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法律适用论文范文1
擅自修改主页是网络经济中不正当行为的常用模式。例如不法分子通过利用设置不当元标记或者是关键词的位置，来将他人网站的所有者信息或者是网站标记以及表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中，从而使得用户在搜索相应关键词时则不法分子自己的网站就显示在他人网站的前面，从而白白的搭他人商业信誉的便车。除此之外，擅自修改主页还体现在不法分子为大力推广本公司的搜索引擎来使用技术手段擅自反复篡改用户当前设置的主页，最终使得用户在使用搜索引擎时直接跳转至篡改后的网页中降低了原有网页的使用率。
网络经济中的不正当竞争法律适用是一项系统性的工作，其主要内容包括了完善不正当竞争法、拓展法律适用范围、明确管辖范围、加强执法力度等内容。以下从几个方面出发，对网络经济中的不正当竞争法律适用进行了分析。
（一）完善不正当竞争法完善不正当竞争法是网络经济中的不正当竞争法律适用的基础和前提。在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当针对当前我国现行的不正当竞争法比较注重的是传统市场上的不正当竞争行为而对于网络经济下的不正当竞争行为的规制则相对比较薄弱的特点来对其进行完善。除此之外，在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当注重将法律的完善与科学技术的发展进行结合，从而能够有效针对新出现的网络不法行为。另外，在完善不正当竞争法的过程中工作人员还应当根据实际情况增加一些适用于网络经济中不正当竞争行为的一般条款，从而能够在不与商标法或者是著作权法等发生冲突的情况下，更好地规制网络经济中的不正当竞争行为。
（二）拓展法律适用范围拓展法律适用范围对于网络经济中的不正当竞争法律适用的重要性是不言而喻的。在拓展法律适用范围的过程中由于网络经济中不正当竞争行为法适用范围窄在当前我国传统的市场经济中，并且经营者的行为或者盈利性机构的行为或服务都要经过相关部门登记注册方可营业。因此通过扩展法律适用范围就能有效减少不正当竞争行为的出现。除此之外，在拓展法律适用范围的过程中由于当前我国的网络经济中并且网络经济行为的行使还处于初级发展阶段，从而导致了很多政策措施的执行适用面较小，因此通过拓展法律适用范围可以有效提升法律措施的有效性。
（三）明确管辖范围明确管辖范围是网络经济中的不正当竞争法律适用的核心内容。在明确管辖范围的过程中由于网络交易中涉及了信息者和网络用户以及网络运营商等多个当事人，因此针对网络又具有虚拟性、跨国界性、隐蔽性等特征，工作人员应当注重合理明确其管辖范围。除此之外，针对网络经济中不正当竞争行为自身的隐蔽性及传播迅速性等一系列特点，工作人员通过明确管辖范围能够有效减少法律执行的难度。
（四）加强执法力度加强执法力度是网络经济中的不正当竞争法律适用的重中之重。在加强执法力度的过程中我国各级工商行政管理部门负责不正当竞争行为的执法，因此工商行政管理部门在执法过程中应当注重保证执法的独立性。除此之外，工商行政管理部门在对不正当竞争行为进行执法的过程中应当注重增强对于网络经济不正当竞争的重视程度。另外，在加强执法力度的过程中针对有高技术性的网络不正当竞争行为工商部门还应当增强自身执法的专业性，从而能够在此基础上促进网络经济中的不正当竞争得到有效的遏制。
三、结束语
法律适用论文范文2
关键词：扒窃犯罪；法律适用；定罪；量刑
在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象，大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说，如果发生被侵害，往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害，甚至影响到家庭的安定和稳定，这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力，就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。
近年来，扒窃犯罪活动突出，成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题，日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点，研究提出法律适用相关见解。
一、扒窃犯罪的概念及构成
扒窃犯罪是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征：
(一)扒窃犯罪的客体，是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同，将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。
(二)扒窃犯罪的客观方面，一般表现为秘密窃取的方法，将他人的财物置于自己的控制之下，并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案；利用刀刃等工具割破进行作案：利用剪刀剪断进行作案。
(三)犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，有刑事责任能力的自然人，均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任……”。
(四)主观方面为直接故意犯罪，即行为人是以非法占有为目的，实施窃取他人财物的行为，过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物，基于非法据为己有的目的，采取一定的掩护方法，利用技术手段予以秘密窃取的行为。
二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点
近年来，扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理，在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘，在作案过程中又出现了新的情况，在作案手段上有了新的特点。
(一)扒窃犯罪趋于结伙作案
以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案，虽然依靠一定的技术作案，但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来，他们为逃避打击，大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙，少则三五人，多则十几人，共同实施扒窃犯罪活动。
(二)扒窃犯罪趋向职业化
扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小，所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一，甚至成为他们谋生的一种职业。据统计，在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中，有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30％左右，曾被治安拘留的人数占比例更高。
(三)扒窃犯罪出现暴力化倾向
在扒窃犯罪分子中相当一部分人员，作案时都携带匕首、折刀等凶器，一旦被害人、群众或侦查员发现，他们先是语言威胁，当被抓捕或扭送时，即由暗偷转为明抢，孤注一掷，行凶伤人。
三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准
目前，扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种，在定罪量刑标准上，与盗窃犯罪完全一致。
(一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释
最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大；个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大；个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。
(二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定
公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定，已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少，均立为刑事案件”的高度，可见扒窃犯罪的主观恶性，在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃犯罪的定罪量刑上存在巨大差异，致使根本无法有效实施。以北京为例，北京市高级人民法院的司法解释规定，盗窃数额在1000元以上的，才认定为犯罪。
四、对打击扒窃犯罪的法律思考
(一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性
扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点，笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别，特别对窃取财物的数额和价值取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，能偷多少偷多少，偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以，以实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理，就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。
(二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则
在刑法理论上，对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为，定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为，定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果，而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为，扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪，犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识，主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之，扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑，将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪，以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑，就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。
(三)在定罪量刑上把扒窃犯罪与一般意义盗窃犯罪区分开
法律适用论文范文3
论文摘要………………………………………………第一页
正 文………………………………………………第二页
一、关于彩礼与婚约的关系……………………第二页
二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体………第三页
三、关于婚约财产即彩礼性质的界定………………第四页
四、婚约财产纠纷案件的审理范围…………………第七页
五、关于同居、无效婚姻、可撤销婚姻等关系当事
人之间的彩礼返还问题………………………… 第八页
六、关于彩礼案件的诉讼时效问题…………………第九页
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论文摘要
“彩礼”的表述并非一个规范的用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着比较统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。
(一)关于彩礼与婚约问题的关系
(二)如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体
(三)关于婚约财产即彩礼性质的界定
(四)婚约财产纠纷案件的审理范围
(五)关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题
(六)关于彩礼案件的诉讼时效问题
关键词：婚约财产
诉讼主体
彩礼返还
诉讼时效
“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却具有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚约财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。
2004年4月1日实施的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”此条件的规定，标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。此前，对于彩礼这一在我国现阶段某些地区还普遍存在的现象，发生纠纷无法律规定。然而，由于该条规定过于原则，其关于彩礼的给付、接受主体、彩礼的性质、彩礼返还的范围以及同居关系、无效婚姻关系、可撤消婚姻纠纷应否以及如何返还彩礼等一系列问题并未作出明确规定，对于人民法院在审判实践中如何正确处理彩礼纠纷尤其是法律适用方面仍然带来不少的困难。笔者针对上述问题，并结合审判实践经验作一下探讨。
一、关于彩礼与婚约问题的关系
婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为称为订婚。婚约成立后，男女双方即为人们俗称的未婚夫妻。在我国封建社会的“六礼”中，婚约是缔结婚姻关系的必经程序，婚约一经订立，便具有法律效力，无故违约要受刑事法律制裁。如《明律．户律》规定：“．．．．．．若许嫁女已报婚书，及有私约。而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，财礼入官。不知者不坐。追还财礼。女归前夫。前夫不愿者，倍追还礼给还。其女仍从后夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。”古代婚约，是结婚的必经程序，“无婚约即无婚姻”。订立婚约的主体多为双方的父母即所谓“父母之命”。此婚约一经订立即具有约束力，不得任意解除。到近的婚约，已不再是结婚的必经程序，解除婚约时需要解决的问题仅为违约人是否应当承担违约责任。
我国1950年、1980年、2001年《婚姻法》对婚约问题均未作规定。我国《婚姻法》体现的是婚姻自由，双方自愿原则，“男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。”在我国，婚约不具有法律约束力。由于婚约不具有法律约束力，因此婚约的解除也不需经过法定程序。但由于婚约的解除，往往引起给付财物一方与收受财物一方彩礼方面的纠纷，彩礼属于财产的范畴，订立婚约的男女双方在法律地位上是平等的，是我国民法调整的对象，因此，人民法院对婚约财产纠纷案件进行审理符合法律规定。
二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体
关于什么人应成为婚约财产纠纷案件的诉讼主体，即如何确定因解除婚约引起的财产纠纷案件的当事人，主要存在两种不同的意见：一种意见认为，应将订立婚约的男女双方及其父母均列为诉讼当事人，其理由是涉案财产既有双方父母实施的，又有订立婚约的男女双方实施的；另一种意见认为，只应将订婚男女双方列为诉讼当事人，其他人不应作为当事人参加诉讼，其理由是婚约财产给付和收受的对象是特定的又是单一的，即订婚约的男女双方。
笔者认为，确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体，不仅要考虑婚约问题，更重要的是要考虑财产权属问题。因为订婚的男女双方一般在上不独立，其经济基础较差。男方所给付的财产主要来自家庭共有财产，而收受方除个人使用的物品外也并非完全由订婚女方个人支配。因婚约引起的财产纠纷不仅涉及到婚约双方的个人利益，同时也涉及到双方父母的合法权利，因此，对于彩礼的给付、接受主体，应作正确理解。实践中，给付彩礼问题，并不单纯是男女双方之间的事情，很多情况下涉及到两个家庭之间的来往。对于彩礼的给付人与接受人都应当作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。在婚姻财产纠纷诉讼中，当事人所依据的是返还占有物的请求权，只有财产所有人才拥有此项权利。因此，除当事人有证据证明，其所送财物全部来自个人财产外应将定立婚约的男女双方及其父母列为共同原告或共同被告参加诉讼。
三、关于婚约财产即彩礼性质的界定
关于婚约财产即彩礼性质，长期以来存在较大分歧。有学者认为婚约彩礼是一种附条件的赠与行为，“一方赠给另一方的贵重物品和大量钱财，实质上是为达到结婚目的而做出的附加条件赠与，解除婚约时，以酌情返还为宜。”也有人认为，婚约财产属于一种无效民事行为，其理由是婚约所附条件违背我国《婚姻法》的婚姻自由原则，限制了公民的婚姻自主权，并且依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第75条之规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”而认为因订婚所给付与接受财物的行为是一种无效民事行为。
法律适用论文范文4
使用可擦笔的法律后果
可擦笔使用分为两个阶段：签证审查时的未涂改状态和签证后的已涂改状态。根据我国《行政许可法》规定，被许可人涂改行政许可证件的应当依法给予行政处罚，同时撤销行政许可 ，当利用可擦笔填写的签证簿在签证后被涂改可以认定为违反《行政许可法》的规定，此处不存疑问。
客观要件论
行政法上的违法是违反行政法律规范的行为，行政法律规范既是评价行政违法的依据和标准，又是行政违法的构成要件之一 。目前的法律、法规、部门规章等并未限制可擦笔或类似情形，而签证簿的填写规则中也同样无相关要求，可擦笔作为水笔的一种，并未被排除在外。因此海事人员在签证审核阶段面临的是无法可依的局面，在法不禁止的情形下，相对人完全有使用可擦笔填写的自由。
解决机制
首先，可擦笔问题的根源在于缺少法律的规制，需要交通主管部门出台禁用可擦笔填写行政许可的规范性文件，并在船舶签证簿填写说明页中增加船舶签证应当使用不褪色墨水笔填写，不得使用圆珠笔、铅笔等书写工具，明确将可擦笔等排除在外，使实务中有法可依地限制可擦笔的滥用，规范行政文书的格式规范;其次，在目前的签证过程中，必须做好宣传教育工作，加大对签证簿用笔的检查力度，做好底单留存和电子系统录入等证据备案管理，加强各地海事间的联动机制，防范涂改签证簿的违法行为发生;第三，同样也是非常值得注意的是，在当前信息化时代背景下的传统船舶签证模式已经为人诟病，我国大部分的行政许可都是由行政相对人填写书或电子申请，由行政部门出具许可文书并盖章确认的模式，像船舶签证这种申请文件同时也是许可证明的情形天然的存有了缺陷。
法律适用论文范文5
关键词：火灾侵权纠纷；侵权责任主体；归责原则
中图分类号：D922.14 文献标识码：A 文章编号：1008―4428（2012）08―76 ―03
一、案情简介与基本分析
2010年7月30日15时08分许，甲市北大街某大厦A座1003室发生火灾，火苗从A1003室窗户窜入A1103室后引发A1103室火灾。火灾烧毁A1003及A1103财物。火灾的过火面积约120平方米，火灾未造成人员伤亡。经甲市C区公安消防大队勘察，起火原因可以排除人为放火和遗留火种导致火灾的可能，可以排除现场饮水机、电脑和打印机故障导致火灾的可能，不能排除壁挂空调内机故障导致火灾的可能。经C区消防大队分析，灾害成因为：1、A1003室火灾房间的东南部位靠空调处首先起火；2、火灾引燃空调和沙发并首先烤破沙发正上方南墙的窗户玻璃；3、东南风（风力6.1m/s）从南墙被烤破玻璃的窗户灌入导致A1003室火灾房间轰燃并烤破西墙窗户的玻璃；4、A1003室房间轰燃的火苗通过A1003室的两个西窗户窜入A1103室的窗户后引发A1103室火灾。据此，C区消防大队出具了火灾事故认定书。该起火灾事故发生后A1003室使用人戚某与空调生产厂家达成了赔偿协议，经保险公估机构评估，火灾造成A1003室各类损失共计13万余元，空调生产厂家为自己生产的产品投保了产品责任险，并书面认可因其空调产品质量缺陷，导致用户A1003室火灾，并引发A1103室火灾，造成两居室受损，对本次事故中A1003室用户的受损财产进行赔付。由于种种原因，A1103室业主最终未与空调厂家进行协商。 2010年8月5日，A1103室业主刘某、屠某（二人系夫妻关系）向甲市C区人民法院提讼，要求A1003室使用人戚某赔偿火灾侵权造成的损失，并向C区人民法院申请对火灾事故造成的财产损失、房屋安全等进行司法鉴定。依据相关部门出具的鉴定报告，原告计算各项损失共计90万余元，并据此变更了诉讼请求。被告戚某作出答辩认为该起火灾的原因属于产品责任，应当由空调生产厂商承担侵权赔偿责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
对于本案应如何进行处理，C区法院形成了两种意见，第一种意见认为应按照原告的诉讼请求，依法进行审理，对于被告的答辩意见从事实和法律两方面进行审查，如果被告答辩意见成立，应当判决驳回原告的诉讼请求；如果被告的答辩意见不成立，则应当支持原告的诉讼请求。第二种意见认为对于被告已经提供了相关证据（火灾事故认定书，公估报告等）情况下，法官可以行使释明权，向原告释明本案可以追加空调生产厂家为被告，这样做不仅可以减轻原告及被告多次的诉累，也有助于法院提高审判效率。
从本案侵权行为发生的原因进行分析，可以发现本案所适用的侵权责任归责原则在不同主体作为被告时有区别，如果仅以A1003室使用人戚某为被告，该案件的性质为一般侵权之诉，应当适用过错责任原则；如果仅以空调生产厂家为被告，该案件的性质为特殊侵权之诉，则应当适用无过错责任原则；如果以戚某和空调生产厂家为共同被告，该案件的性质为共同侵权之诉或数人侵权之诉，应当区分侵权行为的类型，分别适用不同的归责原则。由此，可以归纳得出，本案的争议焦点主要在于原告行使不同诉权的情况下，侵权责任人的认定，以及侵权责任应当适用何种归责原则。在侵权责任纠纷处理中，归责原则的适用始终是核心问题，因为不同的归责原则的适用，导致了诉讼中侵权责任的构成要件，举证责任的分配和责任主体承担责任的方式都存在区别。
二、不同主体作为被告时，侵权责任的法律适用规则
（一）仅以戚某为被告时，本案属于一般侵权之诉，应当适用过错责任原则
按照《侵权责任法》第6条第1款规定，一般侵权责任适用过错责任原则，其责任构成要件有四，即必须具有违法行为、具备损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和过错这四个要件，缺一不可。我国民法学者杨立新先生认为过错责任的性质是典型的主观归责原则，并以过错作为侵权损害赔偿的必备构成要件和最终要件。[1]对于一般侵权责任要件具体分析如下：
1、行为人从事了违法行为是承担侵权损害赔偿的首要前提。从行为方式上看，行为人从事了法律上禁止的行为，违反了法律的规定时，属于作为的违法行为，在火灾侵权纠纷中，行为人作为的违法行为通常体现为明知一些场合不得使用明火而有违法行为，如在加油站内吸烟或是随意丢弃烟头等行为；而行为人违反了法律规定的特定义务，没有依法履行义务时，属于不作为的违法行为。在火灾侵权纠纷中，不作为的违法行为通常是指行为人依照消防法律法规有配备消防设施或是具有消防监管的责任而未履行上述义务的情况。在本案中，如火灾认定书和公估报告上确认的事实的确属实，则被告戚某既没有作为的违法行为，也不存在不作为的违法行为。
2、损害事实的发生是一般侵权损害赔偿的第二个要件。损害事实主要指火灾在客观上已经造成了人身或财产损害。有观点认为精神损害也属于一种类型，笔者认为精神损害不应构成单独的类型，而应当包括在人身损害之中。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）的规定，精神损害是在人身损害发生的前提下，所应获得的精神抚慰金，因此精神损害应当包括在人身损害之中，是一种特殊类型的人身损害。在本案中，原告提讼要求被告支付精神损害抚慰金5万元，原因是火灾造成了原告一条宠物犬死亡。而对照最高院司法解释的精神，《精神损害赔偿解释》所适用的范围仅仅是对人格权和身份权，以及对具有人格象征意义的特定纪念物品的永久性灭失或者毁损所造成的侵权，而本案中原告宠物犬等财物毁损并不属于具有人格象征意义的特定纪念物品，因此笔者认为原告要求获得精神抚慰金的请求于法无据。
3、违法行为和损害结果间存在因果关系是一般侵权责任构成中的因果关系要件。因果关系要件的作用是当行为人的行为被认定违法时，还要判断它与损害事实间是否产生因果关系的必然性或可能性，有因果关系则可能构成侵权责任，无因果关系则不构成侵权责任。在火灾侵权纠纷因果关系认定时，其特殊性在于行为人的违法行为首先是引起火灾发生的原因，所引发的火灾又造成了损害结果，“所以，火灾事故责任的因果关系不仅仅是一个环节，而是两个环节构成，行为和火灾的发生是一个环节，火灾造成受害人的损害又是一个环节。这两个环节环环相扣，才能构成火灾事故责任构成中的因果关系要件。”[2]在本案中，火灾责任认定书已经排除了人为因素，火灾成因分析为空调处首先起火，空调起火后又引燃了A1003室物品，继而引发A1103室火灾，从上述认定可得知被告戚某行为并非火灾引发的原因，戚某的行为与火灾损害结果之间无因果关系。
4、行为人主观上存在故意或过失，是承担一般侵权责任的必备要件。故意是行为人应当预见到自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态，在本案中，因被告戚某未从事违法行为，也就无法预知行为后果，则他本人不存在希望或听任损害结果的发生的主观认识，可以排除其故意。而行为人存在过失是一般火灾侵权纠纷过错的形态，过失的表现形式包括疏忽和懈怠，是对自己应负的注意义务的违反。本案中要判断戚某的行为是否构成过失，判断的标准即行为人是否违反了自己应当承担的注意义务。在本案讨论过程中，戚某短时离开住所时未关闭空调是否构成过失引发了争议，按照普通人通常情况下能够注意的标准来判断，短时间内不关闭空调决不至于导致空调起火，反之，即使戚某当时未离开住所，亦不能预见到空调在正常使用过程中会引发火灾。因此其短时离开住所但未关闭空调的行为不属于违反自己应当承担的注意义务。另外，过错的大小程度可能会影响到最终民事责任的承担。
有观点认为一般火灾侵权纠纷应当适用过错推定原则，其理由主要在于有利于被害人的救济和举证。但笔者认为侵权责任法中已经明确规定适用推定过错责任原则的法定情形，即监护人责任、用人者责任、违反安全保障义务的侵权责任、无民事行为能力人在学校受到伤害的责任、物件损害责任、机动车造成非机动车驾驶人或行人人身损害责任等情形下，才能适用过错推定原则，除这六种情形之外，一般侵权行为不应再适用过错推定原则。
（二）仅以空调生产厂家为被告，该案件的性质为特殊侵权之诉，则应当适用无过错责任原则
如果原告仅空调生产厂家时，其诉讼事由为产品责任侵权纠纷，应当适用无过错责任原则。在分析产品责任侵权行为的构成要件时，被告是否有过错不再作为承担侵权责任的要件，其余三要件仍需具备。在本案中，空调厂家所生产的空调突然起火，已经违反了产品质量法中产品安全保障义务，违反了其不作为的义务；空调引发的火灾造成了A1003和A1103室内财产物品损失，三个事实之间环环相扣，在空调起火和损害结果之间存在因果关系；有财产损害结果的发生。因此，空调厂家毫无疑问应当对自己生产的产品负责，承担侵权赔偿责任。在适用无过错原则归责的侵权案件中，举证责任实行倒置，被告应承担主张其免责的举证责任，如果被告不能举证是受害人的过错造成或是属于产品责任免责的三种事由下，被告应当承担侵权赔偿责任。
（三）以戚某和空调生产厂家为被告，该案件的性质为共同侵权之诉或数人侵权之诉，应当按照侵权行为的类型适用不同的归责原则
在本案的处理中，争议较大的是如果原告以戚某和空调生产厂家二者为被告提讼，则戚某和空调生产厂家的行为应当属于共同侵权行为或是数人侵权行为，抑或是共同危险行为，应当适用何种归责原则，最终两被告应承担连带责任还是按份责任。
1、如果原告两被告承担共同侵权之连带责任或是数人侵权之按份责任，应当适用过错责任原则
侵权责任法第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”对于共同侵权责任的本质特征，学术上存在较多争议，主要可以分为主观说和客观说两种理论，主观说观点认为只有数个行为人具有主观上的共同过错，才能构成共同侵权行为，承担连带责任；客观说则认为数人的侵害行为直接结合造成了一个共同的分割后果，即行为人之间虽然没有意思联络，但各行为人的行为相互关连，具有共同的原因力，且损害结果是不可分的侵权，才构成共同侵权行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有条件地吸收了客观说理论，该解释第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因为比例各自承担相应的赔偿责任”。该司法解释关于“侵害行为直接结合”和“间接结合”的规定，是司法实务中较难认定的一个问题，直接结合或间接结合的区别在于行为是否独立对损害结果发生影响。如果数人的行为对于损害结果不能分割，都是损害结果发生的必要因素，是损害发生的共同原因，可以认定为直接结合；反之，如果数人的行为对损害的发生具有独立的作用，原因力可以分割，能够比较的，是非必要的因素，就属于间接结合。首先，两种情况下行为人的行为性质有区别，直接结合情况下属于共同侵权行为；间接结合情况下，行为人的行为不构成共同侵权行为，是无意思联络的数人侵权。其次，行为人所承担的法律后果也有区别，直接结合情况下共同侵权人之间应当承担连带责任，间接结合情况下行为人应按照原因力大小各自承担按份责任。
从本案的事实进行分析，如果戚某和空调生产厂商的行为构成共同侵权行为，首先原告需证明两被告必须在主观上都存在故意或过失，其次，两主体的共同行为所致损害是同一的，不可分割的；再次，两主体的行为与损害结果之间须有因果关系。如果戚某和空调生产厂商的行为构成数人侵权行为，则原告需证明两主体各自的行为对于损害的发生具有独立作用，属于损害发生的非必要因素，原因力大小不同，但各主体行为间接结合后造成了同一损害，其他证明责任同上。笔者认为，戚某出门未关闭空调时在主观上不可预见到空调起火，其主观上既无故意，也不是过失，其行为并非导致损害结果发生的因素，因此不能认定其从事了共同侵权行为或无意思联络的数人侵权行为。
2、如果原告要求两被告承担共同危险行为的连带责任，应适用过错推定原则
共同危险行为是共同侵权行为中的一种特殊类型，又被称为准共同侵权行为。侵权责任法第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”可见，共同危险行为必须由数人实施；数人行为的性质须有危险性；数人具有危险性的共同行为是致人损害的原因；损害结果不是共同危险行为人全体导致，但不能判明其中谁是加害人。从本案事实分析，戚某短时出门未关闭空调的行为不存在危险性，关键还是在于戚某本人的常识及对损害可能性认识上来看，其无法预见到未关闭空调的行为存在导致他人损害的可能性。因此，戚某和空调生产厂家的行为不构成共同危险行为。值得注意的是，与共同过错责任适用过错责任原则不同的是，在认定共同危险行为时应当适用过错推定原则。受害人无法确定加害人，因此推定共同危险行为人具有共同过错，如果共同危险行为人认为他没有共同过失，应当举证证明，否则共同危险行为人之间应当承担连带责任。在本案中，被告戚某提供的消防部门出具的火灾事故责任认定书已经足以排除戚某失火的过失，因此，能够确定具体侵权人为空调生产厂家。
三、结语
引起火灾侵权事故的原因是多方面的，因此在处理火灾侵权纠纷时，应当按照侵权主体是否单一，侵权责任的性质等因素进行判断，分别适用不同的归责原则，在原被告之间分别适用不同的举证责任分配方式。如果火灾事故是单一主体行为导致，则应当区分属于一般侵权行为还是特殊侵权行为，分别适用过错责任原则或无过错责任原则；如果火灾事故是多个主体的行为导致，则应当区分数人的行为是属于共同侵权行为、无意思联络的数人侵权行为、还是共同危险行为，共同侵权行为和无意思联络的数人侵权行为应适用过错责任原则，共同危险行为应适用过错推定原则，从事共同侵权和共同危险行为的数人之间应当承担连带责任，而无意思联络的数人侵权行为则应根据多个主体过失大小或原因力比例，各自承担按份责任。
参考文献：
[1] 杨立新.侵权损害赔偿[M].北京：法律出版社，2010.
[2] 杨立新.法律适用[J].火灾事故责任的性质及其民事责任，2002（08）：26.
法律适用论文范文6
关键词： 邯郸 历史文物旅游 开发
一、邯郸市历史文化简述
邯郸位于河北省南端，太行山东麓，晋冀鲁豫四省交界处。1994年被国务院列为国家历史文化名城。战国时期，邯郸作为赵都城长达158年之久，此后邯郸又作为汉代赵国都城400余年。绵绵7000多年的历史铸造成了邯郸历史文化层次————磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化。据多年考古调查，邯郸历史文化遗存极为丰厚，有文物古迹多达1500余处。其中属国家重点文物保护单位8处，即磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、磁山窟（包括磁县漳河流域和矿区滏阳河流域），北朝墓群（128）邺城遗址、娲皇宫、129师司令部旧址。有省级文物保护单位97处：主要有丛台、黄粱梦吕仙祠、张庄桥墓群、清泉寺等。有市级文保单位近300位处，县保文物 150余处。这些文物涵盖古遗址（磁山）古墓葬（赵王陵）、古建筑（黄粱梦）、石窟寺（响堂山）、石刻、古文献、革命纪会旧址等多方面的内容。成为邯郸发展旅游业的重要资源。
二、邯郸历史文物旅游开发存在的问题
1.资金紧张, 对文化遗产的保护力度有限;2.宣传力度不够，文化遗产价值未充分体现;3.旅游开发层次较低,缺乏文化内涵;4.旅游资源开发为单向开发;5.开发主体单一，以政府主导型为主。
三、邯郸历史文物旅游开发的对策建议
针对邯郸历史文物旅游开发存在的问题，提出以下几个方面的建议：
1.正确处理开发利用与保护的关系。开发时应考虑到长远利益，明确历史文物旅游资源首先是“文化遗产资源”，然后才是“旅游资源”，在开发的同时要注重保护，必须制止破坏性的商业行为， 使历史文化遗产得到可持续利用。针对保护方面资金不足的最大难题，要从旅游收人中划出专项资金用于其维护工作。另外还要创造条件，争取将该历史文化遗产列人世界遗产备选名录，这样既能使该资源获得全面的保护，还提高了知名度，使地区性旅游资源得到可持续利用。
2.加大宣传力度，提升对外知名度。采取多种形式，通过多种渠道，让更多的人了解邯郸历史文化。如政府与新闻、出版、文化等部门密切协作，利用广播、电视、国际互联网、期刊杂志、宣传画册等等传播手段，印发有关体现当地磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化及民间文化传统，展现当地自然风光的旅游册；在国内主要城市设立办事处或代办点，积极参加国内各种旅游交易会，邀请国内外记者进行考察、拍摄专题片、进行专题报道；通过举办大型活动，如永年广府太极文化节、成语典故文化节、梦文化节、磁州窑文化节、响堂寺庙会等活动，不断扩大邯郸历史文化价值的影响力，提高旅游的知名度。
3.编制科学的旅游资源开发规划。把旅游地资源、客源市场、旅游服务与旅游设施视为一个有机整体，以三者同步规划为其指导思想，对旅游业发展作出战略构思。在市场定位上，根据旅游业发展现状，以周边地区为发展重点，着重面向晋冀鲁豫四省地区以内的游客，采取阶段性发展的步骤，逐步扩大影响;在景区规划上，应以磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、娲皇宫等国家重点文物资源为核心，全面整合旅游资源，形成颇具特色的文化遗产旅游专线，打造旅游品牌。在项目开发上，充分利用优越自然环境，挖掘当地的风土人情，使文化遗产游与自然风光游、民俗文化游等其他类型的旅游资源相结合，针对过去历史文物古迹旅游知识性强而趣味性弱的情况，加强其参与性与娱乐性，把以观光为主的单向旅游开发逐步发展为观光、度假、疗养、娱乐等多种功能并存的双向旅游开发。延伸旅游产业链条，使旅游资源真正转化为旅游经济。 4.突出地区特色，加大开发力度。旅游的本质在于其吸引力因素，因此，应遵循特色原则,充分挖掘其文化内涵和精神底蕴，突体现文化遗产一定时间和地城范围内的唯一性和垄断性价值,同周边的地区形成优势互补.如磁州窑文化旅游开发应收集磁州窑各个时期的代表性作品，建设磁州窑博物馆和陶瓷会展中心，利用手工制陶参与性、互动性强的特点,开展传统陶艺制作旅游项目等，为保护磁州窑文化遗产,弘扬磁州窑文化，发展陶瓷旅游提供了更好的载体；而响堂山石窟开发就应将其与周围的风月关、老爷山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遗产资源进行整合，形成响堂山南北朝佛教文化旅游专线，并根据元宝山风景区与南响堂寺石窟一衣带水的地理位置，以滏阳河水为媒介，结合文化遗产与自然风光资源，建设成为集文化、山水、生态为一体的综合旅游景区，提升其整体吸引力。
5.搞活发展机制，加大投资引资力度。积极争取上级文化遗产部门对历史文物保护的专项资金支持和旅游部门的政策支持，进一步加大旅游招商引资的力度，积极鼓励旅游投资主体多元化。按照“谁投资，谁管理，谁受益”的原则，采取独资、合资、合作、租赁等多种形式开发旅游资源和经营旅游业，制定各种优惠政策，进一步调动民营资本、区外资金投资文化遗产旅游的积极性，并与驻区大企业、区外旅游企业联合开发的旅游资源。还要加强教育和引导，调动全民创业的积极性，支持景区附近的群众投身旅游产业。如鼓励赵王城景区附近左西村、引豹村、张庄桥村、小屯等村的群众在景区周围发展旅游商贸、服务、游乐等项目，为旅游业的发展增加活力和后劲。
6.加强基础设施建设和旅游人才的培养。旅游的发展必须有一系列的配套设施予以支持,其中占重要地位的有交通运输业、住宿餐饮业、旅行社及导游素质等。
参考文献：
[1]席丽娟陈金华:国家重点文物旅游资源的开发利用[J].资源开发与市场,2002,(06)
