核诉讼材料；
（二） 根据本法及证据法的规定依职权调查收集证据；
（三） 依职权委托勘验、鉴定；
（四） 追加必要共同诉讼的当事人；
（五） 其他需要准备的事项。
第245条 〔准备程序终结书状〕
法院认为准备充分的，法院可以根据当事人的书状，就双方的争点以及其他有利于诉讼终结的事项制作书状，送达当事人。对书状有异议的，可以要求法院更正。
当事人双方也可以协议制作整理争点与协议的书状，并提交法院。
第246条 〔准备程序终结的效力〕
当事人应当受该书状的拘束，除下列情形外不得再主张新的事实、提出新的证据：
（一） 法院应当依职权调查的事项；
（二） 双方当事人同意变更书状的；
（三） 当事人并无故意或重大过失；
（四） 依据其他情形显失公平的。
第三节 口头辩论
第247条 〔公开审理〕
法院审理民事案件，除涉及国家秘密或者法律另有规定的以外，应当公开进行。双方当事人一致协议不公开审理的，应当不公开审理。
离婚案件、涉及商业秘密以及个人隐私的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。
前款申请应当于准备程序阶段提出。
第248条 〔新闻媒体不得干预审判〕
在诉讼开始后新闻媒体不得针对法院或法官的批评，不得未加证实的有关案情的消息。
为了保障案件的公正审理，法院可以要求当事人、律师以及涉案的证人不得向新闻媒体有关案件的信息。
违反前两款规定，足以影响法院公正审理案件的，以藐视法庭论处。〔案外人提交法律意见书〕
第249条 〔法律意见书的接纳〕
应一方当事人或者双方当事人的邀请或者法院的邀请，案件的处理结果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意见书，法院应当接受。法院在做出裁判时可以斟酌其意见。
第250条 〔法庭秩序〕
任何人在法庭应当保持肃静，不得有下列行为：
（一） 大声交谈、鼓掌、喧哗；
（二） 未经法院许可录音、录像；
（三） 吸烟或者吃食物；
（四） 其他可能影响法庭秩序的行为。
第251条 〔开庭的通知〕
法院审理民事案件，应当于开庭十日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当在法院公告栏内公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
第252条 〔诉讼指挥权〕
民诉法意见范文2
关键词：面塑；艺术；传承
面塑，因其是以面粉或糯米粉为原料，用手捏之而成，因而又被称之为“捏面人”，不同地区也称之为“捏粉”或“江米人”。最初的面塑艺术主要是用来制作面花食品，随后有民间艺人以此为基础，同样用面粉、糯米粉为原料，用以制作各种人物或动物的形象，此为民间面塑艺术之起源[1]。
一、面塑艺术的发展渊源
面塑是一种以面粉、糯米粉为原料，将之捏制为各种人物或动物形象，且集形象、信仰、理想等多种性质为一体的民间艺术。面塑艺术最早出现的朝代可追溯至汉代时期，据相关史料记载，面塑艺术最初起源于民间的祭祀活动，汉代已有文字记载。最早，捏面的主要目的在于表达人们对天神的敬畏以及祈求来年的风调雨顺。随后经过一段时间的发展，面塑艺术逐渐被用于装饰，并同时蕴含着趋吉避凶之意。隋唐是面塑艺术的形成阶段。而发展至明清时期，面塑的作用已逐渐脱离了食用的范畴，转而朝向艺术品方向发展。技巧高超的面塑艺人不仅能用手捏出各种栩栩如生的动物形象，而且面塑艺术逐渐成为了当时社会人们的一种谋生手段，并沿街叫卖，至此，面塑艺术已然成为了一项供欣赏之用的民间工艺。随着时代的不断发展，面塑的技艺也在不断提升，现如今，面塑艺术以逐渐上升到了具有极高艺术价值与经济价值的地位，从而充分展示了人类的审美意识与精神力量。如：商派面塑的掌门人商纪民，（1836年出生），就是在清咸丰四年（1854年）开始跟山东艺人王清原（原为江西弋阳的米塑艺人）用染色的糯米粉学捏“江米人”的。王清原初到山东，与商纪民是同街邻居，商纪民初见“江米人”，只是觉得好看好玩，很感兴趣，r常到王清原家里捏着玩，后来其父见王清原所塑江米人很受欢迎，且能养家糊口，随叫商纪民正式拜师学艺。学艺时所使用的工具极其简单，主要是木制拨子、梳子、小棍和剪刀。商纪民（商派面塑第一代传承人）为人聪慧而勤奋，在师父面前懂事而乖巧，深得师父喜欢，王清原遂对其悉心指导，让商纪民跟随自己做生意，边卖边做，边做边学。春去秋来，商纪民的面塑技艺长进很快，三十岁时便小有名气，且所捏江米人融进了自己独特的人生体验与艺术风格，其技艺很快便已望其师父项背。商纪民凭此手艺，养家糊口，并代代相传至今。
二、面塑艺术的风格特点
面塑作为一种世代相传的民间艺术，最早起源于我国黄河以及长江流域一代，包括陕西、山西、河北、河南、江苏、江西等地。然而由于各地在风俗习惯方面有所差异，因而其所制作的面塑作品，无论是在风格或是品种方面已有较大区别。如在黄河流域的面塑，其大多以古朴、豪放的艺术形象为主，而在长久流域的面塑作品则更偏向于精致、细腻。截至目前，面塑之所以仍然具有极高的艺术价值，不仅仅是因其材料与工艺均源于自然，更是因它来源于生活，且富有浓郁的鲜艳特色。加之其所塑造的形象也与民俗文化心理相符，因而容易被老百姓所接受。如我国著名面塑艺术家李俊兴的《火烧琵琶精》《三大白骨精》《嫦娥奔月》等面塑作品，其栩栩如生的形象便深受老百姓的喜爱，观者更是无不拍手叫好[2]。当然，面塑艺术涉及范围之广，除了包含许多经典的古装人物形象外，还包括各种形态各异的动物与植物，如象征百年好合的葡萄、象征多福多寿的石榴以及象征长命百岁的桃子等面塑作品，其优美的造型，绝佳的构思，都让人们叹为观止，同时也表现出了人们对大自然的崇敬与热爱。如：商派面塑第六代传人商运平的面塑作品，既继承了传统面人的艺术风格，又扎根于深厚的文化传统，世代相传，发展形成了自己的艺术特色，不仅具有极其浓郁的乡土气息，而且还融入了民间剪纸，泥塑等艺术手法，同时，还不断地从面塑名家的作品中吸取营养，面塑内容和技巧不断的得到充实和提高。其中，以传统文学作品为题材的《西游记》《八仙过海》《穆桂英挂帅》《武松打虎》《姜太公钓鱼》《哪吒闹海》《黛玉葬花》《杨门女将》《福禄寿》《嫦娥奔月》《牛朗织女》《包青天》等。以现代文学、社会生活、动画片为题材的作品：《抗日胜利》《支援前线》《全民皆兵》《关怀》《师生情》《农家小院》《丰收》《葫芦娃》《蜡笔小新》《机器猫》《熊大熊二》《奥特曼》等。这些作品不仅深受广大群众喜爱，而且经常受到县、市和省级媒体的关注，常常被他们以不同的形式，介绍给观众，并受到广大观众的一致好评。更使人们在不同程度上了解了面塑的风格和特点。
三、面塑艺术的传承现状
较之其他民间艺术，面塑艺术也通常是以言传身教或祖辈相传的方式来传承。截至目前，国家也尚未对此设立专门的传播机构或开辟有效的传播途径。此外，由于传统的面塑艺人都属于街头艺术，且均是为了谋生而四处奔走，显然并不具备所谓的专业或系统化的知识。然而面塑依旧在普通群众手中得以延续并流传至今，这也是面塑艺术最让人感到不可思议之处。
民诉法意见范文3
术发展的地域性差异根据运河的流经区域，苏南运河区域包括镇江、常州、无锡、苏州，苏北运河区域包括徐州、宿迁、淮安、扬州。从目前现状来看，苏南与苏北运河沿岸的民间工艺美术发展水平的不均衡是显而易见的，亮点基本集中在苏南地区，长江以北仅有扬州被列入。而历史上苏南苏北民间工艺美术发展水平的差距并没有今天这样明显。扬州的民间工艺美术早在汉代就已名震八方，明代扬州艺人周翥首创了以金银珠宝、翡翠玛瑙、水晶玳瑁等高档材料雕成的山水、人物、花卉、亭台、翎毛嵌于檀犁漆器上的‘漆器镶嵌’工艺；扬州漆器是清代扬州两淮盐政的重要贡品，以清宫档案乾隆十五年（1750年）、三十六年（1771年）、五十四年（1789年）两淮盐政‘进单’所记为例，扬州向清王朝所供漆器，就有紫檀周制、螺钿镶嵌、雕漆、彩漆、填漆、洋漆、彩勾金等各种工艺漆器，其地位并不亚于当时的苏杭。
（一）区域文化、经济基础、发展理念上的差异
区域经济的发展易受区域文化中滞后因素的掣肘。近代工业的发展是苏北经济被苏南正式拉开的分水岭；而改革开放初期，对新形势、新观念接受程度上的差异，再次拉开了两地经济水平的距离，由此也影响和制约了对民间工艺美术发展理念的认知。苏北作为汉文化的发源地，地域性格雄豪大气，表现在日常生活中，讲究体面、排场、义气，但变通不够；造成经济形态一直以自然经济为主，观念相对封闭，眼界相对狭隘，竞争意识不强。表现在对民间工艺美术的影响上，市场推广意识不浓，缺乏吸取先进经验的魄力，创作观念陈旧，虽然在一定程度上继承了传统，但缺乏一种与时俱进的眼界，这种相对落后的观念成为苏北运河区域民间工艺美术发展的短板。苏南地区源远流长的吴文化，使苏南地区的人文思想中具有了非常深厚的中庸智慧和务实包容的市场竞争意识。这种开放的心态和思想带动了观念、文化等的不断创新，促进了经济的发展和生活的富足，也形成了收藏和投资艺术品的地域传统，大大带动了该区域民间工艺美术的发展。由于经济基础的雄厚，苏南民间工艺美术产品呈现出重材、重艺、重品的特点，在创作理念和产品品质上与苏北差异显著。
（二）市场价值重视程度的差异
传统文化的影响，使苏北地区形成了“重农轻商”、“重义轻利”的地域观念，在民间工艺美术的创作上，虽然保留了传统的技法，但缺乏合乎当前需要的创新性探索，如邳州岔河镇良壁村王如坤的蓝印花布，制作技艺和程序传统，风格淳朴，但却迟迟打不开市场，其原因既与其工期较长、产量有限有关，更重要的是，在形式、题材等方面，相比较于技艺精美、形式多样的南通蓝印花布，差距一目了然。苏南运河沿岸自明清以来，即商贾云集，新兴的市民阶层对文化生活的需求不断增长，富商大贾们附庸风雅，以竞相收藏书画、文物为能事，书画作为商品获得了广泛的市场。艺术市场的蓬勃发展，促进了民间工艺美术创作观念和技巧的不断翻新，形成了苏南民间工艺美术精致、细腻、高品质等艺术特点，如苏州檀香扇以其高档的材质、复杂的工艺、独特的芳香一直为文人雅士华美精致的怀袖雅物。对于市场价值的重视程度是决定民间工艺美术存活与发展的关键，从二者的发展轨迹可见，苏南运河区域的适应和转换能力明显强于苏北，这与苏南深厚的区域文化积累有着密切的关系。
二、申遗成功后江苏段沿岸民间工艺美术发展思考
（一）发掘运河周边民间工艺美术的地域特色与功能
地域特色的塑造，在苏南民间工艺美术的发展进程中已形成一定的基础，这首先取决于于苏南运河周边历史形成的坚实的经济基础，使民间工艺美术呈现出种类全、工艺精、功能多等特点。如常州木梳竹蓖,素有“宫梳名蓖”的美称，造型新巧，吃发均匀；其选材精良，多以百年老龄黄杨木或石楠为料；工艺复杂，要经过煮坯、劈齿、磨齿等二十八道工序制成。可见，民间工艺美术生存与发展必须是建立在艺术特色与实用功能兼具的基础之上，很多传统的民间工艺美术在当代语境下无法获得市场的认可，不仅是因为当今消费者审美需求发生了变化，工序冗长、功能单一、工艺粗糙等现实问题也是制约其发展的重要原因。
（二）加强民间工艺美术的准确定位
当前，民间工艺美术面临生存窘境是一个普遍现象，即使在苏南运河周边区域，也同样存在，一些具有悠久历史的民间工艺美术逐渐销声匿迹，且传承人技艺上与前辈相差甚远，需要很长时间的淬炼。对此，除了大力加强传承人的培养之外，还应加强对民间工艺美术的准确定位。民间工艺美术的生存空间应主动适应不同的文化生态。如历史上淮安手工业兴盛，被誉为淮安特产，有的还被列为贡品。这种状况的出现与淮安的地理位置有密切的关系，为了满足和适应漕运者、商人、官吏、士兵等的需要，当地酿酒业兴盛，由此带来了铜器制作的繁荣；由于人口流动性强，蒲草编织和木器业获得了发展，成为了当地独有的手工艺形式。明代扬州江千里制作的螺钿杯，精致细腻，广受文人雅士欢迎，有诗为赞：“螺钿妆成翡翠光，紫霞秋澈婺州香；形神俱美真通太，假寐仍期到梦乡。”此二例虽然久远，但说明一个问题，即只有根据市场需要所生产的产品才具有生命力。这需要当今的民间工艺美术从业者们顺时而变，从地域、市场和艺术特色进行调研和定位，找出合理的对接途径，而不应盲目模仿或创新，尤其要防止特色泛化。
（三）寻找苏南苏北民间工艺美术的互补性
苏南与苏北的民间工艺美术也可借鉴南北经济结构互补的经验和方法，实行产业联动，优胜劣汰，开拓创新，共同发展。但艺术风格上的互补不是折中，而是应汲取各自优秀的创作理念，推陈出新，拓展创作思路，达到适应市场，开拓市场的目的。徐州新沂草桥的大柳编文化，以原材料的天然性与手工制作相配，不仅展示出材质美，也体现出了技艺美。这种具实用功能，又具形式美感、材料原生态的工艺品，既符合当前正在倡导的生态设计理念，又展现出了民间工艺美术的文化情感性。苏南运河区域的民间工艺美术一贯强调技艺的细腻精致和材质的精美上品，散发出一种小众情感，但自然特性相对缺乏。当今的消费人群流动性特征明显，市场需求呈多样化趋势。是否可以在创作生产中有目的地对象化，通过材料、工艺的变化，降低原本高档的工艺品成本，从而使产品具有普适性；同时，在保持技艺、材质的前提下提高产品的自然性特征，使高档消费人群感受到天然醇香，这也许能作为民间工艺美术可持续性发展的途径。另外，极端重工重料的价值认识不应再成为创新的圭臬，应强调应时应世的艺术性和装饰性。苏南民间工艺美术历来强调对于材质的追求，但在当前高档材料来源匮乏、成本快速上涨的背景下，一味追求奢华名贵的材料和繁复多变的工艺技巧已不是普遍性的市场需求；而苏北人文情感浓郁的民间工艺美术产品却能唤起当前人们对田园乡土情调的向往，这种新的需求若能被有效利用，必将会成为一条合理的生存和发展途径。
（四）引入高校人文科学的研究资源
第一，引进高校研究人员与地方合作，建立江苏段运河周边民间工艺美术的文献资料库。江苏段运河沿岸的民间工艺美术形式存量丰富，目前，除了各地已经公布的非物质文化遗产名录和文化传承人之外，民间还散佚着众多的文化形式和艺人。当然，对于民间工艺美术的保护也不能面面俱到，需要进行细致筛选和系统归纳，将那些真正具有文化价值的文化种类纳入到保护和发展的程序中来，包括文字的、影像的、图形的、声音的、观念的档案。这对于江苏段运河周边民间工艺美术的保护和发展非常必要。第二，利用高校资源，针对某些领域进行专项研究，探讨其发展的可行性和在当下的文化适应性。江苏段运河沿岸的民间工艺美术种类丰富，做好文献资料库已是一件工作量浩大的工程，不可能事无巨细地对每一种文化形式或艺术品种作专门的研究，因而就必须从各种类的特点以及在当前环境下的文化价值等方面进行有针对性的立项和研究，尤其是对经济水平相对落后地区，如苏北的县一级区域文化应成为关注的重点。通过高校研究人员细致发掘和梳理，结合当下趋势，寻找发展对策，有助于使很多不适应当前文化语境的民间工艺美术种类焕发出新的生命力。第三，根据市场，高校与地方联手研发新的工艺美术种类。高校的特点在于研究能力强，但市场把握方面欠缺；而地方则熟悉市场，但缺乏专门专业的研究人员。因而，完全可以利用二者的互补性进行资源的整合。当前，很多工艺美术种类因不能完满地实现“文化适应”，处于萎缩和消亡的境地，但其中亦有很多工艺美术种类具有很强的艺术价值，只是因为理念、材料、技术等方面的不适应所致。对此，应组织高校研究人员根据市场进行针对性研究，进行技术上的提升，材料上的取代等，从而能使诸多民间工艺美术种类获得继续生存的可能。
（五）努力锻造民间工艺美术的地域文化产业链
民诉法意见范文4
期间和送达
79．依照民事诉讼法第七十五条第二款规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。
80．民事诉讼法第一百一十二条规定的立案期限，因状内容欠缺令原告补正的，从补正后交人民法院的次日起算。由上级人民法院转交下级人民法院，或者由基层人民法院转交有关人民法庭受理的案件,从受诉人民法院或人民法庭收到状的次日起算。
81．向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。
82受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。
83．受送达人有诉讼人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼人送达。受送达人指定诉讼人为代收人的，向诉讼人送达时，适用留置送达。
84．调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。
85．邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
86．依照民事诉讼法第八十条规定，委托其他人民法院代为送达的，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。
87．依照民事诉讼法第八十一条和第八十二条规定，诉讼文书交有关单位转交的，以受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。
88．公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。
民诉法意见范文5
一、消极确认之诉的理论沿革
( 一) 消极确认之诉的历史沿革
消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德国也不是自始就有的,而是随“诉权”学说的变化,在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了 19 世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被 1877 年德国民事诉讼法典加以明确规定〔2 〕。随后,大陆法系纷纷开始立法效仿。20 世纪以后,英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20 世纪 6、70 年代,日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野,直到 21世纪,知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求,学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前,知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形,但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。
( 二) 消极确认之诉的概念、特征
消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分,是诉的一种存在形态,是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼〔3 〕。如: 确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉,它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提,但某些时候又消除了给付之诉的必要,通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。
消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征,第一,消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提,这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷; 第二,请求确认不存在的内容包括: 民事法律关系和民事法律事实,如: 确认婚姻无效,确认不存在不当得利; 第三,消极确认之诉的判决没有给付内容,不具有执行性,只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是: 当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提讼,而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利,在这种情况下,当事方不得已才提起的诉讼,以消除不稳定状态,保护自己的正当权利。
( 三) 我国民事消极确认之诉的基本分类
消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点〔4 〕。
1. 依法律关系不同的分类
法律关系是案件定性的标准,消极确认之诉只是诉的一种类型,由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面,所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同,消极确认之诉可以分为如下几大类: ( 1) 合同类的消极确认之诉,如: 确认债权债务关系不存在; ( 2) 侵权类的消极确认之诉,如: 确认不侵权; ( 3) 主体资格类的消极确认之诉,如: 确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格; ( 4) 身份关系的消极确认之诉,如: 确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。
2. 依诉讼内容性质不同的分类
根据消极确认之诉的内容不同可以分为: 法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常,当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。
3. 依诉讼请求范围不同的分类
根据消极确认的请求范围不同分为: 完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉,完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实; 部分否定的消极确认之诉,当事双方承认存在法律关系或法律事实,只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见,一般只发生在涉及财产性的纠纷中。
4. 根据当事人有无处分权的分类
根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为: 有处分权的消极确认之诉,如: 债权债务不存在之诉; 无处分权的消极确认之诉,如: 确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别,有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害〔5 〕; 而无处分权的消极确认之诉,由于确定的内容是依法律的规定,当事人交涉与否对结果无影响,所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。
二、受理消极确认之诉的法理依据
( 一) 当事人的诉讼权利平等
诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态到法院,请求法院依法裁决的权利,是司法救济请求权 ; 民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利,是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权,也不会去法院( 恶意诉讼、滥诉除外) ,享有诉讼权,也未必真正享有民事实体权。
诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利,而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点,将实体权利与诉讼权利混为一谈,对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告的结论〔6 〕。这严重侵犯了当事人的诉讼权利,造成当事双方诉讼权利的不平等,
也是一些主张消极确认之诉不应受理的理由。 因此,从民事诉讼主体诉权平等的原则出发,受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障,也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的,相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。
( 二) 消极确认之诉存在诉的利益
“无利益即无诉权”,作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指:当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时,为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。
消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷,主张权利的一方不主动提讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利,使双方权利义务关系处于不稳定状态,这种不安定状态对义务人造成了一定影响,原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼,以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。
确认利益是诉的利益之一种,消极确认之诉的利益是指: 法律关系是否存在不明确,导致原告感到其法律地位有不妥状态存在,并且这种状态能够通过确认来去除。在权利人不提讼的情况下,义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。这种确认利益不同于民事实体权益,但是,消极确认之诉中的确认利益也同于一般确认之诉的利益。通说认为,判断确认之诉诉之利益包括三个方面: 一是解决手段的妥当性; 二是对象选择的妥当性; 三是纠纷解决的现实必要性〔7 〕。因此,只要是满足上述三个条件的消极确认之诉就具有了确认利益。
三、我国受理消极确认之诉的现状及问题
( 一) 立法层面
民事诉讼的目的并不仅仅是用来保护实体权利,而是为了解决现实中存在的社会纠纷。如果当事人通过自力救济已不能解决纠纷,就有必要设定一定的诉讼方式予以解决。如此,当事双方才得以向法院提讼,要求解决业已存在的纠纷。但是,我国关于民事消极确认之诉还没有明确的规定,纵观各规范性法律文件,也只能找到一些笼统的相关规定:
1. 宪法及基本法的规定
“无救济即无权利”,大多数国家和地区的宪法都规定了公民基本权利和具体权利受侵犯的救济权利,即“裁判请求权”。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域性的人权公约也确认了裁判请求权,裁判请求权已然成为了人权的一项国际标准,是现代民事司法的最高理念〔8 〕。
如: 我国《香港基本法》第 35 条规定,香港居民有向法院提讼的权利,《澳门基本法》第 36 条也规定,澳门居民有权诉诸法律,向法院提讼。我国《宪法》没有直接规定公民的裁判请求权,只有一些关于公民裁判请求权的保障性规定,例如,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行”以及“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等,这些规定都没有直接规定公民的诉讼救济权,我国公民诉诸法院的权利和请求法院公正审判的权利没有充足的宪法依据〔9 〕。
我国实体法对消极确认之诉的规定散布在个别法律中的某些规定上,如: 《中华人民共和国合同法》第 52 条关于合同无效的规定,《中华人民共和国婚姻法》第 10 条关于无效婚姻的规定等,这些规定从某种程度上证实了我国民事法律规范中有消极确认之诉的内容。但是,从目前的现状来看,消极确认之诉的规范太过狭窄,大部分领域还缺乏具体的法律规范调整,实践中有消极确认之诉的案件到法院,却无法可依。
消极确认之诉是诉讼的一种类型,回归到民事程序法领域,现行《民事诉讼法》中没有关于不同诉讼类型的程序规定,也没有对给付之诉、确认之诉、形成之诉的特点与审理程序做区分,更找不到消极确认之诉的相关规定。从《民事诉讼法》关于案件受理的条件上看,《民事诉讼法》仅在第 119 条规定了案件受理的实质要件。
2. 个案批复及司法解释
我国没有关于消极确认之诉的法律法规之具体规定,实践中遇到的类似案件只能通过司法解释和个案批复来指导。自 2002 年 7 月最高人民法院对“苏州龙宝公司一案”做出的批复〔10〕,确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件,开启了消极确认之诉在知识产权领域的先河。接下来也陆续有不少知识产权不侵权之诉在各地相继出现。于是,最高人民法院审判委员会于 2009 年 12 月通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,该解释第十八条规定:权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵犯专利权诉讼的,人民法院应当受理〔11〕。
尽管该解释只是针对专利权,只涉及案件受理的条件,这已是消极确认之诉在我国立法上的第一次确认。该解释说明消极确认之诉在我国确实存在并应当受理,我国亟需从立法层面将消极确认之诉予以确立。
3. 民事案件案由的规定
消极确认之诉在近几年有着非常大的诉讼市场,但我国 2011 年新修改的四级十部分《民事案件案由规定》只在原有确认合同无效和婚姻无效基础上增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯着作权纠纷”三个四级案由的消极确认之诉,而在其他法律关系中并没有明确规定消极确认之诉,也没有将消极确认之诉独立确定案由。实践中对消极确认之诉是否应当受理,该如何定案由还有很大争议。但新《民事案件案由规定》中规定的: “各级人民法院不能将案由等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第 119 条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”可见,该规定给新类型案件的受理留出了空间。
( 二) 司法实践层面
目前知识产权领域的消极确认之诉已经有了一定成果,但其他领域的消极确认之诉还迟迟不见相关立法。“中钢集团公司与信达资产管理公司沈阳办事处保证合同纠纷”一案是最高人民法院审理的首件债务不存在的消极确认之诉。我国是成文法国家,不
承认“判例”,但通过该案的审理至少确定了消极确认之诉受理的必要性。随着人们法治理念的增强,消极确认之诉也越来越多,人民苦于在消极确认之诉中找不到自己的诉讼地位,通常只能以被告自居,在一些侵权和合同纠纷中,一方当事人经常受到另一方的无理纠缠而使自己处于不安定状态,到法院,法院也不一定受理。 新民事诉讼法要求人民法院对符合民事诉讼法第 119 条规定的,必须受理。但在实践中,对消极确认之诉的受理存在着两种极端,一些法院在受理案件过程中,不顾矛盾化解的效果,一味收进法院,收进来之后发现消极确认之诉通过司法程序处理效果不好,致使群众的权利得不到保障,严重影响了司法权威和司法公信,给法院的工作带来极大的不便,引发了负面的社会效果。另一些法院根据目前消极确认之诉没有具体的受理规定,于是采取“三不”原则,即不收材料,不出具书面裁定,不予立案,不予受理,尽量运用诉前调解或联动调解的方式化解纠纷,也招致了一些当事人和社会的不满。因此,消极确认之诉作为诉的一种类型如果没有诉讼程序这道司法的最后防线保障,当事人的诉权得不到法律的认可,必然无法很好的解决纠纷、保护当事人合法权益。
四、我国受理消极确认之诉的立法设想
目前我国还没有关于消极确认之诉的规范性法律文件,更没有消极确认之诉的法律制度。但是,消极确认之诉日益增多,关于其受理的问题也日益突出,现行民事诉讼法第 119 条已不能简单适用于消极确认之诉的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需对该问题作一个统一的立法规定来规范消极确认之诉的受理问题。
( 一) 裁判请求权的入宪保护
在当代法治社会禁止私力救济的情势下,如果公民、法人的诉讼权利得不到保障,就无法启动民事诉讼程序,当事人的合法权益就无法得到维护和救济。因此,我国必须首先从宪法的角度将诉权作为公民的基本权利予以法定化。最新的宪法修正案于 2004 年通过,至今已逾十年之久,从目前的情况来看,公民的权利意识日益渐长,我国在公民基本权利保护方面也确实还存在着一些不足,在一些基本权利的入宪方面我国很多专家学者们呼声较高,这既代表着人民的利益和期盼,也反映了我国确实需要考虑颁布新的宪法修正案将一些基本权利纳入人权保护范围。裁判请求权的入宪保护一方面是公民基本诉权的保障,另一方面也是我国加入相关国际人权公约后的一项国际义务。因此,笔者建议,在今后的宪法修正案中,有必要将诉权和一些其他基本权利纳入宪法的保护范围。
( 二) 民事诉讼程序法对消极确认之诉的规范
从立法层面保障当事人的诉权,不仅需要宪法的规定,而且更应从民事诉讼程序法上予以规范。本文仅从消极确认之诉的受理角度考虑我国的一些程序法规范,以保障当事人诉权的实现以及规范诉讼活动。
我国《民事诉讼法》第 119 条对条件的规定过于宽泛,实践中难以把握,消极确认之诉中原告是否适格,是否有利害关系,何种程度才有利害关系,靠的是立案工作人员的自由裁量,因此,容易造成实践中经常出现的立案难。我国实行立审分离制,立案庭只能承担案件的形式审查,实质审查应该放到审判庭的诉讼审查过程中,如果立案阶段就对当事人的诉讼请求进行审查,势必会造成部分当事人诉讼权利遭侵害的各种问题。
因此,建议我国民事诉讼的立案范围应该扩大,探索实行有条件的立案登记制度。截止到目前,我国的立案实行的还是审查制度,不仅降低了效率,而且将很多案件拒之门外,使群众的利益得不到保护。
随着市场经济的不断发展,立案审查制度的弊端越来越凸显。司法改革的不断深入,建立有条件的立案登记制度才能适应诉讼市场的发展。所谓有条件的立案登记制度是指当事人向法院提讼,提交了符合要求的状,法院只需做一些程序上的审查。在属于本院管辖的前提下看是否材料齐全,如材料齐全或者在要求补正后收到齐全的材料,法院应进行立案登记〔12〕。
在有条件的立案登记制度下,消极确认之诉无可厚非的能够进入诉讼程序。由于消极确认之诉的一些特殊性,我国民事诉讼法不便于在各部门法中都将消极确认之诉做出规定,建议将消极确认之诉以专章的形式在民事诉讼法中予以规范。但是消极确认之诉也很容易引起滥诉和恶意之诉,这就必然要对其做必要的限制。消极确认之诉需要以程序法的形式来明确立案登记的前提条件,当事人适格,证据特殊规则,各类型消极确认诉讼制度的特殊规定等等。鉴于消极确认之诉一般无执行结果,只是对纠纷双方关系的确认,个人认为一审终审的特别程序就可以解决好消极确认之诉纠纷,如果确认之诉引起了给付之诉,该纠纷的解决还可以在之后的给付之诉中来解决。关于消极确认之诉的一系列制度和法律完善的问题,还有待更深入的探究。
( 三) 消极确认之诉纳入案由规定
案由是争议法律关系的概括,反映案件民事法律关系的性质,所以,理论界和实践中都将消极确认之诉按照法律关系的性质来定案由,这并无不妥,只是消极确认之诉没有在各部分案由中予以明确规定,这很容易让一些法院以无案由的理由将消极确认之诉拒之门外。因此,在理论上已将消极确认之诉作为应当受理的案件类型,以及民事诉讼法也有相应程序性规定的前提下,还需将消极确认之诉以类似于知识产权不侵权之诉的形式,在各部分某些常见消极确认之诉中明确案由是将来的必然。
当前,我国还没有从立法的层面将消极确认之诉纳入民事诉讼的范畴,但是根据新民事案件案由的规定: “各级人民法院不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”如找不到合适的案由但又符合受理条件,可以根据以下原则来确定: 选用案由规定中最类似的案由来确定,并将新确定的案由逐级上报以确保新类型案由的统一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消极确认之诉可以直接以诉请的法律关系或法律事实所系属的案由来确定; 在该消极确认之诉请属于某法律关系的部分事实或部分内容时,可以直接以该法律关系定案由,而不论案由与消极确认之诉的诉请是否在形式上有关联。如: 保管合同不存在的消极确认之诉,可以以保管合同来定案由; 在存有其他法律关系,保管合同只是当事双方的争议事项时,以法律关系来定案由,这样既解决了是否存在保管合同的问题,也可以一并解决该纠纷,避免了再次提起给付之诉。
当然,后一种案由的确定在案件没有进入实质审查的立案阶段是无法确定的,只有案件进入审理阶段才能确定。
民诉法意见范文6
一、明确适用范围
检察建议是一种适用范围较为广泛的监督方式，可以适用不同的监督对象。对于不同的监督对象，应适用不同种类的检察建议。
首先，对于可适用再审程序的判决、裁定和调解书的监督，提出再审检察建议。由于新民事诉讼法将再审抗诉与检察建议并列规定，应从立法设计的原意来对二者予以区分。作为刚性监督的抗诉，学界和实务界存在共识，即在再审抗诉这种检察监督启动方式上应遵循谦抑性。因此，抗诉一般应适用案件比较重大或者是裁判确实明显不公、发生重大错误的情形，而再审检察建议的提出应是再审抗诉手段的替补和优化，在综合权衡提出抗诉与再审检察建议各自可能涉及的诉讼成本、社会影响、办案周期、结果改变概率等利弊的基础上，从经济诉讼和最优选择的角度，提出再审检察建议，以获得最佳监督效果。
其次，对于审判程序中审判人员存在违法行为可能影响公正审判的，提出程序监督检察建议。对于民事审判程序违法行为的监督，根据新民事诉讼法第208条第三款的规定，有的学者主张对于审判活动全面介入、同步监督，笔者认为，这种主张背离了民事检察监督的职能定位，也误解了民事诉讼法此条规定的初衷。民事检察监督的一个重要特点，就是在诉讼活动的违法情形发生后，检察机关才行使法律监督权。“公权力具有天然侵略和强制的倾向性”，检察机关的法律监督权必须依法监督，不能滥用检察权力动辄对法官的审判行为提出检察建议。对审判监督程序以外的审判程序中审判人员的违法行为提出检察建议，此处所说的审判人员的“违法行为”应理解为违反民事诉讼法律法规的行为，诉讼程序操作不规范或审判权行使不当，在没有达到违法的程度且不产生诉讼正义的实质性影响及危害时，检察机关没有必要提起检察建议。
再次，对于民事执行活动存在违法行为可能影响公正执行的，提出执行监督检察建议。最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月29日联合下发的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》中明确规定，检察机关对民事执行活动违法情形可以书面检察建议或提出检察意见的形式开展法律监督，而新《民事诉讼法》将民事检察监督的范围从之前的“民事审判活动”修改为“诉讼活动”，表明将执行程序纳入了检察监督范围之中，在第235条还特别强调“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。因此，根据体系性解释的原则，法律中关于检察机关对于审判程序实施法律监督的规定，只要不与执行程序的性质相冲突，均能够在执行程序中同理适用。因此在执行程序中如果审判人员具有违法行为，检察机关也可以以检察建议的方式予以纠正。
最后，对于民事案件诉讼中的非诉程序法官存在的违法行为，提出纠正违法检察建议。新民事诉讼法基本原则中的“诉讼活动”不仅包括诉讼案件中的诉讼活动，也应当包括非诉案件中的诉讼活动，所以检察机关对于非诉程序的监督也是题中应有之义。本次民事诉讼法修改在非诉程序中增加了确认调解协议程序和实现担保物权程序，使非诉程序更加丰富，实践中非诉程序也会出现各种各样的程序问题，对于这些现象进行法律监督也是很有必要的。
二、确保建议质量
在一些地方的工作实践中，检察建议存在发出多采纳少的问题。这与检察建议柔性监督特点有关，也有其他方方面面的原因。要提高检察建议的采纳率，确保建议质量，笔者认为可以从以下几方面着手：一是提高检察建议审查标准。新民事诉讼法将抗诉和检察建议并列进行了规定，大大提高了检察建议的地位，因此，对于再审检察建议，要按照抗诉的质量要求把握，提高审查标准，提升检察建议质量。其次，要增强检察建议的说理性。对于再审检察建议之外的检察建议，要依据事实和法律有针对性地提出建议。实践中检察建议采纳率低同说理不充分也有重要关系，因此，要重视在检察建议中增强说理，要比照法院民事审判文书说理的水平，充分说明事实和法律理由，针对性强，运用证据准确充分，推动检察建议为法院所接受。再次，要研究完善民事检察工作考评机制。部分地方检察机关考评机制不够科学，容易误导片面追求办案数量的现象，因此，要进一步研究完善民事检察工作的考评机制，对于检察建议，要从重质量的角度予以调整，推动检察建议工作健康发展。
三、规范适用程序
新《民事诉讼法》对于检察建议进行了原则规定，但没有具体规定检察建议的启动、审批、提起等程序。笔者在检察实践的基础上，结合之前高检院和“两高”会签文件，对适用的程序做一探讨。首先，在检察建议的启动方式上，笔者认为，检察建议的启动应当以当事人申请启动为主，检察机关自行启动为辅。在人民检察院作出检察建议应当首先依利害关系人的申请启动，这符合民事诉讼的私权纠纷性质和检察监督谦抑性原则，也契合检察机关民事检察监督人力物力有限的现实。其次，在检察建议的提起程序上，可以参照抗诉程序，检察建议由经办人员提出，由处室集体讨论，呈报主管检察长的批准，重大、疑难、复杂的案件可以交检察委员会讨论决定。再次，在检察建议的发出上，各级检察院 应根据高检院的要求统一规范格式，检察建议书载明的内容包括：案件起因或受理情况、审查查明情况、提出检察建议的理由及法律依据、提出的检察建议内容、要求事项等。
四、加强跟踪问效
检察建议作为人民检察院法律监督权的重要实现方式，代表的就是一种法定国家权力，虽然其监督方式是较为缓和的，但由于国家权力具有强制性的天生倾向，在一定程度上能够发挥预期的成效。因此，应当对检察建议赋予一定的程序性强制效力：检察建议向同级人民法院作出后，后者应当在一定期限内予以回复，在此期间没有回复将要承担一定的法律责任。这也是保证检察建议监督效果的有效途径。而新民事诉讼法并没有对此作出明确规定。