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部门规章范文1
二、对本单位的安全生产工作负主要责任，并负责对分包单位的安全生产思想教育和安全技术性的业务指导，定期不定期对分包工程进行监督检查，并负责监督落实整改。
三、几个分包单位联合施工时，应由总包单位统一领导，组织施工现场的安全生产工作。总包单位必须给分包单位提供安全舒适的工作环境。
四、分包单位进场前，总包单位必须与其签订安全生产劳动合同。在现场施工中，如分包单位违章指挥，违章操作，总包单位有权对其停工整顿。
五、责任目标：年度无重大安全事故，轻伤事故频率控制在1.5‰以内，施工现场文明施工达标率100，实现安全生产合格达标率100，优良率80以上，年度安全报监率100，安全评估率100，安全监管人员配备率100，三级安全教育、新工人和转换岗位安全教育率100。
分包工程施工安全生产责任制
一、要认真执行’“安全第一，预防为主”的方针、政策、规定、指示和总包单位的“安全教育制度”、“安全生产管理制度”、“安全生产检查制度”、“伤亡事故报告及处理制度”、“劳动保护用品管理制度”等有关规定，实现安全生产规范化、制度化、标准化管理。
二、配备专（兼）职安全人员满足安全生产要求，并赋予布置、检查、落实整改措施权，有停工和越级上报权，有奖罚权，充分发挥专（兼）职安全员的作用，做好监督检查工作，把不安全因素消灭在萌芽状态。
三、要经常性进行安全生产宣传教育，使施工人员树立“安全第一”的思想，严格遵章守纪，做到不违章指挥，不违章作业，不违反劳动纪律、搞好自我防护。
四、要编制安全技术施工方案，制定分部分项安全技术措施，按工种进行安全技术交底，合理组织施工，不冒险蛮干，做到不安全不施工。
五、要服从总包单位的安全生产管理，严格执行总包单位一切安全管理规章制度，认真采取相应的安全措施，贯彻落实，确保安全生产。
六、必须参加总包单位的安全生产会议、安全活动、安全检查，结合分包单位的实际情况贯彻执行。
七、由于管理不善，造成安全事故的，由分包单位负责，除及时向总包单位报告外，按“三不放过”原则查清原因，追究责任，采取防范措施，按上级和总包单位有关规定进行处理。
八、责任目标：年度无安全事故发生，三级安全教育、新工人和转换岗位安全教育率100，专（兼）职安全管理人员配备率100，违章作业、违章指挥为0。
生产科安全生产责任制
一、在编制生产计划时，同时要编制安全技术措施方案。
二、检查生产进度时，要同时检查安全生产情况，发现问题，负责进行调度，并转告有关科室。
三、生产调度中发现重大隐患，要及时进行调度指挥，采取措施，消除隐患。
四、安排生产计划时，必须考虑施工设备的装载能力，防止超负荷作业。
五、在指导施工生产过程中，当进度、质量、安全三者发生矛盾时，必须把安全放在首位。
六、责任目标：监督并确保施工现场安全达标率100，施工现场文明施工达标率100，监督落实安全管理科安全检查每个工地每周不少于1次，年度安全大检查每月不少于1次，安全检查落实整改率100，年度无安全事故发生，轻伤事故频率控制在1.5以内，管理人员、工人安全教育达到100，确保单项安全技术措施必须有针对性。
施工技术科安全生产责任制
一、负责进行安全生产的技术研究工作，有计划地解决安全生产技术上的重大问题。
二、负责安全技术、劳动卫生措施项目的工艺设计和审查，解决生产施工中有关安全技术方面的问题。
三、参与安全技术方面的标准、规范、规程的制定和审查。
四、编制或修订操作规程、岗位操作法必须符合安全技术条件要求。
五、在技术革新、技术改造、新产品试制，新工艺、新材料的采用工作中，都必须有安全技术方面的要求，应尽量符合安全、卫生要求。
六、负责组织制订新产品，新工艺的安全操作法和安全技术规程，在试生产前，要妥善采取各项安全措施，并进行安全技术指导。
七、责任目标：确保安全生产技术措施落实到位，年度安全技术难题解决率100，公司各项规程、施工方案等适用率100。
材料设备科安全生产责任制
一、制定并实施机械设备的定期检修计划，并做好检查记录，对检查出的隐患要及时整改。
二、各种机械设备的安全防护必须齐全有效，防护到位，4.5KV及其以上的机械设备必须安装随机按钮开关。
三、设备的传动部位必须有防护罩，机体安装牢固，场地平整，电机外壳接好保护接零。
四、严禁机械设备运转中维修保养或使机械设备带病运转，所有机械设备必须达到“三级配电二级保护”。
五、监督检查机械设备的专人操作和安全规程措施的落实。
六、对各种机械设备电机必须有防雨防潮措施。
七、机械设备安装完毕，必须有安装单位、设备科、安全科以及工地负责人、安全员联合验收，并办理验收手续，合格后方准使用。未经验收或验收不合格，禁止使用。
八、安全防护用品购置必须有合格证、备案证，及其他相关必需证件。
九、工程开工前，必须把安全防护用品和职工的劳动保护用品列入购料计划，按照工程的形象进度提前供应。
十、负责对破旧、老化的安全防护用品的更新换代工作。
十
一、对完成工序撤下的安全防护用品进行及时回收，妥善保管。
十
二、责任目标：确保施工现场劳保用品合格率100，执行劳保用品报废制度，对已达不到安全要求的劳保用品报废率100，机械设备完好率100，对已达不到安全要求的机械设备报废率100，确保公司机械设备管理制度落实到位，确保购买原材料、半成品、成品合格率100。
安全管理科安全生产责任制
一、协助领导组织推动安全生产工作，贯彻执行安全生产的法令、方针和政策。
二、汇总和审查安全技术措施、计划，并督促有关部门贯彻执行。
三、组织和协助有关部门制定和修订安全生产制度及安全操作规程，对制度、规程的贯彻执行进行监督检查。
四、经常进行以抓点带面的形式对现场检查，协助解决问题，存在特别紧急的不安全因素，有权指令先行停止施工，并且立即通知有关责任人整改。
五、总结和推广安全生产的先进经验。
六、对职工进行安全生产的宣传教育、检查、监督基层单位安全培训工作，特别是新工人的上岗前培训。
七、指导基层专（兼）职安全员工作。
八、督促有关部门按规定及时发放和合理使用个人防护用品。
九、参加伤亡事故的调查和处理，提出预防事故的措施，并督促按期执行。
十、组织有关部门研究执行防止职业中毒的措施。
十
一、督促有关部门搞好劳逸结合和女工保护工作。
十
二、责任目标：确保施工现场安全达标率100，施工现场文明施工达标率100，安全检查每个工地每周不少于1次，年度安全大检查每月不少于1次，安全检查落实整改率100，确保年度无安全事故发生，轻伤事故频率控制在1.5以内，管理人员、工人安全教育必须达到100，确保各项安全技术措施有针对性，施工用电达到部颁标准，“三宝”、“四口”防护达标，各种脚手架搭设达标，施工机具防护齐全有效，模板工程达到部颁标准，塔吊达到部颁标准。
质量部门安全生产责任制
一、贯彻实施国家、省、市颁布的施工规范及质量标准。
二、组织工程质量检查，负责公司的工程竣工验收工作。
三、组织质量工作会议，处理施工中的质量问题，推广新技术、新工艺。
四、对工程进行质量检查、指导，督促基层单位，抓好工程质量。
五、制定并实施工程质量管理制度目标和规则。
六、配合总工程师进行质量事故分析，及时写出分析报告和处理意见。
七、负责工程资料的收集、整理和归档就。
八、搞好施工管理、技术培训。
九、责任目标：确保工程资料完备率100，施工技术难题解决率100，确保工程竣工验收合格率100。
劳资科安全生产责任制
一、对新入场人员包括病假超过六个月的复工人员、实习培训人员，要及时与安全部门联系，搞好安全教育，对未经教育或教育不合格者，不准分配上岗。
二、新工人进入生产岗位前应做好体检工作，分配时应执行有关职业禁忌症和女工保护的规定。
三、严格控制加班加点，注意劳逸结合。
四、未经培训的普通工不得替代技术工，学徒在没有老师指导下不得安全独立操作。
五、特种作业和要害部位操作人员的安排，应相对稳定。
六、在调整劳动组织、制订奖励制度等各项技术措施时，应将安全生产列入考核条件之一，促进安全生产。
七、参加劳动鉴定工作，会同工会等有关部门做好伤亡事故的善后处理工作。
八、参与重大的工伤、生产、设备、火警等事故的调查分析，对责任者提出处理意见，并负责办理。
九、责任目标：确保新工人和特种作业人员年度体检率100，职工劳动合同签订率100，安全生产教育率100，持证上岗率100。
库房安全管理责任制
为了严格仓库物资的保管制度，加强对库存物资的防火、防盗、防汛、防潮、防腐烂、变质等管理工作，使库存物资达到布局合理，存放整齐，特制定本责任制。
一、严格遵守物资入库验收制度，对入库的物资要按名称、规格、数量、质量做到认真检查。
二、严格物资保管制度，对库存物资做到布局合理，存放整齐，要达到标记明确、对号入座、摆设分层码跺、整洁美观、对易燃、易爆、易潮、易腐烂及剧毒危险物品应存放专用仓库中或隔离存放，定期检查，做到勤检查、勤整理、勤清点、勤保养。
三、存放爆炸物品的仓库不得同时存放性质相抵触的爆炸物品和其他物品，并不得超过规定的储存数量。
四、存放爆炸物品的仓库必须建立严格的安全管理制度，禁止使用油灯、蜡烛和其他明火照明，不准把火种、易燃物品等容易引起爆炸的物品和铁器带入仓库，严禁在仓库内住宿、开会或加工火药，并禁止无关人员进入仓库，收存和发放爆炸物品必须建立严格的收发登记制度。
五、对仓库内存放化学危险品应遵守以下规定：
1、仓库与四周建筑物必须保持相应的安全距离，不准堆放任何可燃材料。
2、仓库内严禁烟火，并禁止携带火种和发生火花的行为。在明显的地点应有警告标志。
部门规章范文2
关键词：地方政府规章；适用率；比较分析
一、实证的对象、范围及方法
（一）实证对象
本文的实证对象，选定的是贵州省人民政府颁行的有关卫生行政管理与人口计划生育的地方政府规章。考察有关行政部门对这些地方政府规章适用的情况，并分析其在实际中发挥的作用。
在贵州省人民政府规章卫生行政管理、人口计划生育项目下，选定有关卫生行政管理的《贵州省保健用品管理办法》、《贵州省实施办法》及人口计生行政的《贵州省社会抚养费征收管理办法》的适用作为具体实证对象。
（二）采用的方法
法律实证研究，是指在具体社会情境下按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性与定量分析。[1]卫生行政部门及人口计生行政部门的行政管理文书（行政处罚、行政许可、行政征收），蕴含了大量的法律信息，可以作为定性与定量分析的素材。结合实地调查的方法，查看贵州省卫生厅行政许可与行政处罚的文书及贵州省计生委的行政征收的文书中，是否载明了地方政府规章，作为行政许可、行政处罚、行政征收的规范依据。据此，采用统计的方法，将载明了地方政府规章的案件视为地方政府规章明确适用的情形，计算实际适用案件数量，再与总案件数量相比，即可得出地方政府规章在某一行政部门的适用率。
二、地方政府规章适用率比较分析
（一）地方政府规章适用率高的情况
在调查过程中，地方政府规章在行政部门适用率高，又分为两种模式：一种是在对外的行政管理文书中载明了地方政府规章，概括为外部适用；另一种则是地方政府规章出现在行政部门内部的公文中，归纳为内部适用。
1、外部适用率高的情形
外部适用率高的情形，出现在对贵州省人口和计划生育委员会适用地方政府规章调查上，贵州省人口和计划生育委员会主要适用《贵州省社会抚养费征收管理办法》对社会抚养费进行征收。《贵州省社会抚养费征收管理办法》于2004年5月14日贵州省人民政府第76号令公布，该法第一条明确：“根据国务院《社会抚养费征收管理办法》、《贵州省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）及有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。”符合《立法法》七十三条关于为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项类别，是地方政府规章为执行上位法，结合本省实际，细化上位法而制定的地方政府规章。办法的第二条明确了贵州省人口和计划生育委员会主管全省社会抚养费的征收工作，并进一步规定县级以上人民政府人口和计划生育行政部门负责本行政区域内社会抚养费的征收工作。走访贵州省人口和计划生育委员会，了解到贵州省在2004年《贵州省社会抚养费征收管理办法》出台后，统一制作了全省的征收社会抚养费决定书，采取固定格式文书。
依法县级以上人口和计划生育行政部门负责本行政区域的具体征收工作，实践中社会抚养费征收都是由区、县一级人口和计划生育局办理，因此选择贵阳市云岩区人口和计划生育局，调查《贵州省社会抚养费征收管理办法》在云岩区人口和计划生育局行政执法中的适用情况。查阅该局2008与2009年的征收社会抚养费决定书，2008年做出征收社会抚养费的案件为103件，2009年为135件。[2]通过查阅社会抚养费征收决定的卷宗，得出的结论是云岩区人口和计划生育局在征收社会抚养费决定书中适用《贵州省社会抚养费征收管理办法》的适用率为100%。以2009年5月金某某、朱某某被征收社会抚养费为例[3]，被征收人于2009年3月在妇产医院所生的男孩，属于政策外生育一个孩子，应征收社会抚养费。细查该案的卷宗，询问笔录提问时载明：“根据你所陈述的生育子女的情况，你和你爱人的行为已违反《贵州省社会抚养费征收管理办法》第5条规定，将依法征收社会抚养费，你有何意见？”征收社会抚养费审查表在违法事实的认定与征收意见部分明确：“按照《贵州省社会抚养费征收管理办法》第5条1-3款，对该夫妇按上一年（2008年）农民人均纯收入6641的2倍，夫妻双方按4倍征收社会抚养费26564元。”征收社会抚养费决定书阐明：“根据《贵州省人口与计划生育条例》、《贵州省社会抚养费征收管理办法》之规定，决定对你征收社会抚养费26564元。被征收人在收到本决定之日起30日内，将社会抚养费交至黔灵镇人民政府。”由此发现，在询问笔录、征收社会抚养费审查表及征收社会抚养费决定书中均出现了《贵州省社会抚养费征收管理办法》的适用。
综上所述，考察贵州省人口和计划生育委员会对地方政府规章的适用，是选取了贵阳市云岩区人口和计划生育局作为具体考察对象，在其征收社会抚养费的卷宗中，广泛适用了《贵州省社会抚养费征收管理办法》的规定。《贵州省社会抚养费征收管理办法》适用特点表现为在对外文书与内部文书中均有适用，询问笔录、征收社会抚养费告知书及征收社会抚养费决定书这些对外文书，详尽写明了被征收人的违法事实及作出征收决定的地方政府规章条文，并得到被征收人的签字认可。《贵州省社会抚养费征收管理办法》于2004年7月1日施行，至今已六年，一般情况下一部细化了上位法规定的地方政府规章，颁行较长一段时间后，在行政管理工作中就会得到广泛、普遍的适用，其适用率就会很高。
2、内部适用率高的情形
内部适用率高的情形，呈现在对贵州省卫生厅适用地方政府规章调查上，贵州省卫生厅主要适用《贵州省保健用品管理办法》对保健用品的进行管理。对《贵州省保健用品管理办法》适用的重点调查集中在行政许可上，省人民政府卫生行政部门负责全省保健用品卫生监督管理工作，负责保健用品卫生许可证的审批。贵州省保健用品的生产需经过行政许可，并由省卫生厅负责保健用品卫生许可证的审批。贵州省卫生厅依据《贵州省人民政府办公厅关于印发贵州省卫生厅主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(黔府办发〔2009〕123号)内设了贵州省中医药管理局，专门负责保健用品的管理工作。截止2010年3月，贵州省依据《贵州省保健用品管理办法》颁发了33个保健用品卫生许可证[4]。查阅贵州省卫生厅颁发的《保健用品卫生许可证》，采用通用格式，载明了单位名称、负责人、地址、许可项目、发证机关、有效期限等信息，但是并未在许可证上体现出地方政府规章的适用。进一步查阅卷宗资料，在贵州省中医药管理局向贵州省卫生厅做的《关于颁发苗王增生贴等保健用品卫生许可证的请示》中，体现了《贵州省保健用品管理办法》的适用，请示文载：“根据《贵州省保健用品管理办法》、《贵州省保健用品受理审批暂行办法》，经组织申报、资格审核、生产现场评审、省级专家组评审等环节，现拟对9个生产企业苗王增生贴等33个符合条件的产品颁发卫生许可证。”地方政府规章除了在内部请示文件中出现，还在卫生行政部门公函中适用，如贵州省中医药管理局给遵义市卫生局的《委托函》中载明：“根据《贵州省保健用品管理办法》、《贵州省保健用品受理审批暂行办法》，我局现组织对受理的保健用品进行评审，特委托你局对贵州遵义德澳医药保健用品有限责任公司等保健用品生产企业申报的保健用品生产场地进行核查。请按照《贵州省保健用品受理审批暂行办法》第六条的规定，在收到委托函后5个工作日内组织人员对生产场地进行核查，并出具评审报告报送我局。”由此可以看出，贵州省中医药管理局对《贵州省保健用品管理办法》的适用主要是在内部公文中，如果以对外的《保健用品卫生许可证》做统计该地方政府规章的适用率为零，以对内的文件做统计地方政府规章的适用率为100%。
（二）地方政府规章适用率低的情况
《贵州省实施办法》规定了卫生行政处罚权，细化了对医疗机构进行行政处罚的具体情形。《贵州省实施办法》第二条规定在本省范围内从事疾病诊断、治疗活动的各类医疗机构，必须遵守《条例》、《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称《细则》）和本办法。该办法已施行10多年，应该在卫生行政部门的行政管理过程中得到广泛的适用，但是实际情况到底如何，需要进一步实际考察。
查阅贵州省卫生厅卫生监督局2006年至2009年行政处罚文书卷宗，2006年7个案件，2007年1个案件，2008年9个案件及2009年3个案件。这些案件的行政处罚书都是根据《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》做出的，并未在文书中发现适用《贵州省实施办法》进行行政处罚。
对《贵州省保健用品管理办法》和《贵州省实施办法》适用的考察，集中在贵州省卫生厅中医药管理局与卫生监督局两个内设机构。《贵州省保健用品管理办法》的适用特点体现为内部适用，主要以内部公文形式适用，以内部公文统计，适用率为100%。因为这一地方政府规章未列明上位法，在贵州省对保健用品的管理肯定主要以该地方政府规章为准。但是，此地方政府规章适用的表现形式，与假设的情形不尽一致，并未大量体现在对外的行政管理文书中。《贵州省实施办法》的适用特点较为复杂，在贵州省卫生厅的各个内设机构中呈现不同的适用情况，以对医疗机构的行政处罚进行统计，适用率为零。对这一规章适用的调查结果与事前预测的适用情况有较大差异，得出的结论是，不能主观判断一部细化了上位法规定的地方政府规章，颁行较长一段时间后，在行政管理工作中就会得到广泛、普遍的适用，其适用率就会高。
上述调查集中体现出某些地方政府规章的适用处于尴尬境地，现阶段的地方政府规章为了立法而立法，较为忽视在具体执法中的操作问题。一种表现是原则性条款越来越多，程序性的、量化的条款越来越少。地方政府规章仍旧是原则性的、倡导性的，只是简单复述国家法律、行政法规、地方性法规。另一种表现是简单模仿、套用上位法，体现不出任何反映本行政区域社会、经济等方面的特色。
三、结 语
我国的法律、法规、规章数量庞杂，各级人大与行政机关仍在不断地制定，然而我国只承认其中的一部分，即法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例，规章在我国立法法中只采取半承认的方式。因为法律规范并不是杂乱无章的，它们存在于一个统一有序的法律体系当中，而这个法律体系由不同的法律规范按照位阶的高低之分有序排列组成。作为法律体系中一环的地方政府规章，并不如预期的那样得到了广泛、深入、规范地适用。因此对于地方政府规章在行政部门中的适用率比较分析，有利于促使我们关注实然状态下地方政府规章的运行，解决地方政府规章适用实践中的问题。
参考文献：
[1] 张文显. 法理学[M]. 北京:高等教育出版社,2007.
[2] 贵州省人民政府法制办公室. 贵州省人民政府规章汇编[M]. 北京:中国法制出版社,2009.
作者简介：
金佰坚（1986-），男，贵州遵义人，贵州师范大学求是学院07法学在读学生。研究方向：法学。
雷小政. 法律生长与实证研究[M]. 北京:北京大学出版社2009年8月第1版，第29页。
数据来源于贵阳市云岩区人口和计划生育局。
部门规章范文3
一、《政府采购法》个别条款有待调整
《政府采购法》第三十八条和第四十条，分别对竞争性谈判和询价采购方式的操作程序作出规定:1、成立谈判或询价小组（以下统称为“小组”）；2、小组制定谈判或询价文件并确定评定标准；3、小组确定入围供应商名单；4、小组与入围供应商分别进行谈判或询价；5、小组推荐成交供应商。如此规定，问题有二：其一，小组权力过于集中，采购的公正性难以保证。法律赋予小组的权力已超出了评审范围，是一种既可以选择参与者，又可以为某一参与者量身订制游戏规则，同时又兼任裁判的绝对权力。虽然法律规定小组“由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成”，其行为是集体决策的结果，但在实践中，我们发现，个别强势的采购人代表或专家在整个小组中产生的作用绝不仅占三分之一的份额，往往是某个评审人员的意志可以影响整个小组的决策。因此，在这种权力绝对集中的模式下，将很难保证采购的公平、公正。其二，小组的工作量过大，时间难以保证。法律规定小组须有三分之二以上专家参与，而我国现有评审专家多为兼职身份，如果严格按照上述两条执行，多数专家将很难全程参与某一项目的采购活动，法律的适用性大打折扣。
建议：对法律中难以执行或执行过程可能造成损害风险的条款进行统一调整和修改，确保在各种采购方式中，决定性权力的相互分离与制衡，加强法律的实用性和可操作性。
二、《政府采购法》配套法规有待进一步健全
《政府采购法》第九条规定“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等”，第十条“本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行”等，都需要相应的配套法规制度予以解释和细化。面临主要问题：其一，配套规章制度效力较低，难以形成统一规范。我国《立法法》第八十二条的规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”，也就是说，财政部面向全国政府采购制定的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（18号令）等部门规章与各省市的《政府采购管理办法》等地方政府规章发生抵触时，地方政府可以不适用部门规章，因此，财政部的政府采购配套规章难以在全国形成统一的规范效力。其二，配套规章制度相对滞后，部分规章与法律相抵触。根据我国《立法法》的相关规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，但我国现行的一些政府采购配套规章制度，仍存在与法律精神相悖的现象，产生这一问题的主要原因是部分省市的地方政府规章早于《政府采购法》出台，《政府采购法》通过后，一些规定与法律不符之处并未废止，使法律的贯彻执行出现了问题，也影响了法律体系的统一和完整。
建议：1、进一步健全政府采购法律体系。尽快出台《政府采购法》的实施细则，以弥补现行政府采购法律制度体系中的行政法规缺位问题。行政法规具有高于部门规章和地方政府规章的法律效力，通过制定行政法规能够进一步细化法律，提高法律的执行力，对于统一规范全国政府采购行为将起到重要的作用2、进一步规范各类配套法律文件。财政部及各省市人民政府应对本部门、本地区制定的政府采购部门规章、地方政府规章进行全面清理，凡与政府采购法规定不一致的地方，该修改的修改，该部分失效的部分失效，该废止的废止。
三、与其他法律的关系有待进一步协调
政府采购与许多法律关系存在相互衔接和协调的问题，其中与《招标投标法》的关系是最为复杂：第一、非工程招标投标项目法律适用困难。《政府采购法》第二条规定“本法所称的工程，是指建设工程，包括建筑物和构建物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”，第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》”，即只有《政府采购法》第二条所列的工程类项目招标投标活动适用《招标投标法》，货物、服务等其他项目的招标投标仍适用于《政府采购法》。但是在《政府采购法》中，对招标投标的程序和操作要求几乎没有任何规定，工程之外的招标投标项目如何适用法律成了真空地带。为此，财政部于2004年8月颁布了第18号部令，对货物和服务的招标投标程序进行规范。但根据我国法律位阶理论，《招标投标法》作为国家的法律，应当比照行政法规、行政规章优先适用。因此，财政部18号部令是难以与《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”的法律规定相抗衡，对于理顺两部法律的关系没有起到应有的作用，造成了政府采购在招标投标方面法律适用的尴尬境地。第二、工程类采购游离于政府采购之外。《政府采购法》规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，该规定仅要求政府采购工程招标投标程序适用于《招标投标法》，并未表明相应的工程类不属于政府采购。但在现实中，工程类采购不仅在招投标程序上脱离政府采购制度，在立项、审批、资金支付、监督管理等所有环节都游离于政府采购之外。这一问题的产生，除了两部法律个别条款界定不清外，还与我国政府相关部门职能的划分等有很大的关系。如果任由工程类采购长期游离于政府采购之外，不仅会使我国财政支出难以形成合力充分发挥应有的宏观调控作用，更为严重的是，随着我国市场的不断开放，工程建设失去政府采购的合法保护，将会承受严峻的挑战和难以弥补的损失。
部门规章范文4
——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析
一、引言
行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]
本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。
（二）相抵触与不予适用
《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5 号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1] 参见《行政诉讼法》第1条。
[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。
[18] 参见《立法法》第86条第1款第2项。
部门规章范文5
这番表态存在三个问题。首先，“鹤舞白沙”和“白沙文化传播公司”中的“白沙”一词，既与烟草制品“白沙烟”名称相同，又与以烟草为主业的白沙集团名称相同，怎能说“与烟草没有任何关联”呢？
其次，不存在任何违法问题，并不等于不存在违规问题。
《广告法》第十八条规定：“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊烟草广告。”这一规定并不细化，对变相烟草广告似乎无计可施。但国家工商总局1996年12月30日颁布的《烟草广告管理暂行办法》（下称《办法》）弥补了这一漏洞，其第四条明确规定：“禁止利用广播、电视、电影节目以及报纸、期刊的文章，变相烟草广告。”从这一条看，禁止变相烟草广告并非无法可依；“鹤舞白沙 我心飞翔”之类广告语并非是在打“球”，而是标准的违规行为。
《办法》第二条明确规定：“本办法所称烟草广告，是指烟草制品生产者或者经销者的，含有烟草企业名称、标识，烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。”“白沙”不是烟草企业名称，但与烟草制品“白沙烟”名称相同，据此可以确定“鹤舞白沙 我心飞翔”是烟草广告语，对于这点，负责广告宣传事务的白沙集团市场部部长黄朝辉也承认。既然是烟草广告语，就不应在大众传播媒体上以广告形式传播，即使署名为“白沙文化传播公司”。
再者，白沙集团虽然在金融、物流、药业等行业都有涉足，但其主业是经营烟草。从消费者角度来看，这句广告语很容易让人联想到白沙烟，不管它广告里是否出现了实际的烟草产品，它都在客观上起到了宣传烟草产品的广告作用。
借宣传企业文化来宣传烟草产品的广告，经常可见。吸烟有害健康，任由变相烟草广告在大众传媒泛滥，只会损害公共利益，必须采取有效措施予以禁止。除了利用《办法》制止变相烟草广告这个办法，还有三个办法――
一是变法，即修改有关法律、法规、部门规章。变相烟草广告之所以大行其道，是因为现行法律有空子可钻，管不住。《办法》明文禁止利用大众传媒变相烟草广告，但毕竟是部门规章，其法律效力不及普通法，以至于为人们忽视。如果《广告法》也作类似规定，利用大众传媒变相烟草广告的行为将完全失去借口，对遏制变相烟草广告不无裨益。
也可以修改《商标法》有关条文，禁止同一集团内的关联企业的其他商品、服务采用与烟草制品相同的商标名称，不得含有与烟草制品有关的表示。这样，烟草企业就不能借宣传其他商品、服务、企业的名义宣传烟草产品。当然，无论是《广告法》，还是《商标法》，都要有相应的、操作性强的、严厉的制裁性规定。涉及广告的其他部门规章，也可作相应修改。
二是大众传媒自律。大众传媒变相烟草广告，与新闻职业道德相悖，有损大众传媒形象。任何一个有社会责任感和长远眼光的媒体，都应自觉抵制巨额广告费用的诱惑，拒绝变相烟草广告。拒绝变相烟草广告，中央级传媒应率先做到，以便上行下效。
部门规章范文6
根据《中华人民共和国证券法》和《关于贯彻执行〈证券法〉的有关问题的通知》（证监办发〔1999〕11号）的精神，在1999年12月21日《关于废止部分证券类部门规章的通知》（证监法律字〔1999〕3号）的基础上，我会对成立以来至1999年12月31日期间公布的证券类和期货类部门规章和规范性文件（以下统称规章）进行了进一步清理，并逐一进行了确认。其中，应予废止、已明令废止或者自行失效的证券类规章9件，期货类规章35件。现将这两部分共44件证券期货类部门规章的目录予以公布，停止执行。请转各有关单位阅知。
附件：废止的证券期货类部门规章目录
一、由原国务院证券委或者由证监会单独的规章证券类：
1.关于印发《1994年上市公司年报编制工作座谈会会议纪要》的通知（证监发字〔1994〕202号）
2.关于对公开发行股票公司进行辅导的通知（证监发字〔1995〕138号）
3.1995年上市公司年度报告编制工作座谈会会议纪要（证监发字〔1995〕199号）
4.关于印发《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号〈年度报告的内与格式〉》（1998年修订稿）的通知（证监上字〔1998〕147号）
5.关于做好上市公司1998年年度报告有关问题的通知（证监上字〔1998〕148号）
6.关于对证券投资咨询机构人员进行年度检查的通知（证监机构字〔1999〕67号）
7.关于做好证券公司1998年度审计和报告工作的通知（证监会计字〔1999〕3号）
期货类：
1.关于进一步做好停止钢材、食糖、煤炭期货交易善后工作的通知（证监发字〔1994〕126号）
2.关于进一步完善试点期货交易所章程和交易规则的通知（证监发字〔1994〕181号）
3.《期货经营机构从业人员管理暂行办法》（证委发〔1994〕26号）
4.关于期货经纪公司注销境外期货经纪业务有关问题的通知（证监发字〔1994〕125号）
5.关于落实《关于国有企业、事业单位参与期货交易的规定》的通知（证监发字〔1994〕190号）
6.关于上报期货市场月报表、季报表的通知（证监期字〔1995〕28号）
7.关于各试点期货交易所暂停接收非期货经纪公司会员的通知（证监发字〔1995〕37号）
8.关于转发苏州商品交易所《关于严格禁止大户联手操纵市场的通知》的通知（证监发字〔1995〕65号）
9.关于暂时提高玉米期货交易保证金和禁止用浮动盈利开新仓的规定（证监发字〔1995〕122号）
10.关于停止公布自行制定的现货采集价和禁止使用非实物交割方式的通知（证监发字〔1995〕139号）
11.关于进一步控制期货市场风险、严厉打击操纵市场行为的通知（证监发字〔1995〕163号）
12.关于建立期货统计月报表制度的通知（证监发字〔1995〕33号）
13.关于严格限制期货交易所开设异地同步交易点的通知（证监发字〔1995〕209号）
14.关于各期货交易所建立“市场禁止进入制度”的通知（证监发字〔1996〕35号）
15.关于加强定点交割仓库管理的通知（证监发字〔1995〕140号）
16.关于印发《关于期货交易所进行会员制改造的意见》的通知（证监发字〔1995〕146号）
17.关于调整电解铜和重熔用铝锭期货合约交易单位的通知（证监期审字〔1996〕20号）
18.关于建立期货统计月度报表制度的通知（证监发字〔1996〕33号）
19.关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定和通知（证监发字〔1996〕57号）
20.关于规范期货交易所行情信息披露工作的通知（证监信字〔1996〕1号）
21.关于下发期货经纪机构《风险说明书》等四个文件审核要点的通知（证监发字〔1996〕4号）
22.关于变更《期货经纪业务许可证》有关事项的通知（证监期审字〔1996〕16号）
23.关于进一步加强对期货经纪机构监管工作的通知（证监期字〔1996〕11号）
24.关于加强期货交易实物交割环节管理的通知（证监期字〔1996〕12号）
25.关于统一期货交易所开闭市时间的通知（证监期字〔1996〕13号）
26.关于期货交易所披露交易、交割有关信息的通知（证监期字〔1996〕14号）
27.关于规范期货交易保证金管理问题的通知（证监期字〔1997〕8号）
28.关于规范期货交易所信息披露有关事项的通知（证监信字〔1997〕9号）
29.关于标准仓单冲抵期货交易保证金问题的补充规定（证监期字〔1997〕22号）
30.关于转发《上海金属交易所关于价格涨跌停板制度的实施细则》的通知（证监期字〔1997〕32号）
31.关于严格控制风险、从严查处违规行为的紧急通知（证监发字〔1995〕63号）
32.关于对期货经纪机构进行年度检验的通知（证监期字〔1996〕15号）
二、以原国务院证券委或者我会文号，与其他部门联合的规章
证券类：
1.关于企业不设股票交易岗，加强生产、经营管理的通知（国务院证券委、国家经贸委 证委发〔1994〕7号）
2.关于加强证券从业人员犯罪预防工作的通知（证券委、中国人民银行、最高人民检察院 证委发〔1995〕11号）
期货类：
1.关于印发《国债期货交易管理暂行办法》的通知（证监会、财政部 证监发字〔1995〕22号）
