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非法经营罪范文1
一、兜底条款罪状的适用情况
本文调研样本系吉林省2011年至2013年经一审判决认定的非法经营罪案件，共219件。在非法经营罪定性认识上，侦查机关、检察机关和审判机关的契合度达到92.8%，检察机关和审判机关的契合度更是接近100%。这种认识上的高度契合，貌似非法经营罪在适用上没什么问题，而事实上问题尤其集中在兜底条款罪状适用上。非法经营罪案件的法律适用大体分两类：适用明确罪状的和适用兜底条款罪状的。适用兜底条款罪状的案件，又分为有关司法解释作出明确规定和未作明确规定两种情况。需要说明的是，实证考察旨在客观反映兜底条款罪状的司法现状、实务困惑，并非当然认为判决所认定的事实及援引的法律依据就是正确的。
（一）兜底条款罪状的适用率高219件调研样本中，适用刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状的案件最多，共计158件，占调研样本的72%；适用率位居第二的是第（一）项罪状即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，有55件，占调研样本的25%；第三位是第（三）项罪状即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务的”，有6件，仅占3%。调研样本中，没有涉及第（二）项罪状“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五条第（一）项也存在兜底条款：“其他限制买卖的物品”，司法实务中常将一些非典型专营、专卖品的非法经营行为归于此类。
（二）从司法解释有无明确规定看兜底条款的适用情况为严格把握兜底条款罪状适用范围，最高人民法院单独或联合最高人民检察院先后出台6个司法解释和批复，可谓是对兜底条款罪状的细化。适用兜底条款罪状的158件案件中，有关司法解释明确规定适用兜底条款罪状的有101件，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款的有57件。1．司法解释明确规定适用兜底条款罪状的，适用比较集中。6个作出明确规定的司法解释中，调研样本涉及到4个。其中，适用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；再次是传销案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；最后是“瘦肉精”案件，仅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。另外两个未涉及的司法解释是：2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体运用法律若干问题的解释》，2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2．司法解释援引法条时未明确具体罪状的，造成适用困扰。有关司法解释，仅规定适用刑法第二百二十五条认定非法经营罪，未明确应适用的具体罪状，严格地讲属于司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪状的情形。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。鉴于私设屠宰场的行为明显与该法条前三项罪状不相符，故应归类于兜底条款罪状。又如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”制定司法解释时，对援引的法条能明确到具体罪状却未明确，为司法实务徒增不少争议空间。3．没有司法解释，直接适用兜底条款罪状时，定罪趋于扩张，量刑普遍轻缓。（1）从罪名来看，反映出地域特点，鲜见新型犯罪。有关司法解释未作出明确规定，仍适用兜底条款罪状的案件有57件，其中，无资质而经营涉外劳务业务的有26件，无执照而私自办厂的有6件，经营高考作弊器材的有6件，非法营运的有3件，而其他16个涉及范围较分散。透过兜底条款罪的适用，可以看出犯罪行为与地理条件、经济发展水平的关联性，如非法劳务、无证办厂等传统犯罪类型，与吉林省界临俄、日、韩的地理位置及经济欠发达不无关系。（2）从案件数及罪名的年度分布来看，兜底条款罪状的适用稳中有升。调研样本中，2011年非法经营罪案件和有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的案件分别为54件和17件；2012年分别为93件和19件；2013年分别为72件和21件。可见，在有关司法解释未作出明确规定的情况下，非法经营罪兜底条款罪状的适用呈逐年上升趋势。（3）从量刑来看，缓刑适用率高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事处罚，6人被单处罚金，98人被判处拘役或有期徒刑。被判处拘役或有期徒刑的98人中，实际执行刑罚(指主刑)的有24人，被宣告缓刑的有74人。换言之，宣判后被实际剥夺自由的被告人占22%，缓刑适用率高达68%。（4）从财产刑来看，以小额罚金为主。从罚金额度来看，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，除5人免处刑罚以外，有104人被判处罚金，罚金总额达3838.70万元。其中，罚金50万元以上的仅8人，合计罚金2910万元，占罚金总额的75.8%；罚金10万元以上、不足50万元的有20人，合计罚金为487万元，占罚金总额的12.7%；罚金不足10万元的有76人，合计罚金441.7万元，占罚金总额的11.5%。简言之，四分之三的罚金是由不足8%的被告人交纳的。（5）从强制措施来看，取保候审适用率很高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被适用取保候审、监视居住，并且存在地域差异。省会及周边城市对取保候审、监视居住的审查很严格，如长春市仅两起案件适用监视居住，吉林市仅一人被取保候审，其他城市及地区则宽松得多。鉴于刑事诉讼法修改过程中，羁押必要性审查问题一直受到关注，结合调研样本中实际执行刑罚、被剥夺自由的被告人不足四分之一的情况，说明对此类案件被告人应当加强羁押必要性的审查力度。
二、兜底条款罪状在适用中存在的问题及原因
（一）入罪扩张化：非法经营罪定罪依据引用不到位和难以到位具体表现为以下四个方面：1．法律依据明确、具体，但裁判文书引用不到位。2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条要求：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关的法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”但是，有关司法解释作出明确规定而适用兜底条款罪状的101件中，仅有14件对定罪依据引用到位，即86%的判决在引用定罪依据时根本不到位。裁判文书是法院的门面和无声“释法者”，裁判文书应当准确、全面地引用定罪依据，这是裁判文书制作的基本要求，也是明法释理的内在要求。2．法律依据明确，但不具体，使裁判文书引用难以到位。对于司法解释仅规定应依法认定某行为构成非法经营罪，但未明确应适用的具体罪状，使兜底条款罪状适用时难以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。再如2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条仅规定非法经营烟草专卖品，应认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形。虽然实务界对非法经营烟草专卖品的行为适用非法经营罪第（一）项罪状的问题已达成共识，但对使用Pos机结算套现应适用哪一项罪状尚存争议。有人主张，使用Pos机结算套现的行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，故适用非法经营罪第（三）项罪状；有人则认为，应适用第（四）项兜底条款罪状。在制定司法解释时，如果援引设有款项的法条时直接明确到具体款项，不但能减少实务困惑，而且有利于落实最高人民法院裁判文书制作要求，有助于提升司法公信力。3．相关国家规定的参照援引十分有限，裁判文书引用随意化。在适用兜底条款罪状时，裁判文书应当援引相关的法律、法规，这是兜底条款罪状制约功能的体现。①刑法第九十六条明确规定了“国家规定”的范围，国务院部门规章尚且不属于认定犯罪的依据，地方性法规和地方政府规章更不能视作“国家规定”。从司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件来看，少数判决援引的“国家规定”已明显溢出法定范围之外。比如一起经营涉外婚介业务的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，不仅援引了国务院办公厅《关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》，而且援引了民政部办公厅《关于认真贯彻国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知有关问题的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收购粮食的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，援引的是某省的粮食流通管理条例。4．具体罪状中隐含着兜底式表述，引发适用争议。值得一提的是，除了刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状外，该法条第（一）项还有“其他限制买卖的物品”之兜底式表述。由于非法经营罪是法定犯，除食盐、烟草等典型专营、专卖品以外，还存在很多非典型专营、专卖品。有些物品是否属于专营、专卖品，连法官、律师等专业人员都难以判断，何况是普通群众？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、处于社会低层的谋生型经营者准确把握入罪边界，未免过于苛求。比如倒卖直补农用车的7起案件，均援引刑法第二百二十五条第一款第（一）项，但判决普遍没有写明所依据的国家规定，仅有一份判决作出明示，但所援引的是省级农机购置补贴工作监督管理办法和地区农业委员会文件。在审理过程中，有人主张，此类情形适用兜底条款罪状更稳妥。概言之，法官在制作裁判文书时，引用法律依据应当准确、到位，否则被告人无法“对号入座”，难以息诉服判。随着裁判文书上网，可能引发更多的人质疑法官能力与人格，质疑裁判公正性和司法公信力。对设有款项的法条，在制定司法解释时就未援引到位的，主要是立法方面问题。而在没有司法解释的情况下，司法实务中又将刑法确定的“国家规定”变异为“国家有的规定”，地方性文件、省市级的行政规章被变相升格为国家规定，并成为定罪的重要依据，问题就变得更为严峻和复杂。
（二）刑罚轻缓化：从严入罪的风险通过从宽量刑得以转嫁根据有的学者对非法经营罪兜底条款的实证分析，非法经营罪的缓刑适用率高达42.8%，远高于同期全国缓刑适用的平均比例。①而调研样本中，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，缓刑适用率达68%，另外还有10%的被告人被免予刑事处罚或单处罚金。总体而言，刑罚轻缓化程度高达78%。适用缓刑的理由主要有自首、认罪、退赔损失和交纳罚金，并且实际适用缓刑的被告人或多或少都交纳了罚金。无论是适用缓刑的人，还是实刑犯，共同特征是无前科。1．罚金交纳与缓刑适用情况呈正相关关系。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，被判处实刑的24人，刑期从有期徒刑六个月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯数罪中的非法经营罪被判有期徒刑八年；三名因非法办理涉外劳务涉及被害人众多、无力赔偿，被分别判处有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期总和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他们的一个共同情节是未交纳罚金，与适用缓刑者形成明显的反差。2．罚金适用率与社会危害程度呈负相关关系。罚金数据表明，罚金总额的75%以上是由少数被告人交纳的。适用兜底条款罪状的被告人中，有76人被判处的罚金不足10万元，人均罚金为5.8万元；其中27人的罚金均在两万元以下，罚金总计才42万元。也就是说，占罚金总人数26%的人员所交纳的小额罚金，仅占罚金总额的1.1%。由于涉案金额决定罚金数额，结合从追诉之初就有一些人被采取非羁押强制措施的情况来看，足以推定这部分人的社会危害程度不是很高。事实表明，非法经营罪案件中，被告人被判处的刑罚以财产刑为主，是否适用缓刑，关键要看是否交纳罚金。在适用兜底条款罪状时，如果罚金如此重要，并且罚金数额如此有限，那么引入刑罚规制手段的必要性何在？如果行政处罚手段足以规制现有的、适用兜底条款罪状的非法经营行为，那么“刑罚过剩”就不是虚谈，而是被刑罚轻缓化的表象掩盖了。
（三）程序简单化：刑罚实质侵犯被程序的合法形式所淹没1．简易程序的合法适用，实际阻却了慎用兜底条款罪状的可能性。根据刑事诉讼法相关规定，对于基层法院管辖的案件，只要事实清楚、证据充分，被告人认罪且对指控的犯罪事实无异议，被告人对适用简易程序无异议的，即可适用简易程序。仅从此规定来看，调研样本中并无违法适用简易程序的现象。从判决是否适用简易程序来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪的57件案件中，有20%适用简易程序，有5%在判决中标明系经过审判委员会讨论决定。考虑到非法经营罪兜底条款罪状存在上述诸多问题，虽然不能断言这些案件在定性上缺乏必要且充分的论证，但事实呈现出的表象会引发这样的忧虑。2．辩护意识的增强，实际转化为入罪后不能适用缓刑的风险。从聘请辩护律师的情况来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款的57件109人中，有22件39人聘请了辩护律师。从是否适用缓刑的角度看，适用缓刑的被告人有80%未聘请辩护律师，而被实际执行刑罚（主刑）的被告人中有20人聘请辩护律师，占此类被告人的83%，占聘请律师的被告人的51%。从文化程度来看，109人中，初中以下学历的占70%，大学以上学历的占10%。大学以上学历的12名被告人中有67%聘请了辩护律师。这反映出两个现象：一是辩护意识与文化程度呈正相关关系。此类犯罪的文化程度普遍较低，辩护意识不强；文化程度较高的被告人，辩护意识也相对较强。二是辩护与缓刑适用呈负相关关系。辩护意识往往将被告人引向不利境地，有辩护律师的反而难以获得适用缓刑的机会；反之，适用缓刑的概率较高。据统计，针对定罪依据的辩护意见，主要焦点有二：一是违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件，而被告人所违反的国家规定到底是什么？二是违反“国家规定”、违反“国家禁止规定”和违反“国家有的规定”三者之间的界限是什么？认定被告人的行为属于前者的理由充足吗？在兜底条款罪状适用存在诸多问题的情况下，应当对辩护律师参诉提供保障，并对辩护意见给予应有的重视。进一步讲，保障被告人的辩护权利，确保辩护律师参诉，直接影响到非法经营罪的收缩或扩大，足以改变非法经营罪的弹性空间。
三、严格适用兜底条款罪状的必要性及几点建议
（一）符合刑法谦抑性的精神实质刑法的谦抑性，又叫刑法的补充性，是指只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑罚的必要时，才能发动刑法。①如果某一行为能够通过刑罚之外的手段加以规制，就不要动用刑罚；只有在民法、行政法等法律手段穷尽仍然不能规制的情况下，才能运用刑罚的手段加以规制。通过前文论述可见，非法经营罪的兜底条款罪状在适用时正日益背离刑法的谦抑性原则。究其原因，不仅因为非法经营罪源自投机倒把罪，主要是因为该罪第（四）项兜底条款罪状的表述方式具有极大的不确定性。近年来，一系列的单行刑法、司法解释以及相关案例对兜底条款罪状进行了扩张解释，引发学术界争议和司法困惑，甚至有人直言不讳地指出：“只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更合适的具体罪名，均可认定为非法经营罪。”②非法经营罪已然从原来的“口袋罪”走向另一个“口袋罪”，从扩张走向了变异。③非法经营罪系经济犯罪，刑法在介入经济领域时需要更充足的理由，以确保刑法相对于其他法律手段的优越性。刑法对经济领域的介入程度必然影响着经济活跃程度，因此，应当严格适用兜底条款罪状，能够通过民法、行政法进行规制的违法经营行为，就不要认定为非法经营罪，只有这样才符合刑法谦抑性原则的精神实质。
（二）符合市场经济发展的内在要求虽然非法经营罪的立法现状有它存在的客观背景，但是，随着市场经济的深入发展，我国将加快完善现代市场体系。十八届三中全会决定明确提出，建设统一开放、竞争有序的市场体系，建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由“先证后照”改为“先照后证”，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化经营环境。随着改革的深入，新的经济犯罪查处将逐渐减少，行政审批事项将进一步缩减，个体权利保障将进一步加强，在市场调控领域运用刑事手段应当更加谨慎。非法经营罪不同于严重暴力犯罪，既有案例已充分表明，绝大多数被告人系初犯、非暴力、社会危害性小，故在适用兜底条款罪状时，应优先考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，对能不入罪的被告人尽量不入罪。严格非法经营罪的入罪标准，就必须更谨慎地适用兜底条款罪状。只有这样，才不至于让经营者在不可预知的法律风险中开拓市场，才不至于扼杀经营者的创造性，从而培养和保护市场的经济活力。
非法经营罪范文2
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。
（一）客体要件
本罪的客体要件为国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，根据我国公司法规定，有限责任公司董事会对股东会负责，行使下列职权：
（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；
（2）执行股东会的决议；
（3）决定公司的经营和投资方案；
（4）制订公司的年度预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；
（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度。
有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（3）拟订公司内部管理机构设置方案；
（4）拟订公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具体规章；
（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（8）公司章程和董事会授予的其他职权。
股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人、董事会对股东大会负责、行使下列职权：
（1）负责召集股东大会、并向股东大会报告工作；
（2）执行股东大会的决议；
（3）决定公司的经营计划和投资方案；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；
（7）拟订公司合并、分立、解散的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）聘任或者解聘公司经理、根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度。
股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（3）拟订公司内部管理机构设置方案；
（4）拟订公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具体规章；
（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（8）公司章程和董事会授予的其他职权。
由此可知，公司、企业的董事、经理具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广大的股东和出资人的利益有很大影响。我国公司法因之规定了董事、经理的义务。
（1）董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
（2）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
（3）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。
（4）董事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。
（5）董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
董事、经理违反相应的义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业的股东和出资人的财产权益，同时构成对国家公司管理制度的侵害，应承担相应的法律责任。我国公司法及本法对董事、经理违反相应的义务应承担刑事责任作了相应规定，对打击当前公司、企业的董事、经理的渎职行为有重大作用。
（二）客观要件
本罪的行为方式有以下几种情形：
1、自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。自己经营，有的是以私人名义另行注册公司经营，有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向己独资或者参与了出资的公司、企业、不论是否以本人名义，都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营，是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等。
2、自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。如果经营的营业为两类以上，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给个人或为他人经营的公司、企业；或者高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损、应降低的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品、转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利，如果没有利用职务之便、即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。所谓利用职务便利。是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件。既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
最后，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，亦不能构成本罪。
（三）主体要件
本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业，所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员。所谓经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员。
（四）主观要件
本罪在主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
根据本条的规定，区分本罪与非罪，即与一般违法经营行为的界限，可着重从以下三个方面考察：
1、行为人是否利用了职务上的便利，如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以犯罪论处，如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。
2、行为人经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。
3、行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到数额巨大，不能以犯罪论处。
（二）本罪与公司、企业人员受贿罪的界限
本罪与公司、企业人员受贿在犯罪的主观方面均为直接故意，都有获取非法利益，财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在：
1、犯罪主体有所不同。公司、企业人员受贿罪的主体是在公司、企业中工作的不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员。这里的公司、企业，包括不同种类或性质的公司、企业，这里的公司、企业工作人员包括在公司、企业中工作的所有工作人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。
2、犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：本罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益；而公司、企业人员受贿罪则是行为人利用职务之便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。
非法经营罪范文3
2002年5月中旬，四川省彭州市甲粮站站长李某、乙粮站站长王某得知重庆市某粮油批发市场要拍卖陈化粮的消息，经打听，他们咨询到参与竞拍的入场条件只能是饲料厂和酒精制造企业后，明知自己所在的粮站并不具备购买陈化粮的资格，但仍执意想参加，于是他们就找到该市饲料厂厂长何某，共商以该饲料厂的名义到重庆市竞买陈化粮进行倒卖。何某在两个粮站站长许诺分配利润的情况下，就将该饲料厂营业执照、委托书等相关资料提供给他们到重庆市粮油批发市场报名竞买陈化粮。
在重庆粮油批发市场上，乙粮站站长王某于5月15日至18日以饲料厂的名义共签订购买陈化粮合同六十四份，总计5670吨，价值人民币371.248万元。之后，他将其中的二十九份合同交给了个体户于某负责销售，三十五份合同交给谢某负责销售。他们分别以780元/吨至860元/吨不等的价格卖给1家设在某省的国家粮食储备库、成都、重庆的4家粮站以及某粮食局一下属企业。
本案的事实是清楚的，但是在认定上列人员倒卖陈化粮的行为上应当由行政法规还是由刑事法律来调整，认识存有分歧。
分歧意见：
第一种意见认为，王某等人的行为构成非法经营罪。理由是：一、1998年6月6日国务院的《粮食收购条例》第五条规定："……粮食加工企业和饲料、饲养、医药等用粮单位可以委托当地国有粮食收储企业收购原料用粮；但是，只限自用，不得倒卖。……"第十三条规定："未经批准，擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理机关没收非法收购的粮食，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款，依法吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"二、2001年7月31日的《国务院进一步深化粮食流通体制改革的意见》中也规定了"……对已经出现的陈化粮，经国务院批准，集中用于生产酒精、饲料等，不得流入粮食市场……"而本案中王某等人在重庆粮食市场竞买陈化粮，所使用的虽然是饲料厂的营业执照和相关手续，从表面上看，其买卖手续在是齐全的。但是依据上述规定，既然是以饲料厂为名购买的原料用粮就只能自用，不能倒卖，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。那么，王某等人事实上倒卖陈化粮的行为就应该符合《刑法》第225条第一款的规定"未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为"，故应构成非法经营罪。
第二种意见认为，王某等人的行为不构成非法经营罪。理由是：《中华人民共和国刑法》第225条中 "未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的" 规定，应理解为行为人所经营的应该是法律和行政法规中明确规定了不能自由买卖的物品，才能视为非法经营。到目前为止虽然与粮食相关的文件、规定有许多，有些还专门提及到陈化粮，但这些文件不属于行政法规的范畴。故王某等人倒卖陈化粮行为要作为犯罪来处理于法无据，根据刑法的罪刑法定原则，王某等人的行为不能构成非法经营罪。
非法经营罪范文4
2006年底，被告人许振国通过分宜人楚霞、深圳人雷雪介绍安排作为宜黄人龚世涛下线在网上进行注册购单后加入“瑞士共同基金”网络，取得发展下线人员资格。该基金网络规定，投资者投资1000美金即可成为基金会员获得经营权，购买后有连续十五个月的回报，前三个月每个月的回报额为投资额的10%、后三个月增加5%的回报（四月份后又推出平均每个月回报为投资额的25%，连续回报十个月即停止），此外如介绍他人加入购买，则可得到其发展的下线投资额的10%的推荐奖和下线每月固定返利收益额10%的分红奖，另如发展的左右下线当月各新增10000美金，可获得1000美金的平衡奖。被告人许振国为谋取非法利益与同年12月底将该基金介绍给被告人曾木兰发展曾木兰为其下线。被告人曾木兰向许振国购单取得发展下线人员资格后伙同被告人陈早生以其开设的“莱蒂菲”化妆品店为经营场所，以该基金网络为平台，以高额回报为诱饵，向群众介绍并大量发展他们投资购买，以谋取非法利益。在经营过程中有许振国指导陈早生进行网上操作、下载、打印投资证书，由曾木兰、陈早生将收到的投资款通过银行汇入许振国账户或返利给下线投资人，许振国将收到的投资款汇入其上线刘翠平或刘翠平指定的账户。截至2007年8月中旬“瑞士共同基金”网站关闭前，被告人许振国、曾木兰、陈早生在抚州市区共先后直接或间接发展汤桂花、陈友堂、甘麟风、江水香等下线200余人次，接受投资300余单次，非法经营额高达730余万元人民币。经中国证监会认定，“瑞士共同基金”在我国境内不具有证券投资基金的合法地位，不具有经营的合法性。2009年4月许振国、曾木兰、陈早生被抚州临川区人民法院均以非法经营罪予以定罪量刑。
该案属典型的传销活动，被告人许振国、曾木半、陈早生三人，要求交纳一定的投资额为条件取得加入该基金资格，并通过对被发展人员以直接或者间接发展的人员数量为依据增加投资额与固定返利收益额的分红等方式牟取利益，使发展下线人数达200人次，运作的资金额高达730余万元人民币。三名被告人的行为符合新增“组织、领导传销罪”的关于传销违法犯罪活动特征的规定，要求参加者以购买基金额为名交纳费用以获得加入资格，以诱骗他人参与传销活动；在传销组织中有一定顺序的层级，以直接或间接发展下线人员的数量作为返利依据，以引诱参加者继续发展他人参加。案件审理过程中，对被告人的定罪涉及到适用新的刑法规定还是适用原有规定的问题，即定非法经营罪还是依照新增加的组织、领导传销罪定罪量刑。
2009年2月实施的我国《刑法修正案》（七）第四条新增“组织领导传销罪”——“在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。以往针对传销这类案件司法实践处理上，主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究行为人刑事责任，但这些罪名主要是以非法经营或者诈骗的数额为依据，往往难以搜集证据确认，很大程度上影响了对传销这种犯罪行为的惩治效果。这一罪名弥补了我国刑法之前没有专门针对非法传销罪名的不足，从法律上解决了对传销组织者和领导者刑事处罚力度不足的问题，真正形成了刑事打击与行政处罚有机结合、层次分明的打击传销法律体系，有力推动打击传销工作的进一步开展。
二、原有打击非法传销活动的相关规定
原有打击非法传销活动是以行政处罚与刑事处罚相衔接递进的体系：
（一）相关行政规章、法规有：1. 1998年4月实施的《国务院关于禁止传销经营活动的通知》（下简称98年《通知》）；2. 2000年8月13日国务院办公厅转发工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》（下简称2000年《通知》）；3. 2005年11月1日实施的《禁止传销条例》（下简称《条例》）。
相关的行政处罚法规只有《禁止传销条例》可操作，执罚的主体是工商行政管理机关。对传销人员的行政处罚，是依据《禁止传销条例》第二十四条的规定。对传销人员的行政处罚，是依据《禁止传销条例》第二十四条的规定，根据组织策划者、介绍、诱骗、胁迫他人参加者、参加者三个等级分别处以不同金额的罚款。非法所得、非法财物由工商部门没收。对于有合法执照的企业从事传销行为的，由工商机关给予责令停业整顿或者吊销营业执照的处罚。
（二）打击传销的刑事法律有：1. 《中华人民共和国刑法》第225条非法经营罪的第4项“其他严重乱市场秩序的非法经营行为”；2.2001年4月施行的《最高人民法院关于情节严重的传销或者行为如何定性问题的批复》（下简称《批复》）中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。3、对传销行为追诉标准：2001年4月18日施行的《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》中七十条规定：从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得1万元以上的。
由行政法规递进为刑事处罚，有一个发展阶段：《通知》第三条规定，对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。这其中仅对利用传销进行的涉及其他犯罪活动的才予以移送司法机关追究刑事责任，而对传销行为的本身未规定追究刑事责任。而2000年《通知》与《条例》则都是直接规定对于对工商行政管理部门查处的涉及犯罪的传销行为都应当移送公安机关立案侦查。尤其是第2000年的《通知》第二条，是在《批复》出台前，在行政文件中规定对于情节严重涉嫌犯罪的传销或变相传销行为的组织者，要按照司法程序以《刑法》第225条（非法经营罪）有关规定处理。
三、组织、领导传销罪与非法经营罪的冲突
将打击非法传销活动与“非法经营罪”罪名联系源于《批复》的明确规定，将非法或变相传销活动归于“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”之一，将传销活动达到非法经营罪的法定追诉标准时，以非法经营罪定罪处罚。而修正案（七）新设的“组织、领导传销罪”，改变了传销行为的原有刑法规制，导致了二罪名的适用产生冲突。有学者提出，该条款生效后，对于组织、领导实施传销行为者，情节严重或者情节特别严重，依规定构成组织、领导传销罪，在《批复》未明文废止的情况下，该情形可能同时构成非法经营罪，即非法经营罪和组织领导传销罪的“双轨制”。 笔者认为，新罪名的设立，将使对组织、领导传销活动人员不再以非法经营罪追究行为人的刑事责任，而以组织、领导传销罪论处，对于其他参与非法或变相传销活动的人员则以行政处罚处理。理由有：
（一）根据法律的效力等级，刑法修正案条款当然高于司法文件，除现今处理《修正案》（七）颁布前实施组织、领导非法或变相传销活动可能适用外，今后不再以非法经营罪追究组织、领导传销活动人员的刑事责任。
（二）1.适度原则——由刑法的谦抑性、最后手段性和有限性等本质决定，即刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象；只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入；刑法规范的和刑法规范功能效力的范围有限而不全面，组织领导传销罪只将传销活动的组织者、领导者作为组织领导传销者的犯罪主体和打击重点，对一般的传销参与人员则采取行政处罚和教育相结合的措施。2.协调补充原则——刑法应与行政法规互相协调，强调刑法的特殊性对行政法规的补充性，应把刑法规范与经济、行政法律规范衔接起来。违反某一经济行政法律法规是构成经济犯罪的前提，这使得在适用刑法规范之前，应更大程度地了解有关经济法规的内容，侧重于关注具体经济犯罪与经济违法的界线，避免将所有非法或变相传销活动的参与人员都适用刑法规范来规制。这都要求在打击非法或变相传销活动时需要的是行政法规与刑法规范协调统一的法律法规体系。
（三）适用非法经营罪规制非法传销活动的不足
有非法经营罪规制传销犯罪，在一定时期为打击传销及时提供了法律依据，对打击传销起到必要的积极作用，但随着情况的变化与发展，其不足也逐渐显现出来。
1、用非法经营罪惩处传销犯罪行为，有违反罪刑法定原则之嫌。司法机关以司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重秩序的非法经营行为”，并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处。与之相并列已明确非法经营罪的其他四种客观表现形式相比较，前四种均为经营特殊对象或特殊行业行为，违反了我国已设定市场准入制度的烟草、药品、外汇、出版、电信等行业并严重扰乱市场秩序，作为该罪第五种的非法经营行为本应与前四种行为类型类似，属于经营特殊对象、特殊行业或两者兼有的行为。但非法传销活动既没有正常的市场交易活动，也没有真实的商品、标的，不同于前四种非法经营活动。
根据《条例》第2条关于“传销”的定义，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。其行为特征可以由几方面把握，(1) 销售方式及范围。采取无店铺经营方式,以发展下线为维系其运转的生命线,组织者往往首先利用各种社会关系,在同学朋友以至亲属间寻找销售对象,下线又用同一种方法发展下层次的参加者,从而构成一种金字塔型的销售网络。(2) 推销手段，快速创业致富为幌子,许诺给予参加者高额回报或销售商品中提成的权利等。（3）销售载体，近年查获的载体已由虚拟化，由原先的实际伪劣实物商品而逐渐演变为一些只具有象征性的物品,如资格证书、银行卡、期权卡等。（4）运作方式，组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作。（5）获得利润途径，组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用；而先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的。因此，非法传销行为与其他非法经营罪的行为方式不同，分属不同的行为类型，一个是市场主体准入制度，一个市场主体的销售方式。其次就是否有正规经营活动也存在差异。前四项非法经营罪客观表现都有正常的经营活动，真实的商品、标的，而传销往往以发展下线、收入门费为主要谋利手段，有些并没有正常的市场交易活动。
2、非法经营罪的犯罪客体不同于非法或变相传销活动侵犯的客体。非法经营罪规定在《刑法》的“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中,其犯罪客体是经济秩序之中的市场秩序。而根据98年《通知》第1 条的规定“……其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，……严重破坏正常的工作和教学秩序; ……干扰正常的经济秩序”，可见非法传销活动危害性在于它侵犯了社会管理秩序。在刑法意义上,“市场秩序”与“社会管理秩序”是两个截然不同的概念,各具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进行日常管理而形成的有序状态,它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。
3、就犯罪数额而言，以非法经营额或者违法所得额为依据不足以衡量非法传销活动的情节严重性。非法经营罪的情节严重程度是以个人或单位非法经营数额来划定，而非法经营的数额不能全面体现非法传销的整体社会危害性。如数额多少无法说明行为人在金字塔式组织结构的传销犯罪中所起作用的大小；单纯的数额大小会扩大刑事处罚对象，或是遗漏对一部分犯罪分子的刑事制裁。
四、二罪的比较
根据刑法从旧兼从轻原则，即新刑法原则上不溯及其生效以前发生的事情和行为，只有新刑法对某种行为不再认定是犯罪或者对该行为的处刑标准变轻时，才会适用新的刑法规定。
1、非法经营罪属于情节犯，分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，或是数额犯，根据2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》要求达到一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪，即是需要计算经营所得。而组织、领导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。“情节严重的”，则在较重法定刑幅度内量刑。该一新罪名，是将惩罚传销犯罪行为提前到组织、领导阶段，且不像原来需要等获得非法所得才可以处罚，这一规定对那些传销领导者、组织者将会产生巨大的威慑力，有利于对传销犯罪的及时依法惩治，有利于维护社会主义市场经济秩序。
2、两档法定刑相比较而言，主刑基本相同，但是非法经营罪采用的是倍数罚金且有单处罚金刑的规定，即处违法所得一倍以上五倍以下罚金，而由于传销行为交易的隐蔽性及计酬方式、人员众多性的特点，违法所得和经营数额可能无法查清，以此为依据确定罚金数额是比较困难的。组织、领导传销罪则采取抽象罚金制的规定。非法经营罪与组织、领导传销罪在法定刑上非法经营罪的第二档法定刑规定上有没收财产的规定，而组织、领导传销罪只有罚金刑的规定，没有没收财产的规定。
3、犯罪主体不同。根据刑法第二百三十一条之规定，非法经营罪可以由单位主体构成，对单位犯本罪的，采取双罚制。而组织、领导传销罪只能由自然人构成，不包括单位犯罪的情形。除去个人为进行违法传销犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的情形应以个人犯罪论处外，对于有些不法公司开展变相传销活动的，可以由工商部门依据相关法律法规对其罚款甚至吊销营业执照等行政处罚。
非法经营罪范文5
一、传销型非法经营犯罪的特征
传销型非法经营犯罪，是指行为人为牟取非法利润，违反国家规定从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。此种犯罪主要有如下特征：
（一）侵犯的客体是国家对市场经营活动的管理制度。就一般意义而言，传销是指生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。由于具有销售方式便捷、成本较低等优点，传销在国外得到了比较普遍的运用。但自上世纪80年代末90年代初传入我国后，由于传销自身存在着难以克服的诸种弊端，且我国市场经济体制尚不完善，群众消费心理不成熟，传销已蜕变成为国际社会普遍禁止的“金字塔销售方式”。一些不法分子违反国家规定进行传销或变相传销，并利用传销实施种种违法活动，严重干扰了正常的市场秩序，且损害了消费者利益，严重影响社会稳定。
（二）在犯罪客观方面表现为传销和各种变相传销活动。从目前各地查禁的情况来看，大多数传销活动是以销售商品为幌子，以快速致富、高额回报为诱饵，欺骗群众加入传销组织，从而形成违法销售网络，最终达到牟取非法利润的目的。根据国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第二条之规定，传销和变相传销行为主要表现为：（1）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬；（2）参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报；（3）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定；（4）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用；（5）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作；（6）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从相传销的活动。
（三）犯罪主体是一般主体，即凡达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。根据刑法第二百三十一条的规定，单位也可构成本罪。
（四）在犯罪主观方面，只能由直接故意构成，且一般具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销或变相传销的行为破坏了国家对市场的管理秩序，为国家法律所禁止，但为牟取非法利润仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。二、传销型非法经营犯罪的侦查步骤
（一）会同有关部门对传销型非法经营活动开展调查
实践中，涉嫌传销型非法经营犯罪案件的线索通常由工商行政管理局等经济管理部门发现，并移交公安机关。在接到非法经营犯罪线索后，公安机关应会同有关部门对案件开展调查，借助其熟悉专业知识的优势，对案件性质做出准确认定，并共同研究确定侦查方案。
传销型非法经营活动必须先由工商部门或其他行业主管部门出具认定材料，以此作为公安机关开展侦查工作的基础。但是，作为公安机关的侦查人员要摆正自己的位置，既要做到依靠专业部门，又要做到不依赖专业部门。工商部门及其他行业主管部门具有的优势仅限于他们的业务范围内，对于复杂多变的经济案件侦查，还要依靠侦查经验丰富的公安干警。我们要借助专业人员的知识发现犯罪的蛛丝马迹，但决不能以专业部门熟悉情况为由，将全部侦查取证工作推给工商部门及其他行业主管部门。
（二）查明非法经营活动的具体情况
在对传销型非法经营犯罪展开侦查工作时，应从以下三个方面入手：
1、划清罪与非罪的界限
（1）非法经营罪在客观方面以情节严重为构成要件，因此，违反国家规定进行传销或变相传销活动情节一般的，属于一般违法行为，由工商行政管理部门予以行政处罚；只有情节严重的，才能以非法经营罪追究刑事责任。
（2）随着我国社会主义市场经济的发展，商品经营手段日趋丰富，专卖、、特许经营等已成为常见的营销方式。在处理传销或变相传销案件时，应注意从销售方式、目的、载体等方面区分上述营销方式与传销的区别，以保护正当的市场经营活动，避免罪及无辜。
2、控制涉案人员的动向
人是犯罪行为的主体，单位犯罪也由具体行为人表现出来，所以控制涉案人员是侦查工作的重中之重。要做到了解涉案人员的基本情况、掌握其活动规律、交通工具及社会关系等等，在必要时要采取一些特殊的侦查手段。
（1）内线侦查是指侦、特大经济犯罪案件时，使用秘密力量，接近犯罪嫌疑人或打入犯罪集团内部开展侦查的特殊手段。传销型非法经营犯罪内部组织结构上表现为“金字塔”的形式，上下级关系错综复杂，且组织内部防范措施严密，成员间多以电话或手机联系，实行上、下线单线联络，所以在其组织内部安插眼线进行侦查，有利于直接获取犯罪证据，弄清上下级关系。
（2）外线侦查是指侦、特大经济犯罪案件时，为掌握犯罪嫌疑人的活动规律，达到扩大线索、证实犯罪、获取证据的目的，对犯罪嫌疑人进行监视控制的特殊侦查手段。如跟踪、守候、监视、密拍密录等。
（3）技侦手段是利用现代声像、电子、通讯、检测等技术发现、获取证据，配合侦查的特殊侦查手段，只能用于重、特大的经济犯罪案件。有的传销组织的高层人员对传销活动进行电话“遥控”，运用普通侦查手段很难发现其身份和活动规律，所以采取技侦手段也是十分必要的。
3、掌握涉案资金的流向
在经济犯罪侦查中，资金的流向始终是经济案件侦查的主导思想。在侦查传销型非法经营犯罪时，我们通常采用以下三种方法：
（1）会计勘验手段，是指侦查人员对经济犯罪案件进行侦查时使用的一种技术手段，是通过对单位或公民会计资料的检查，以获取犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据，确定犯罪事实是否成立的一种专门的调查和鉴定活动。传销型非法经营犯罪由于上下级关系复杂，工资、奖金、提成方式各异，一般的侦查手段不易弄清涉案资金的流向，而公司的财会资料是最直接、最有利的证据，所以在侦查中要以会计勘验手段为主，力争第一时间控制财会凭证。
（2）查询、冻结和封存手段。查询是掌握被查单位或公民储蓄、资金、股票等账户的历史明细，发现犯罪线索的一种侦查手段；而冻结和封存是在一定时限内限制对特定款物的自由支配权。查询、冻结和封存手段是经济犯罪侦查中普遍使用的侦查手段，可以查清、控制通过金融机构的涉案资金，达到发现犯罪线索、掌握资金流向、防止赃款流失的目的。
（3）勘查有关电子资料和网络结构。经济犯罪又被称为“白领犯罪”，基本上是智能型犯罪，也常采取智能手段实施犯罪。传销型非法经营犯罪主体也常具有丰富的电脑网络知识。随着会计电算化和网络技术的迅速发展，传销活动中使用的文字材料、会计账目、人员结构图等等都能在计算机中反映出来，所以在对传销型非法经营犯罪进行侦查的过程中，要注重对其电子资料和网络结构的勘查。
三、侦查传销型非法经营犯罪应注意的问题
（一）传销型非法经营犯罪特征的主要表现形式
1、网络结构。传销或变相传销采取无店铺经营方式，以发展下线为其运转的生命线，组织者往往首先利用各种社会关系，在同学、朋友以至亲属中间寻找销售对象，下线又用同一方法发展下一层次的参加者，从而构成一种链式的销售网络。
2、高额回报。传销活动往往以快速致富为幌子，许诺给予参加者高额回报或销售商品从中提成的权利。
3、载体低廉。传销或变相传销活动往往以一些价值低廉的产品甚至伪劣产品为载体，常见的有保健品、化妆品、墓穴等等。近年来，传销活动又呈现出载体虚拟化的趋势，如资格证书、银行卡等。
（二）侦查中要分清传销活动中不同层次参加者的责任
传销活动在组织结构上表现为“金字塔”的形式，最顶端为策划、发起者，往下则为不同层次的其他参加人员，在各层之间则形成所谓上线和下线的关系。国家工商行政管理总局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》中的相关规定，对传销或变相传销行为情节严重构成犯罪的，应追究组织者的刑事责任；对一般参加者，则不予追究。公安机关在侦查过程中，要注意收集反映上线和下线关系的证据，如涉案人员的口供、传销网络图、公司职务表等，以分清传销活动中不同层次参加者的责任。
笔者认为，对组织者的认定应当以行为人在传销活动中的地位和作用为依据，组织者并不限于策划、发起人，对于传销组织成立后积极加入其中，并在由其实施的传销活动中起到组织作用的，也可以认定为组织者予以追究。当然，不同层次的组织者在共同犯罪中的地位和作用存在主次之分，故在追究刑事责任时应注意主、从犯的区分问题。
（三）侦查中确定犯罪数额的问题
根据刑法第二百二十五条之规定，非法经营罪以情节严重为构成要件。对于传销型非法经营罪来说，衡量情节严重与否的标准是非法经营数额及违法所得数额。因此，确定非法经营数额与违法所得数额，对此类案件的侦查具有十分重要的意义。
1、传销或变相传销通常以远高于成本价的价格销售商品，甚至根本无商品可售。从实践中的查处情况来看，传销组织者往往以高额回报为诱饵，向参加者收取各种名目的入门费，或者通过高价销售劣质商品的手段收取费用。因此，此类犯罪的非法经营数额是指传销组织者从参加者中收取的入门费或以销售商品等方式变相收取的费用总额。
2、违法所得数额是衡量非法经营犯罪危害程度的重要标准。对于传销型非法经营犯罪而言，违法所得数额是指行为人从传销或变相传销活动中获利的数额，即在向参加人收取的钱款总额中扣除商品成本、向参加人返利等“成本”之后的实际取得数额。
通过会计勘验，查询、冻结和封存，计算机及其网络技术等手段，计算出商品成本、工资、奖金和提成等各项费用，以确定传销型非法经营罪的非法经营数额与违法所得数额，为犯罪嫌疑人的定罪量刑打下坚实的基础。
非法经营罪范文6
关键词：非法黄金期货交易；变相期货交易；做市商；数额犯
一、“地下炒金”行为的背景和特征
近年来，随着我国经济水平的日益提高，人民群众的生活水平也跟着大幅改善，社会上、民众手中的可供支配资金也就日渐增多了，而自然的，这些资金很多流向了投资市场，而这其中相当一部分又投向了黄金期货交易，然而我国对于黄金期货交易的管制是较为严格的，收益率相对于国际上的“对冲”“对赌”式的黄金期货交易小，因而边有不法分子钻其中的空子，开展地下炒金活动。
其实所谓的地下炒金一般表现为一些公司谎称自己是某境外的从事证券期货交易的公司在内地的分支机构，可以客户在国外开展炒“伦敦金”等黄金期货交易的活动，客户与该公司签订协议之后，便可以在所谓的网上交易平台之上进行交易，他们只要交纳少量的费用，然后即可以按照一定的杠杆率翻倍进行操作。这些公司一般谎称可以获取高额的利润，而其自身则按照协议的约定抽取相应的佣金。而实际上，客户的资金都在于其他客户资金的“对冲”“对赌”之中消耗殆尽，基本所有的用户都是血本无归。
近年来，在全国，特别是江浙沪等经济发达地区，这种“地下炒金”行为日益猖獗，对我国的市场经济秩序以及人民群众的利益都产生了巨大的损害。例如， 2006年8月12日，上海联泰黄金制品有限公司因涉及参与变相保证金交易被依法追究刑事责任，违法交易总金额高达108亿元，被称为“中国最大炒金公司案”。时隔一年，温州金银路投资有限公司因为同样的原因被依法追究责任，涉案金额近70亿，等等。地下炒金炒汇大案要案数不胜数，涉案资金节节攀高，几乎所有投资者都血本无归，有的甚至秦家荡产，付出了惨重的代价，对此，作为维护人民利益的最后一道屏障，执法者和立法者当然不能无动于衷。
二、“地下炒金”行为的定性
对于这种社会上俗称为“地下炒金”的行为应该如何定性，在学术界和实践当中是有着一些争议的。对于该行为的定罪，主要有三种意见，即不构成犯罪、诈骗罪、非法经营罪。
首先可以确定的是，该种行为构成诈骗罪是并不恰当的。诈骗罪是指以非法占有为目的，适用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。“诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为―对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识―对方基于错误认识处分财产―行为人或者第三者取得财产―被害人遭受财产损失” 。而“地下炒金”案件所表现出的基本构造中，行为人虽然实施了欺骗行为，甚至很多都在报纸、电视中进行了大量的扭曲显示的宣传，构成了欺骗行为，但是这些犯罪人在实施了欺骗行为之后还是实施了相应的黄金期货交易的操作的，虽然很多参与交易的客户都血本无归，但是这些损失绝大部分是由于行为人不具备操作资质、操作能力导致的损失，行为人获利途径是从客户的收益当中抽取佣金，其并无非法占有客户财产的目的。而认定诈骗罪的最重要的一条标准就是在主观上具有非法占有他人财物的故意，因此“地下炒金”的行为与诈骗罪的构成要件并不符合，因而将其定为诈骗罪是不甚合理的。
其次，对于“地下炒金”行为性质认定上的争议主要存在于该种行为应该定为非法经营罪还是不认定为犯罪。按照我国《刑法》第225条第二款之三的规定，“未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪，在理论中，认为“地下炒金”不构成犯罪主要理由如下：有的学者认为“地下炒金”的行为并不属于黄金期货交易，而是属于一种居间交易。对于这一点，笔者并不能赞同。这些学者认为这种居间行为属于期货交易中的“做市商”制度，所谓“做市商”制度，又称报价驱动制度， “指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券商作为主要集中型的做市商不断向市场提供双向报价，在该价位上接收投资者的买卖要求，并以自有资金和证与投资者交易，维持市场的流动性，同时做市商通过报价差额来补偿所提供服务的成本及所承担的风险，并实现一定的利润。”这种交易模式在我国并没有法律予以规制，因而这些学者认为“地下炒金”并不构成犯罪。然而，做市商对做市的证券持有充足的库存，并且具有资金上的优势，可以即时以自己的库存证或者资金作为对冲盘，与大宗交易指令及时成交，进行大宗交易的投资者不必再等待市场上出现对冲盘，就可以直接达成交易，极大地提高了交易的效率。其中，作为做市商的金融机构的最大特点就在于具有大量的资金储备，使得其可以随时接收买卖双方的报价，根据许多“地下炒金”案例，我们可以看出，这些公司一般的手段都是通过注册多家公司，吸收、招聘大量的人缘进行短期培训，经过公司内部的所谓“考核”之后就担任其经纪人，并且由这些经纪人为客户进行“伦敦金”等金融交易市场的操作。可见这些公司并不具有这一特征.
第三，根据我国刑法第二百二十五条第二款第三条的规定，非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国刑法在理论上可以分为自然犯与法定犯。其中，所谓法定犯，又称行政犯，“是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法则（附属刑法的一种）所规定的犯罪。譬如由行政经济法规的法则所规定的职务犯罪、经济犯罪等即属于此类。这一类犯罪的特点在于都以违反一定的经济行政法规为前提，它们原来都没有被认为是犯罪，由于社会情况的变化，在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定。随后在修订的刑法中予以吸收而视之为犯罪”。
由此我们可以看出，非法经营罪是属于该类犯罪的。因此，也就是说，如果要将“地下炒金”认定为非法经营罪，那么其就必须首先违反我国一定的行政法律法规。根据大量的“地下炒金”案件我们可以得出其行为的一些基本特征：①实行当日无负债、保证金制度；所谓当日无负债制度是指投资者的盈亏、手续费、保证金在每日交易结束后，都必须进行结算，故又称“逐日盯市”制度。在“地下炒金”案例当中，行为人一般都会设立该种制度。例如在浦东区人民法院审理的原维达非法黄金期货交易案件当中，根据该案件协议书中的约定“客户在仓的黄金合约以当日市场收盘价位结算后，实际保证金不足的，客户必须于此交易日下午3：30以前注资补足，否则客户的合约会被全部或者部分平仓。这表明交易采用当日无负债结算制度”。而保证金制度在买卖合同中较为常见，法律对期货买卖合同设立了必须保证金制度，有维持保证金的要求。在“地下炒金”的案件当中，行为人基本都规定了交纳保证金后才能开展交易，保证金用于保证客户的履约能力并结算盈亏。②保证金收取比例低于合同标准额的20%。在“地下炒金”案件当中，行为人都会以一定的杠杆率将客户所交纳的保证金放大之后用于交易，而杠杆率一般都在100倍以上，故而客户实际交纳的保证金无疑都远低于合同标准的20%；③犯罪行为应视为标准化合约交易。所谓标准化合约是指在商品交易过程中，除了交易价格是变动的之外，其他诸如商品的品种、数量、登记、交易时间和地点等都是事先有标准的。在“地下炒金”案件当中，行为人所使用的交易合同虽然难以寻找，基本都会被犯罪人所销毁，但是根据案情以及被害人的陈述，我们可以看出，客户是在行为人所提供的虚拟交易平台之上，按“手”进行交易，对于黄金价格等等合同内容是不能协商、更改的。因而，我们基本可以认定，在“地下炒金”案件当中，行为人所使用的是标准化合约。在大部分的“地下炒金”案例当中，行为人的行为并不涉及现货交易，大部分只是提供客户相应的平台，由客户在平台，由客户按“手”进行交易。那么，对于认定“地下炒金”行为性质的关键就在于根据前述的该种行为的行为特征，其是否违反了我国相应的行政法律法规呢？答案应该说是肯定的。根据我国《期货管理交易条例》第89条的规定，变相期货交易主要有以下几点特征：①为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；②实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。因此，我们可以看出，“地下炒金”案件的特征是符合我国《期货管理交易条例》当中对于变相期货交易的规定的，将其认定为变相期货交易是符合我国相关法律法规的规定的。由此可见，“地下炒金”行为是违反了《期货管理交易条例》这一行政法律法规的，符合第225条第二款第三项中的“非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。
因此我们可以看出，“地下炒金”行为是符合非法经营罪在行为上的要件的。而根据《期货管理交易条例》第八十条的规定，“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”故而，笔者认为将“地下炒金”行为认定为非法经营罪是符合刑法以及有关法律法规的规定的。
三、“地下炒金”定罪中的数额认定
按照我国《刑法》第225条的规定，认定非法经营罪需要达到“情节严重”的程度，而根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，“个人经营数额在5万元至10万元以上的，违法所得数额在2万元至3万元以上的，经营音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，属于非法经营行为“情节严重”；经营数额在15万元至30万元以上的，法违法所得数额在5万元至10万元以上，经营音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的，属非法经营行为“情节特别严重”。”可见非法经营罪属于我国刑法中的数额犯，“地下炒金”行为要构成非法经营罪还需要达到法律所规定的数额。而根据上述《解释》可以看出，非法经营罪的“情节”主要有两个标准，即经营数额以及违法所得数额，而在这两者之中，对于非法经营数额的认定在理论上和实践上都是存在着一定的歧义及疑问的。这之中，主要的问题就集中在“非法经营期货的行为人通常都是连续多次进行期货交易，且会将上一次用于交易的盈余或剩余资金投入下一次交易，这就产生了连续交易中如何计算非法经营数额 的问题”，究竟是将经营者除此投入交易的资金作为非法经营数额还是将多次交易的资金累计计算？
笔者认为，应该以初始投入的资金总额来认定其非法经营数额。理由有如下几点：①认为应当以每手的交易的累加数额来认定非法经营的数额的学者认为，这样才能够反映该种“地下炒金”行为侵害的社会利益。但是笔者并不认同这一观点，因为我国刑法所规定的数额犯有两种类型，第一种是直接侵犯法益的数额犯，对于这种犯罪行为，将其每次犯罪行为的数额予以累加所得出的总额自然是可以表现其对于法益的侵害程度，例如多次实施盗窃的行为、多次实施抢劫、贪污行为等等。但是“地下炒金”所构成的非法经营罪并不属于这一范畴，它属于第二种，即间接侵犯法益的数额犯，这种数额犯主要存在于非法经营罪之类的经营犯罪当中而非经济犯罪当中，在这些犯罪当中，刑法所规定的经营数额与侵犯的法益并不能画上等号，所以这种累加并不能反映出多次行为所侵犯的法益的总和，故而这种累加其实是没有实际意义的；②非法经营罪是属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中的犯罪，而《刑法》规定该章犯罪主要目的就在于维护社会主义市场经济秩序，而市场经济秩序需要维护，市场经济需要发展，最重要的条件之一就是需要市场、资金的流动性加强；而一味的加重对于经济类犯罪的刑罚，毫无疑问是不符合市场经济规律的，甚至会对于市场经济产生负面的影响，这毫无疑问是不符合《刑法》设立该章犯罪的立法原意的；③以初始投入的资金作为认定非法经营的数额，降低该种罪行的刑罚，这也是符合刑法谦抑性的要求的。因而，在笔者看来，以初始投入的资金去认定“地下炒金”的经营数额是比较合理的。
