前言:中文期刊网精心挑选了国际投资的内涵范文供你参考和学习,希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感,欢迎阅读。
国际投资的内涵范文1
关键词 国际投资指数;指标体系;投资决策
中图分类号F832.48 文献标识码 A 文章编号 1674-6708(2014)125-0200-03
0引言
20世纪90年代以来,世界各国之间的经济交往日益频繁,一国的经济状况不再仅仅依赖于国内形势的风云变幻,而同时与其他经济体的宏观环境变动息息相关,经济全球化逐渐演化成一种普遍现象。这种现象导致的一种直接结果是巨额资本在全球范围内的扩散与游离,鉴于资本本质上的逐利性和稀缺性,这使得投资者在选择具体的投资对象时需要充分考虑潜在的影响因素,以最大限度地获取投资收益。当前,国际资本流动的规模越来越大,以外商直接投资和对外直接投资(以下分别简称FDI和OFDI)为例,2013年中国FDI和OFDI流量分别为1239亿美元和1010亿美元,增幅为2.34%、15.03%;同期美国为1875亿美元和3383亿美元,增幅为16.79%、-7.80%,与中国情形的显著区别在于,美国OFDI流量显著大于FDI流量,但近年有下降的趋势①。与此相关的现实问题是,本国或外国投资者在选择对外投资对象时,主要考虑哪些因素?宏观形势的变动在多大程度上影响投资者的决策?能否设计出一套体系来简化决策程序?由于国际投资涉及的领域和因素极为广泛,这就导致一般投资者在进行投资决策时,无法兼顾大量显示投资环境正在发生变化的参考指标,从而可能影响决策质量和投资收益。为了促成这些现实问题的解决,旨在为投资者或决策部门提供参考依据的国际投资指数便应运而生。
1 文献回顾
总体上讲,国际投资指数的编制既要考虑衡量一国或地区投资环境的主要指标,又要对影响其整体竞争力和稳定性的相关因素进行必要的度量。关于国际投资环境指标体系的构建问题,王元京和叶剑锋(2003)提出了行政环境、经济环境、基础设施、法制环境、社会环境、自然环境等六方面的评价指标,他们认为,经济环境、基础设施和行政环境是对于一项投资来说最重要、最基本和人们考虑最多的影响因素,且在指标选取时要尽可能排除人为因素的影响。潘霞和鞠晓峰(2009)通过对已有文献的分析发现,经济环境、基础设施、社会文化、政策法规、政治因素和自然地理等六种因素是比较常用的分类。宏观经济也是影响国际投资决策的重要因素,刘志强(1998)在评价宏观经济时,从宏观经济业绩、财政金融状况、宏观经济结构和宏观经济效益等四个方面进行测度,其优点是评价体系较为全面且操作性强,具有重要的参考价值。基于此,在构建国际投资指数指标体系的过程中,我们将借鉴上述分类方法,并根据整个体系框架改进有关的细化指标构成。
国外相关文献主要关注单方面因素,如税收政策、融资难易程度、国际评级、基础设施等对国际投资决策的影响,在国际投资指数的编制过程中,这一点尤其值得我们关注。Simmons(2003)构建了一个税收吸引力指数来研究企业税对FDI的影响,结果表明该指数与FDI之间存在显著的正相关关系。Lee和Makhija(2009)研究了国内不稳定性对国际投资中实物期权价值的影响,这种不稳定性包括国内经济不稳定和外汇不稳定两个方面,研究发现后者作用相对来说并不显著。Gochoco-Bautista等人(2014)论证了融资难易程度与企业投资和资本积累之间的相关性,一般来说,良好的金融发展水平和融资条件对吸引外商投资具有正向影响。S?voiu和?aicu(2014)研究认为,国家风险对外商直接投资具有显著的影响,为此我们选取标普、惠誉、穆迪和大公国际等四家评级机构对各国信用的评级数据来衡量国家风险。Kiel等人(2014)指出,一国的交融运输投资对提升自身竞争力有着积极的促进作用,因此有理由相信,外国投资者在进行实地投资时,会考虑当地基础设施的完善程度。Roque和Cortez(2014)从投资者的行为角度,通过将投资者分为机构和非机构投资者研究了国际证券投资的影响因素,结果表明国家地理位置、市场透明度以及投资者对该国的熟悉程度对两类投资者有不同程度的影响。由此可见,国际投资需要考虑的因素极其庞杂,这为构建一个综合完善的国际投资指数指标体系带来了不小的挑战。
关于指标体系的权重设置问题,目前比较常用的研究方法有最小二乘法、主成分分析法、因子分析法和层次分析法等,也包括较少使用的VAR模型(van den End,2006),这些方法的可操作性强,用途广泛,我们在编制国际投资指数时也会综合考虑这些模型。需要指出的是,模型在指数编制过程中仅仅是一种量化和检验指数的工具,核心依然是细化指标的筛选,如何从整体上构建一个科学严谨、逻辑性强的指标体系是决定指数质量的关键。
2 国际投资指数的理论创新
国际投资指数的设计初衷是对一个国家或地区的投资现状和潜力进行定位,从而为国际投资者、政府决策部门和学术界等不同群体提供重要的参考依据。指数的落脚点是国际投资,它包括以下两方面的内涵。
1)投资本质上是一种行为,它通过先期投入而期望在未来获得额外收益,这里需要区别于投机行为;
2)它是国际层面上的投资行为,相对于一般投资行为来说其范围大大扩增,从而需要考虑的指标体系也会更加复杂,对指数的编制过程要求更高。
本节接下来将对国际投资指数的重要性、编制原则、编制思路和分析方法等方面进行概要介绍。
2.1 国际投资指数的重要性
对于一项错综复杂的事物来说,如何理清头绪并抓住要害是决策的关键。例如,在气象预测领域,通过对大量卫星数据进行科学处理并准确的气象预报是该领域的核心竞争力,其中的数据处理方法更是重中之重。与此类似,国际投资指数相当于最终的气象报告,而指标体系和模型处理则是关键的分析技术。人们可以根据天气预报判断未来数天的天气情况,投资者也可依据国际投资指数对当前一国或地区的投资现状和潜力进行评估,以做出较为合理严谨的投资决策。
需要指明的是,国际投资指数的重要性并非在于它能够增加投资者的额外投资收益,而是通过对复杂的投资环境进行科学评估,为指数使用群体提供一种参考和判断的依据,目前尚未有文献对此做出系统研究,这是我们的主要创新点。国际投资指数不仅考虑了政治、经济、基础设施、社会环境等一般因素,也对不可抗力因素,如战争、自然灾害、金融危机、公共卫生事件等进行了权衡,这虽然对研究工作提出了较高要求,但会显著提高指数的准确性,从而有助于指数的普及与应用。
2.2 编制原则
指标体系的构建是一个系统工作,结合具体的研究需要,在实际的编制过程中,我们主要遵循以下原则。
1)全面性原则。国际投资所涉领域较广,影响因素也极为复杂,因此在构建指标体系时,我们会在已有文献的基础上对体系所包含的模块进行丰富,力求尽可能系统全面地覆盖国际投资所考虑的方方面面。
2)理论与应用相结合原则。有了理论的支撑,指标体系才能科学严谨,例如我们参考了大量关于指数编制和数据处理的文献作为理论储备;然而鉴于国际投资指数的实用性特征,这就要求我们必须同时站在国际投资者、政府决策部门和学术界等不同群体的立场来选取指标,从而避免陷入纯理论的窠臼。
3)可操作性原则。一方面,细化指标的含义应当明确,且有可靠的数据来源,尽量避免以主观判断代替客观度量的分析方法。另一方面,指标体系可以通过恰当的数理模型进行定量分析,权重设置方法尽量客观合理,同时在一定范畴内考虑反映重要内容但难以数量化的定性指标。
4)可预测性原则。它是指国际投资指数的分析体系具有一定的预测性,即在当期数据的同时也列示下一期的预测数据,再次指数时,根据实际数据和预测数据的拟合情况进一步修正指标体系或权重,从而保证国际投资指数的动态性和预见性。
2.3 编制思路
基于上述原则,我们将国际投资的潜在影响因素分为12个模块,它们分别为政治模块、宏观经济模块、贸易模块、金融稳定性模块、投融资环境模块、要素需求模块、市场潜力模块、社会环境模块、基础设施模块、自然环境模块、国际评级模块和不可抗力模块。
从整体来看,这种分类方法既包含王元京和叶剑锋(2003)关于投资环境的评价体系类别,又在此基础上对其进行了扩充,主要表现在以下四个方面。
1)国际竞争力是国际投资的重要影响因素,一般而言,一国竞争力越强,越能吸引更多的外商投资,而国际贸易情况是国际竞争力的直接表现,因此我们加入并丰富了贸易模块的具体指标。
2)由于金融业是关乎国计民生的支柱产业,其稳定性直接影响着一国的宏观经济环境,再加上2008年席卷全球的金融危机对世界经济的破坏作用,我们将金融稳定性从经济模块中独立出去,并重点参考国际货币基金组织(2006)构建的FSI指数,以及欧洲中央银行构建的MPI指数(参见M?rttinen等人,2005)等。
3)考虑投资对象所在地的劳动力市场和市场潜力等情况,这是因为对于实地投资的外商来说,需求和供给要素是其比较关心的内容,这既包括当地的劳动力资源的充足度和成本是否符合条件,又包含生产出来的产品是否有广阔的市场前景等
因素。
4)新增国际评级模块和不可抗力模块,主要衡量国家风险和“黑天鹅”事件对国际投资指数的影响。
上述从投资者角度对指标体系的扩充与丰富是国际投资指数编制过程中的另一处创新点,所包含的12个模块已经基本构成了对国际投资众多影响因素的一个缩影,在此基础上可以对细化指标进行科学严谨的筛选和处理。
2.4 分析方法
完成细化指标的选取和收集阶段之后,国际投资指数编制的另一个重点是权重设置问题。我们将该部分研究分成两部分:一,权重的模型求解;二,权重的检验。基于现有文献和经济模型的应用领域,我们主要使用主成分分析法、logit模型和probit模型等完成权重的求解。主成分分析法应用比较广泛,而logit和probit模型是两种比较常用的离散选择模型,可以对不同情况下某方案被选择的概率进行求解,而得出的概率可直接作为一个权重指数。在权重检验阶段,我们主要采用VAR模型和压力测试法,VAR模型可以把指标体系中每一个内生变量作为系统中所有内生变量滞后值的函数来构建模型,在用于经济指标的分析和预测时易于操作,与之相关的脉冲响应函数又可以用来研究各指标之间的相互冲击机制,因此对检验权重设置是否合理有着重要作用。压力测试法通过情景模拟来考察在某些关键市场变量发生突变的压力下指标体系的稳健性,并根据测试结果优化权重的配置。
在权重求解和检验过程之后,我们将基于历史数据进一步检验整个体系的稳定性,并通过样本内和样本外数据的划分来考察国际投资指数的预测功能,这是一个反复检验和修正的过程。经过求解、检验和预测等多个环节的科学处理之后,编制出来的国际投资指数才能更好地用于实际投资决策中。
3 国际投资指数的现实应用
前面已经简要提及国际投资指数的实际用途,即主要用于定位一国或地区的投资现状和潜力,从而为指数使用群体提供实际决策时的参考依据。这里我们将指数的现实应用情况进一步具体化,选择以下三种情形进行讨论。
1)假设投资者i计划在国家A或国家B之间进行投资,但尚未做出最终的决策方案。忽略投资者同时在两国投资的情形(考虑资本的稀缺性),可能的投资方案有三种:投资A;投资B;两者均不投资。此时投资者i可以参考两个国家的国际投资指数,为最后的投资决策提供理论依据。
2)假设投资者i计划在国家A进行投资,但没有决定投资的具体时间。国际投资指数每月一次,由于该指数的可比性和预见性,投资者可根据不同月份的数据来判断该国的投资环境变化趋势,从而选择合适的时机进行投资。
3)对于突发事件或不可抗力因素,国际投资指数能够给予及时的响应。例如,对于最近备受热议的埃博拉病毒扩散问题,指标体系会针对该病毒是否扩散至某国设置虚拟变量,从而考察埃博拉这一公共卫生突发事件对国际投资指数的
影响。
综上可以看出,国际投资指数能在多种情形下为投资者做出最终决策提供重要的参考依据,当然,该指数的应用绝不仅限于上述情形,它不仅对国际投资者,也能够为政府决策部门和学者提供新的决策思路和研究视角。
4 总结与展望
本文对国际投资指数的重要性、编制原则、编制思路、分析方法和现实应用等多个角度进行了简要说明,概括起来包含指数的理论创新和现实应用两个方面。
1)理论创新在国际投资指数的编制过程中主要表现为构建了一个更加科学完善的指标体系和分析工具,来弥补该领域的一处空白。
2)该指数的现实应用与其旨在简化国际投资决策程序的宗旨密切相关,主要给指数使用者提供重要的参考依据。由此可见,本文所构建的国际投资指数在理论和实际应用中均具有稳健的立足点,很好地遵循了理论与应用相结合原则。
基于成熟的理论模型和热切的现实需求,我们会在指数过程中进一步改进国际投资指数的指标体系和分析方法,优化指数的编制程序和拟合效果,以提高国际投资指数的前瞻性和拓宽其应用领域,这是我们今后研究的主要方向。
参考文献
[1] 刘志强. 宏观经济评价指标体系研究[J]. 世界经济, 1998(8): 61-64.
[2] 潘霞, 鞠晓峰. 基于招商引资的区域投资环境评价指标体系研究[J]. 科技进步与对策, 2009, 26(14): 121-126.
[3]王元京, 叶剑峰. 国内外投资环境指标体系的比较[J]. 经济理论与经济管理, 2003, 7: 14-21.
[4]Gochoco-Bautista M S, Sotocinal N R, Wang J. Corporate Investments in Asian Markets: Financial Conditions, Financial Development, and Financial Constraints[J]. World Development, 2014, 57: 63-78.
[5]International Monetary Fund. Financial Soundness Indicators: compilation Guide, 2006.
[6]Kiel J, Smith R, Ubbels B. The Impact of Transport Investments on Competitiveness[J]. Transportation Research Procedia, 2014, 1(1): 77-88.
[7]Lee S H, Makhija M. The effect of domestic uncertainty on the real options value of international investments[J]. Journal of International Business Studies, 2009, 40(3): 405-420.
[8]M?rttinen L M, Poloni P, Sandars P, et al. Analysing banking sector conditions: how to use macro-prudential indicators[J]. ECB occasional paper, 2005 (26).
[9]Roque V, Cortez M C. The determinants of international equity investment: Do they differ between institutional and noninstitutional investors?[J]. Journal of Banking & Finance, 2014.
[10]S?voiu G, ?aicu M. Foreign Direct Investment Models, based on Country Risk for Some Post-socialist Central and Eastern European Economies[J]. Procedia Economics and Finance, 2014, 10: 249-260.
国际投资的内涵范文2
目前我国企业已有不少走出国门,采取了出口、对分销渠道的适应、贴牌生产、国际展览会、国际广告及国际公共关系等种种途径增强品牌知名度、品牌认知度、品牌美誉度、品牌偏好度、品牌占有率、品牌满意率和品牌忠诚度等品牌影响力进而达到塑造国际品牌、全球品牌的目的。实际上,战略国际投资在国际品牌塑造过程中也起着直接或间接的作用,在实践中,企业在进行国际品牌塑造中已经自觉或不自觉地运用着这一方式。下文作者将对战略国际投资在国际品牌塑造中的作用进行分析。
1战略国际投资在提高品牌国际知名度中的作用
1.1企业通过在海外建设分销渠道提高品牌国际知名度
分销渠道是指商品从生产者向消费者转移过程中,所有取得商品所有权或协助商品所有权转移的组织和个人。其主要职能是:市场调研、促进销售、开拓市场、编配分装、洽谈生意、实体储运、资金融通和风险承担等职能。分销渠道是企业的生命线,是企业赖以生存的根本,如果分销渠道不畅,会造成企业的产品不能很好地销售出去,无法形成资金的有效循环,企业的生存将受到严峻的威胁。而商品本身是最好的广告,企业通过在目标国市场战略性地建设分销渠道使得自己的产品能够顺利抵达消费者,进而扩大品牌的知名度。另外,提供服务的企业(如麦当劳、肯德基、同仁堂等)通过自建、合资、并购、连锁、特许经营使得企业迅速扩大到国外市场,进而提高品牌国际知名度。
1.2企业通过战略国际并购间接提高国际知名度
由于战略国际并购不是为了短期套现,因此其应该反映或强化具有全局性、长远性的战略思维。其主要动机是获得战略性资源,包括研发能力、关键技术与工艺、商标、特许权、供应及分销网络等。近年来大资金大手笔的国际并购越演越烈,其中不乏具有多年历史且具有很高知名度的品牌部分或全部被名不见经传的企业所并购的案例。在这些案例中,那些曾经名不见经传的企业在一夜间声名鹊起,这种轰动效应使得其国际知名度大大提升,如果运用得当且后续整合良好,这些企业都获益匪浅。还有一些企业通过收购别人的部分生产线并获取现有品牌一定时间使用权之后则先借用进入当地市场,接着加上自己的品牌来打联合品牌,等消费者接受后再抛开现有品牌来打自己的品牌。这样,企业就通过战略国际并购间接的提高了国际知名度,并为消费者所接受。
2战略国际投资在提高品牌国际美誉度中的作用
2.1战略国际投资有助于克服“原产地效应”
原产地效应是指产品的设计、制造、装配国对消费者对产品看法会产生影响。如今在全球市场竞争的公司在世界范围内生产产品,因此当消费者了解到原产地时,产品生产地可能会影响产品或品牌的形象。生产国、产品类别、公司及其品牌形象都将影响原产地是否造成积极或消极地反应。消费者对某些国家和某些产品存在着笼统而又有些模糊的成见,认为它们“最优秀”。这种成见一般只限于某类产品,并不包括这些国家的其他产品。
人们对国家也存在着成见,其依据是该国是工业化国家,还是正在向工业化过渡的国家,还是发展中国家。这些成见是对某个国家生产的产品总体质量的看法。种族优越感也有原产地效应。买本国货的民族自豪感会影响对待外国产品的态度。原产地效应与时尚也密切相关,而这些事上常常围绕世界上某些国家和地区的产品。这些事上十之八九与产品相对应,一般设计本身有时尚特点的产品。大多数情况下,这种时尚只能持续几年,随着新时尚的出现而烟消云散。
跨国公司在开发产品和制定营销战略时,必须考虑这个因素,因为除非它能够采取有效的营销战略来克服消费者对某些国家的成见,否则将妨碍产品的成功。对品牌进行有效宣传、对产品进行适当定位可以改善对一个国家产品的不良成见。全球品牌的重要性在此便显现出来了。
战略国际投资在克服原产地效应方面有良好的作用。包括:(1)公司总部搬迁。随着需要改变公司的国籍,公司产品的来源就变成具备某种优势的原产地了。(2)到具有“原产地优势”的国家投资建厂。这种投资建厂一方面在当地改善了品牌形象,另一方面,在其他国家也可以借此宣传我们也部分或全部来源于那个具有“原产地优势”的地方或能在具有“原产地优势”的地方投资建厂并立足而改善品牌形象。
2.2通过在当地进行售后服务的投资改善品牌美誉度
顾客对产品利益的追求包括功能性和非功能性两个方面,前者更多地体现了顾客在物质方面的需要,后者则更多地体现在精神、情感等方面的需要,如宽松、优雅的环境,和谐、完善的过程,及时、周到的服务等。其中售后服务的内容包括维修、提供合理的维修零配件,解答咨询、指导或培训消费者,定期巡回检查或访问,顾客跟踪服务,退换货、处理消费者投诉。当产品进入某国市场时,有无良好的售后服务很关键,通过进行售后服务的投资,提供满意的售后服务,来保持或提高顾客满意度、忠诚度,进而改善品牌美誉度。
2.3企业通过战略国际投资改善与东道国的公共关系进而提高品牌美誉度
众所周知,企业进行国际直接投资对东道国会产生资本转移效应(增加资本流量,扩大生产、增加产出;乘数效应带来经济效应;引发相关投资)、技术与发明能力转移效应(东道国直接获得先进技术和研发成果;外来投资的溢出效应和外在效应)、组织与管理技能转移效应、市场进入效应(带来了市场进入渠道,构成了新的贸易渠道;为东道国开辟新市场,引导出口行为)、经济结构调整效应、就业效应(创造新的就业机会并提高就业质量)等等。当然,还有财政收入的增加等等。这些效应使得世界上许多国家纷纷出台了吸引外资的优惠政策。有些国家尤其是发展中国家会要求企业以资本、技术等来换市场,还有些国家通过种种贸易壁垒成功地将企业进入方式由出口转变为投资。企业主动采取战略国际投资顺应东道国要求会赢得良好的公共关系进而提高品牌美誉度。
3战略国际投资在提高品牌国际满意度中的作用
品牌国际满意度包括服务满意度、质量满意度、价格满意度、性能满意度等,这些与分别售前、售中、售后等服务,价格与成本,生产技术,设计能力等直接相关,而这些则是通过运营流程:新产品开发能力(包括研发力,技术、市场信息资讯收集)、顾客订单满足能力(包括产能、研发等)、成本降低度、销售网络完善度等来达到目的的。这些都需要在当地市场乃至全球范围内进行战略国际投资才能完成。
全球化企业总是寻找最具竞争力的地点进行研发、生产安排以此达到获取规模经济、技术领先等效应使得满足成本优势或差异化优势进而增强核心竞争力而使品牌处于不败之地。包括两种形式:一种是寻找能使生产成本最低(如资源、人力等)的地点进行战略国际投资;而另一种则是利用总部搬迁获得地点优势,即寻找一个在特定行业的钻石体系表现最佳的国家或区域,这是提供创新和生产力成长的最佳环境。通过这些在全球范围内资源优化的投资措施,战略国际投资便能直接或间接地提高了品牌国际满意度。4企业通过战略国际投资来提升品牌国际认知度
品牌国际认知度是是品牌资产的重要组成部分,是衡量消费者对品牌内涵及价值的认识和理解度的标准。
品牌国际化应该建立在独一无二的竞争定位之上,这可使企业得到明确的竞争优势。也只有品牌定位明确时,品牌的认知度才能提升。跨国公司利用新建或并购能获得战略资源的企业,利用拆分和重组来将会削弱定位的部门、单位去除,来在全球范围内强化、深化定位,增强核心竞争力,获得品牌优势。也就是说,企业可以通过战略国际投资来强化品牌定位从而提升品牌认知度。
另外,在品牌国际化中,由于目标市场间消费者文化、需求、国家标准、地理距离等等差距而使得跨国公司为适应东道国的特殊情况以期更好的发展,因而需要进行品牌本土化以此来提升品牌的国际认同度。品牌本土化要求品牌的形象、产品的设计、研发等等都要贴近消费者。高度的本土化包括零部件的采购、设计研发、生产、人员、管理等等都采取本土化。设计研发、生产本土化等方面都必须在当地设立研发中心、工厂、营销公司等等,这些都是国际投资的范畴。跨国公司只有这样才能开发适合当地市场特点的产品,获得当地消费者文化认同,实现品牌本土化以提高品牌认同度进而提升品牌认知度。
5企业通过战略国际投资来实现价值创新近而使品牌获得持续生命力
品牌要长盛不衰离不开价值创新。在价值创新战略逻辑指导下,企业不是把精力放在打败竞争对手上,而是放在全力为买方和企业自身创造价值飞跃上,并由此开创新的无人竞争的市场空间,彻底甩脱竞争。只有当企业把创新与效用、价格、成本整合一体时,才有价值创新。价值创新双管齐下追求差异性和低成本。当一个企业的行动对自身的成本结构和买方的价值主张都产生积极影响时,加之创新就在这个交汇区域得以实现。企业通过提出和减少产业竞争所比拼的元素节省了成本;又通过增加和创造产业未曾提供的元素,提升了买方价值。随着时间的延续,优越的价值带来高销售额,成就规模经济,从而使成本进一步降低。在价值创新过程中,价值和创新缺一不可。跨国公司只有首先接近客户才能知道他们要的价值,才能进行创新,而在实施过程中,剔除和增加无一不需要战略投资,而要在国际市场上进行价值创新就需要战略国际投资了。
综上所述,战略国际投资通过各种渠道直接或间接的起到提升品脾国际知名度、国际美誉度、国际满意度、国际认知度、实现价值创新等,在进行国际品牌塑造中起到很重要甚至不可替代的作用。
参考文献
[1]邓德隆.2小时品牌素养——面向企业家的〈中国竞争力分析报告〉[M].北京:机械工业出版社,2005,(8).
[2]卢进勇,杜奇华,闫实强主编.国际投资与跨国公司案例库[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2005,(3).
[3]菲利普·R·凯特奥拉(PhillipR.Cateora),约翰·L·格雷厄姆(JohnL.Graham)著,周祖城,赵银德,张嶙译.国际市场营销学[M].北京:机械工业出版社,2004,(11).
[4]爱里克·乔瑟米塞勒(Joachimsthaler),大卫·A·艾克(DavidA.Aaker),创建企业品牌无需大众媒体[J].哈佛商业评论,1997,(1/2).
国际投资的内涵范文3
(复旦大学,上海 200433)
摘 要:国际投资协定中外汇转移条款之间存在着较多的冲突,既包括双边投资协定之间的冲突,也包括投资协定与多边条约之间的冲突。本文认为,并不是所有的条约冲突都是真实的条约冲突,只有不能通过条约解释予以避免的冲突才是真实的冲突。解决国际投资协定中外汇转移条款冲突的主要方法是在缔约过程中对核心概念进行明确的界定,并且限制投资争端解决机构的任意解释权。
关 键 词:国际投资协定;外汇转移条款;条约冲突
中图分类号:D996.4 文献标识码: 文章编号:1007-8207(2015)03-0104-10
收稿日期:2015-01-06
作者简介:王东(1988—),男,湖北人,复旦大学法学院国际法学专业博士研究生,研究方向为国际投资法、国际金融法。
无论是国内法还是国际法,都存在着法律规则冲突的现象,在国际投资法领域,条约冲突表现得则更加明显。究其原因,首先,在过去的20年,国际投资条约迅速增加,截止2014年年底,联合国贸易与发展委员会投资协定数据库登记的投资协定达到3153个,其中双边投资协定为2808个,[1]如此庞大数量的国际投资协定导致了相互间的交叉与重叠。其次,国际投资协定是由不同的国家在不同的时期和形势下签订,即便是同一国家签订的投资协定也可能与后来的条约义务相冲突,如加入欧盟之前的欧盟成员国所签订的双边投资协定就可能与该成员国根据欧盟的相关条约所承担的义务相互冲突。此外,国际投资协定与多边国际贸易和金融法律机制之间也存在冲突。
一、条约冲突的概况
(一)条约冲突的概念
一般认为,条约冲突存在狭义条约冲突和广义条约冲突之分。狭义的条约冲突最早由英国学者威尔弗雷德·詹克思提出,他认为,严格意义上的条约冲突只有在一缔约方无法同时遵守两个条约规定的义务时才会出现,[2]狭义的条约冲突概念主要盛行于国际公法领域。[3]也有部分学者倾向于广义的条约冲突概念,如特别报告员沃尔多克认为,条约冲突是指对比两个条约,它们的全部或部分条款无法调和。[4]约斯特·鲍威琳认为,如果一个条约构成导致或可能导致对另外一个条约的违反,这两个条约即存在冲突。[5]国际法委员会在其报告中指出,如果两个规则或原则对同一问题的处理方法不同,二者之间即存在冲突。[6]根据广义的条约冲突概念,如果一个条约将某一行为规定为缔约方的权利,而另一条约将该行为规定为缔约方的义务,此种情况也被视为条约的冲突。狭义的条约冲突是指在两个条约规定的义务之间缔约方只能选择其中之一履行,而违背另一条约规定的义务。鲍威林认为狭义的条约冲突概念不可取,因为狭义的条约冲突所包含的情形过于狭窄,将会导致错误地对待某些条约冲突的情形。例如如果某一事项在一个条约中被规定为授权性规范,在另一条约中为命令性规范,狭义的条约冲突不认为上述情形构成条约的冲突,简单地主张缔约方应该遵守义务性规范,强制国家放弃授权性规范中的权利。[7]
国际投资协定中外汇转移条款间的冲突主要表现为东道国采取外汇管制的权力和保障外汇自由转移的义务之间的冲突,前者在条约中表现为授权性规范,后者为命令性规范,根据狭义的条约冲突概念,此时认为二者之间不存在冲突,而是通过赋予命令性规范这种天然的优先性来消除二者之间的矛盾,显然是将问题过分简单化了,因为它完全忽视了东道国根据授权性规范所享有的权利,因此,笔者采纳广义上的条约冲突概念。
(二)条约冲突的种类
⒈真实冲突和表面冲突。根据条约冲突是否可以通过条约解释予以消除,可以将条约冲突分为真实冲突和虚假冲突。在存在表面冲突的两个条约之间,可以通过参考一个条约对另一个条约进行解释的方法消除彼此之间的冲突,[8]这种冲突被称为表面冲突,表面冲突也被称为虚假冲突。事实上,这两个条约之间不存在冲突,两项授权性规则之间的不一致往往是虚假性的冲突。授权性规则的一般作用在于为法律关系的主体创设某种权利,而是否实际行使这种权利完全取决于权利主体自己的意愿。在某些情况下,一国可能无法同时满足两项条约中的授权性规则,但这并不意味着此时就一定会存在真实的条约冲突。在另外一些情况下,条约对不同国家规定的权利也可能存在紧张关系,最为典型的就是各国管辖权之间的冲突,[9]如果条约拟定或条约解释无法消除条约之间的冲突,这种冲突被称为真实冲突。[10]
⒉内在冲突和潜在冲突。内在冲突是指一个条约缔结的本身便违反了另一条约的规定,如某一多边条约明确规定禁止内部缔结双边条约或者某一条约的规定违反了国际强行法。而潜在冲突是指如果履行某一条约赋予的权利或者遵守某一条约规定的义务将违反另一条约的规定,在某些情况下,遵守某一条约必然导致对另外一个条约的违反。[11]
(三)国际习惯法中处理条约冲突的原则
⒈特别法优先原则。特别法优先于一般法在国际法中拥有悠久的历史渊源,格劳修斯曾明确地阐明了这一规则的合理性:规则相互冲突时,平等协议之间应该优先适用更具体的以及解决方法更接近该问题的协议,因为特殊规则通常比普通规则更加有效。[12]他认为,特别法更接近需要处理的问题,因其更多地考虑了该问题的特殊性。同时,特别法比一般法更有效,因其规定更加细致、精确。
特别法优先原则适用的前提有三个:条约之间存在冲突;条约效力位阶相同;针对同一事项。对于什么是条约冲突,此处不再赘述。条约效力位阶相同,是指相互冲突的条约之间处于同一效力水平,尽管通常认为国际法是由一系列水平的规则构成的,但体系内部仍然存在一些被认为等级优先的规则,如国际强行法。[13]当普通的条约与高位阶的规则冲突时,处于低位阶的规则自然劣后,甚至无效。两个条约针对同一事项,例如甲乙两国之间签订的条约规定甲国从乙国进口的大豆关税税率为5%,而甲国与丙国签订的条约规定甲国从丙国进口的小麦关税税率为10%,此时对甲国而言,这两个条约之间不存在冲突,因为两个条约分别针对不同的商品。但是如果甲国与丙国签订的也是关于进口大豆的条约,根据不歧视原则,两个条约之间存在冲突。实际上,这一问题远比上述案例复杂。《维也纳条约法公约》第30条在处理关于同一事项先后所订条约之适用上涉及到这一问题,但公约并未明确规定判断同一事项的标准,有关该标准的争论也远未有定论。有的学者主张从严解释,有的学者则主张宽泛的解释。如安托尼·奥斯特认为,应该根据规则的整体性质而不是个别规则来判断上述规则是否属于同一事项。[14]而内尔·马茨认为,如果两个条约追求相同的政策目的或目标,即认为二者针对同一事项。[15]宽泛的解释似乎较为合理,因为任何条约的最终目的都是为了达到特定的社会效果,实现特定的目标,而特殊的条约所追求的社会目标应该更为清晰和有效。
⒉先约优先原则。条约必须信守是国际法的基石,先约优先原则被认为是条约必须信守的表现形式之一,并受到早期自然法学家的支持。瓦特尔认为,国家不得缔结与之前的条约冲突的条约,如果先后条约冲突,则后约无效。[16]先约优先原则在国际法委员早期的一些报告中得到了支持。劳特派特认为,如果A国与B国在先缔结了一个条约,而后B又与C国缔结一个冲突的条约,B国的行为被认为是明知在先承诺而违反的行为,因此B国不得以缔结了新的条约为由进行抗辩。[17]对于先约优先原则,经常被提及的案例是1917年由中美洲法院裁决的“圣胡安河案”(哥斯达尼加诉尼加拉瓜),案中尽管尼加拉瓜违背了与哥斯达尼加签订的条约,但是中美洲法院拒绝宣布尼加拉瓜与美国后签订的条约无效。[18]而在“奥地利德国关税同盟案”中,尽管奥地利违背了该国根据1919年《圣日耳曼——凡尔赛条约》中的义务,但是常设国际法院未裁决该关税同盟条约无效。[19]尽管先约优先原则符合条约必须信守原则,但由于先约优先原则存在一些重大缺陷,在现代条约实践中,先约优先原则的适用频率很低。如有学者认为,如果坚持先约优先原则,则国际法的发展是不可能的,国际法将变的过于僵化而不能随着环境的变化而不断演进。[20]
⒊后约优先原则。无论是在国际法中,还是在国内法中,后法优先都是一个被经常引用的原则。[21]在条约法中,后法优先原则体现了对缔约方最新意思的尊重,《维也纳条约法公约》第30条第3款和第4款可以看作是对该原则的规范。然而,如果前后条约的缔约方不同,后法优先原则的适用余地将非常有限,因为根据条约对第三方既无损亦无益的原则,后订条约不应该影响缔约方根据先订条约对第三方负有的义务。有学者认为,在此种情况下,国际法甚至无法提供普遍的规则来解决这一复杂的问题,而应该由缔约方自行处理它所签订的不同的条约之间的关系,国际法所能做的是坚持国家责任制度。[22]
二、外汇转移的条约冲突
(一)国际投资协定与多边条约的冲突
⒈国际投资协定与《国际货币基金协定》的冲突。尽管一般认为国际货币基金组织的权限限于经常项目,但由于国际投资协定和《国际货币基金协定》中的划分标准不一致,而且有些双边投资协定规定的外汇转移范围包括资本项目和经常项目,导致二者存在交叉。[23]多数国际投资协定未明确规定针对外汇转移的例外,因此在下面的情况下,国际投资协定和《国际货币基金协定》可能产生冲突,第一,如果东道国采取的外汇管制措施得到了基金组织的批准,而东道国所签订的双边投资协定中未规定收支例外条款,此时东道国能否以得到基金组织批准作为抗辩。第二,根据《国际货币基金协定》第6条第1款(a)项的规定,基金组织可以要求成员方采取资本管制措施作为使用基金资金的条件。如果成员方为获得基金组织的资金而采取了外汇管制措施,此种措施是否违背国际投资协定中的外汇转移条款。第三,根据《国际货币基金协定》第6条第1款的规定,成员国不得使用基金组织普通资金作为大量或长期的资本输出之用。基金组织可以要求成员国实行管制,以防止对基金组织普通资金作如此使用,此种义务可能与成员方在国际投资协定中的外汇转移义务冲突。
首先,针对第一种情况,该问题实质是条约冲突中的特别法和一般法冲突时,何者优先适用的问题。根据上文的分析,在满足一定条件时,特别法优先使用。由于目前世界上绝大多数国家都是国际货币基金组织成员国,[24]绝大多数双边投资协定的缔约方同时也是国际货币基金组织的成员国,因此符合特别法优先适用对共同缔约方的要求。其次,共同事项要求,国际投资协定中的外汇转移条款和《国际货币基金协定》都是针对外汇制定的规则,而且国际投资协定和《国际货币基金协定》的目的和宗旨有重合的部分,即促进各国经济交流,提高经济发展水平。[25]再次,《国际货币基金协定》和独立的国际投资协定何者是特别法。有学者认为国际投资协定比《国际货币基金协定》规定了更加明确且具体的权利、义务、救济和争端解决途径,因此国际投资协定应该是特别法,当二者冲突时,国际投资协定优先适用。[26]在“大陆灾害保险公司诉阿根廷案”(以下简称“大陆公司案”)中,虽然仲裁庭认为大陆保险公司所进行的转移不属于国际投资协定中外汇转移的范围,但是,仲裁庭指出双边投资协定中的外汇转移条款相对于《国际货币基金协定》属于特别法,[27]但仲裁庭并未说明理由。不过,国际法委员会的报告显示,一般法和特别法的区分并不存在绝对的标准,没有规则永远是一般的或特别的,根据缔约国数量或者调整的对象,一个规则可能是一般的或者特别的。[28]国际法委员会提出了区分一般法和特别法的两个判断标准:即调整的事项和缔约方数量。由于条约调整的事项规定了缔约方就某一具体事项享有的权利或承担的义务,因此应更能反映条约的实质,如《儿童权利公约》相对《公民权利与政治权利国际公约》而言,无论前者有多少国家签约,均构成特别法。国际投资协定旨在保护外国投资,外汇转移只是整个投资过程中的一个环节,而《国际货币基金协定》是专门针对外汇和汇率政策的国际条约,因此从这个角度而言,《国际货币基金协定》为特别法,应优先适用。此外,《国际货币基金协定》在特定的两个缔约国之间也具有双边条约的特点,如果两国签订的双边投资协定与《国际货币基金协定》之间存在冲突,也可以从前后条约冲突的角度来解释这一问题。一般而言,先后条约之间存在冲突,后约优先,但这种处理方法通常适用于AB-AB型冲突,即前后约的缔约方相同,而这里的条约冲突属于ABCD-AB型,需要分别考察前后条约的性质。
根据条约的效力范围、内容以及缔约国数目,可以将条约分为造法性条约和契约性条约,[29]这一分类方法是19世纪由德国法学家特里佩尔提出的,这是一种倍受争议和批评的分类,但仍然广为接受。[30]根据这一分类标准,显然《国际货币基金协定》属于造法性条约,国家签订的双边投资协定属于契约性条约。造法性条约的效力并不一般性的高于契约性条约,但《国际货币基金协定》作为各国共同签订的用以赋予国际货币基金组织一定权限的条约,协定的两个成员方之间不应签署妨碍或限制基金组织权限的条约,因为基金组织在特定情况下有权要求成员方采取外汇管制措施。因此,《国际货币基金协定》关于外汇管制的规定应该优先于双边投资协定中的外汇转移条款。第三种情况,在基金历史上从未援引过该条款,当遵守基金组织的要求和保障外汇转移相冲突时,似乎保障外汇转移处于优先地位,因为《国际货币基金协定》第6条第2款规定第1款不适用于将基金组织的资金用于必需的合理数额的资本交易。
为避免国际投资仲裁庭对《国际货币基金协定》与国际投资协定何者优先适用时的不确定立场,国际投资协定的缔约方可在投资协定中规定该投资协定不影响缔约方在《国际货币基金协定》中的权利和义务,包括采取与基金协定相符的外汇管制措施。
⒉国际投资协定与《服务贸易总协定》的冲突。实践中,国际投资协定与《服务贸易总协定》存在诸多交叉,就外汇转移而言,两者存在以下冲突:第一,如果外国服务提供者以模式三在东道国境内提供服务,此时该服务将同时受到双边投资协定的保护,虽然服务贸易总协定只规定在模式三下成员方不应该限制资本流进,但为规定模式三下资金的自由流出,有些双边投资协定规定的外汇转移条款包括外汇自由进出。即使以模式一提供服务,根据《服务贸易总协定》脚注8的规定,如果资本的跨境流动是该服务本身必需的部分,则该成员由此已承诺允许此种资本跨境流动。如果是跨境金融服务,提供跨境贷款,资本的自由流动则构成这种服务的必须部分(这里的资本流动包括流进和流出)。因此,在服务与投资重合的范围内,《服务贸易总协定》和国际投资协定可能产生冲突,因为前者规定了收支平衡例外条款。第二,《服务贸易总协定》金融附件中规定了金融审慎例外条款,[31]虽然金融审慎例外条款的内涵并不十分清晰,但由于目前已经有双边投资协定规定金融审慎例外适用于外汇转移,所以如果东道国根据《服务贸易总协定》采取审慎措施,对外汇进出实施管制,将与没有规定此例外的国际投资协定产生冲突。
(二)国际投资协定之间的冲突
⒈双边国际投资协定之间的冲突。同一个国家签订的双边投资协定的外汇转移条款也会产生冲突,主要有以下三种冲突情况:第一,最普遍的冲突是有的双边投资协定中规定了外汇转移例外条款,有的则没有规定。如印度签订的八十二个投资促进保护协定中,只有八个规定了收支平衡条款。[32]如果印度出现了国际收支失衡,需要采取外汇管制措施,按照投资协定的规定,印度只能对这八个国家投资者的外汇转移进行限制,但这一方面将影响外汇管制措施的实际效果,另一方面这种针对特定国家投资者的外汇管制措施有可能违反最惠国待遇原则。第二,在规定了收支平衡例外的双边投资协定中,对采取管制措施的条件规定也不相同。如《印度与墨西哥投资促进协定》规定,外汇管制措施应该符合《国际货币基金协定》的规定,[33]虽然对于什么是符合《国际货币基金协定》的外汇管制措施并不清楚。有学者将其解释为需要获得基金组织的批准,有的学者则认为是否符合《国际货币基金协定》应该由国内法院或国际仲裁庭决定。[34]而《印度与乌兹别克斯坦投资促进协定》规定,印度采取的外汇管制措施只需要符合国内法外汇管理法规的规定。[35]
⒉双边投资协定与区域投资协定之间的冲突。国际投资法的主体是双边投资协定,但近年来,越来越多的国家用谈判或缔结区域性条约来保护外国投资,这些区域性的条约包括经济一体化组织内部所缔结的区域性条约(如《东盟全面投资协定》)和一些区域内国家间签订的多边投资协定(如2012年签订的《中日韩投资协定》),而目前正在谈判的《跨太平洋伙伴关系协定》和《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》进一步掀起了投资协定区域化的浪潮,这将使目前的国际投资法更加复杂化。
在国际投资法区域化的背景下,外国投资受到区域投资协定和双边投资协定的双重保护,相比之前同一个国家与不同的国家签订的投资协定之间的横向冲突,有学者将区域投资协定与双边投资协定的冲突称为纵向冲突。[36]但是,并不是所有的双边投资协定和多边投资协定的冲突都构成纵向冲突,因为只有前后两个条约的缔约方相同时才构成纵向冲突。如美国签订的四十七个双边投资协定中无一规定了外汇转移例外,[37]但是《北美自由贸易协定》中规定了详细的收支平衡例外条款。[38]因此,如果美国依照《北美自由贸易协定》采取外汇管制措施,该措施可能违反美国所签订的双边投资协定。但在经济一体化组织内部签订的多边条约和双边条约的冲突,是真正意义上的纵向冲突。
双边投资协定与区域投资协定之间的重合:[39]
从上表中可以发现,针对多边投资协定与双边投资协定的关系,多边投资协定的处理方式有三种,即平行、代替和未规定。第一,在平行的情况下,如果只有前约或后约规定了外汇转移的例外条款,缔约国可以援引该前约或后约中规定的例外条款。如《东盟全面投资协定》规定了收支平衡条款,[40]而作为东盟成员国的《新加坡与越南双边投资协定》却没有规定收支平衡条款。显然越南可以援引《东盟全面投资协定》采取外汇管制措施。第二,在规定后约替代先约的情况下,缔约方只能依据后约的规定。如《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》规定了收支例外条款。第三,在未规定的情况下。如果发生冲突,根据《维也纳条约法公约》第30条第3款的规定,遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第59条终止或停止施行先订条约时,先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。所以,如果先订投资协定规定了外汇转移的例外,而后订条约未规定,似乎缔约方无权援引先订投资协定中的例外条款。
三、避免条约冲突的路径
《维也纳条约法公约》(以下简称《条约法公约》)第30条规定的解决条约冲突的方法能够解决的条约冲突非常有限,国际法委员会的报告认为,第30条在处理不同领域的条约冲突上的作用令人失望,因为决定何者优先不能简单地根据缔约时间的先后顺序。[41]因此,还有很多其它的条约冲突是《条约法公约》所无法解决的,从这个角度来说,避免条约冲突的出现也许是更为有效的途径。
(一)缔约过程中避免条约冲突
这种方法需要缔约双方意识到国际法是由无数个彼此相互影响的条约组成的网络,[42]谈判双方需要有意识地避免与已经存在的条约产生冲突,尤其是对前约已经规定的概念,缔约方应该采纳前约中已经存在的概念。如针对国际投资协定中经常项目的概念,为避免国际投资协定与《国际货币基金协定》的冲突,国际投资协定中应采纳《国际货币基金协定》中对经常项目的定义,或者将经常项目排除在国际投资的范围之外,对外汇转移的范围采取统一的规定。此外,不同的双边投资协定中规定的适用国际收支平衡例外的条件不同,有的投资协定规定外汇管制的期限不得超过一年,有的则以必要为限度。这样,同一个国家在采取外汇管制措施时会面临不同的期限规定,影响外汇管制措施的效果。
另外一个在缔约过程中可以采取的方法是规定冲突条款,即规定该条约在与其他条约冲突时的顺位。冲突条款主要有四种类型:一是规定本条约优先,可以优先于先约,也可以规定优先于一切先约和后约,前者被称为相对优先,后者被称为绝对优先,目前唯一规定绝对优先的是《联合国》第103条对义务优先性的规定。相对优先的案例,如《北美自由贸易协定》第103条第1款规定,三方在《北美自由贸易协定》下的义务优先于任何其他协定中的义务。二是规定其他条约优先。如《联合国国际货物买卖合同公约》第90条规定,本公约不优于业已缔结或可以缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限。针对国际投资协定与《国际货币基金协定》或《服务贸易总协定》可能的冲突,投资协定可以规定本协定不影响缔约方在上述条约中的权利和义务。三是规定更优惠的条约优先,即提供更高保护标准的条约优先。如《能源条约》第16条规定,该条约的第三部分和第五部分以及任何其他协定都不得被解释为减损任何其他对投资或者投资者更优惠的规定。四是非从属规定。有些条约规定本条约既不优先于也不劣后于其他条约的规定。如《卡塔赫纳生物安全议定书》的前言规定,本条约不得解释为改变缔约方在现有条约中的任何权利和义务,上述规定也不说明本议定书从属于其他协定。[43]
(二)条约解释的方法
在没有规定冲突规则的情况下,可以通过条约解释来避免条约的冲突,当条约存在不同解释时,应采纳不会导致条约冲突的解释。在“印度领土通行权案”中,国际法院指出,在对源于政府的文件进行解释时,应该倾向于解释该文件旨在产生或者已经产生与目前的法律相符或不违背目前法律的效果。[44]在国际投资仲裁庭中,有时两个争议事项相同的个案,尽管适用的双边投资保护协定不同,但相关条款几乎相同,然而仲裁庭的裁决却截然不同,[45]其中一个重要的原因是不同的仲裁庭对于同一个概念进行不同的解释,例如“CMS案”和“LG&E案”对于根本安全利益是否包括经济安全的解释导致了最后完全相反的裁决。由于国际投资协定自身不具有足够的确定性,而只是提供一些简短的基本规则,所以在适用时需要对这些规则进行解释,有时甚至需要求助于国际习惯法,相互的矛盾的判决将会影响投资者对国际投资仲裁机制的信心和期待,[46]因此国际投资仲裁机制的合法性出现危机。[47]有学者通过对229份投资仲裁裁决研究发现,存在相互冲突的解释原因如下:一是一些仲裁庭不考虑国际法中规定的条约解释方法;二是一些仲裁庭过分依靠辅解释方法,包括以前的仲裁裁决和学术著作;三是过于宽泛的解释投资协定的目的以做出有利于投资者的解释。[48]
现行条约解释的成文法规则存在于《条约法公约》第31条和第32条。其中第31条要求,条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。第32条则规定,如果依第31条解释导致意义仍属不明或难解;或所获结果显属荒谬或不合理时,可以运用包括条约准备工作和缔约情况等补充资料,对约文进行解释。对条约进行解释,能够澄清约文的具体含义,就可以减少甚至消除因为对条约约文的不同理解所导致的争议,甚至可以解决一些条约间的冲突。[49]《条约法公约》作为条约解释的一般国际法规则,国际投资仲裁庭应该严格遵循公约规定的解释方法进行解释,而不是进行毫无边界的解释,如过分强调国际协定保护外国投资者的目的,而忽视投资协定本身的条文规定。而且,缔约方在缔结投资协定时可以采取一定的措施限制对仲裁庭对投资协定任意的解释,如最新签订的《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》规定,国际投资仲裁机构应该根据《条约法公约》和其他国际法规则对条约进行解释。一旦可能影响投资的解释引起严重关切,服务和投资委员可以建议贸易委员会对协定进行解释,贸易委员会的解释对仲裁庭具有约束力。[50]根据这一规定,欧盟和加拿大保留了在特定时刻对条约进行联合解释的权利,该解释对仲裁庭具有约束力,这样有效地预防了投资仲裁庭对争议事项可能出现相互矛盾的解释。当然,条约的解释并不能完全消除国际投资仲裁中的冲突,这一问题还与当今国际投资仲裁机制有关,如没有上诉机制以及仲裁裁决不具有法律上的先例地位等。
国际投资协定中广泛存在的条约冲突贬损了作为保护国际投资的这一规则体系的有效性。尽管目前国际投资规则之间的冲突尚处于静默时期,但这种冲突无疑是广泛存在的,一旦进入投资争端程序,其表现为各方根据自己的立场对条约进行解释,而国际投资仲裁庭对国际投资协定中核心概念的不一致解释,加剧了国际投资规则的冲突,作为国际投资规则体系的构建者和义务的主要承担者,主权国家应该有意识地避免此类冲突,以防止其作为主权者的权利遭到过分限制。
参考文献
[1]http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA,2014-10-27.
[2]Wilfred Jenks,The Conflict of Law-Making Treaties,British Yearbook of International Law,Vol.30,1953,p426.
[3]Erich Vranes,The Definition of "Norm Conflict" in International Law and Legal Theory,European Journal of International Law,17(2),2007,p399.
[4]United Nations,Yearbook of the International Law Commission,Vol. I,1964,p125.
[5]JoostPauwelyn,Conflict of Norms in Public International Law,Cambridge University Press,2003,at175-176.
[6]International Law Commission,Fragmentation of International Law:Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,UN General Assembly Document,A/CN.4/L.682,2006,para.25.
[7]JoostPauwelyn,Conflict of Norms in Public International Law, Cambridge University Press,2003,at184-188.
[8]JoostPauwelyn,Conflict of Norms in Public International Law,Cambridge University Press,2003,at 272.
[9]廖诗评.条约冲突的基本问题及其解决方法[J].法学家,2010,(04):147.
[10]Duncan B. Holli,The Oxford Guide to Treaties,Oxford University Press,2012,at 461.
[11]JoostPauwelyn,Conflict of Norms in Public International Law,Cambridge University Press,2003,at 177.
[12]International Law Commission,Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,UN General Assembly Document,A/CN.4/L.682,2006,para.59.
[13]Erika De Wet,?Jure Vidmar,Hierarchy in International Law:The Place of Human Rights,Oxford University Press,2012, at 14.
[14]Anthony Aust,Modern Treaty Law and Practice,Cambridge University Press,2000,at 183.转引自廖诗评.国际法中的特别法优先原则[J].法学研究,2010,(02):188.
[15]Dirk Pulkowski,The Law and Politics of International Regime Conflict,Oxford University Press,2014,at 328.
[16]Emmerich de Vattel,The Law of Nations,AMS Press,1986,at 196.
[17]Enzo Cannizzaro,The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention, Oxford University Press,2011,at 296.
[18]International Law Commission,Fragmentation of International Law:Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,UN General Assembly Document,A/CN.4/L.682,2006,para.239.
[19]International Law Commission,Fragmentation of International Law:Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,UN General Assembly Document, A/CN.4/L.682,2006, para.240.
[20]Enzo Cannizzaro,The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention,Oxford University Press,2011,at 297.
[21]International Law Commission,Fragmentation of International Law:Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,UN General Assembly Document,A/CN.4/L.682,2006, para.243.
[22]Jan Klabbers,Treaty Conflict and the European Union,Cambridge University Press,2009,at 63.
[23]Deborah E. Siegel,Capital Account Restrictions,Trade Agreements,and the IMF,in Capital Account Regulations and the Trading System:A Compatibility Review,A Pardee Center Task Force Report,March,2013,p69.
[24]截止2014年1月,国际货币基金组织共有188个成员国.See,http://www.imf.org/external/country/index.htm,2014-11-1.
[25]See,IMF Agreement,Arts 1(ii).
[26]Stephan W.Schill,International Investment Law and Comparative Public Law,Oxford University Press,2010,at 365.
[27]Continental Casualty Company.v.Argentine Republic.ICSID Case No.ARB/03/9,Award,at para 244.
[28]International Law Commission,Fragmentation of International Law:Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,UN General Assembly Document,A/CN.4/L.682,2006, para.112.
[29]Donald Rothwell,Stuart Kaye,AfshinAkhtarkhavari,Ruth Davis,International Law:Cases and Materials with Australian Perspectives,Cambridge University Press,2014, at 96.
[30]Vladimir ?uroDegan,Sources of International Law,MartinusNijhoff Publishers,1997,at 491.
[31]Annex on financial service,article 2,domestic regulation,Notwithstanding any other provisions of the Agreement,a Member shall not be prevented from taking measures for prudential reasons,including for the protection of investors,depositors,policy holders or persons to whom a fiduciary duty is owed by a financial service supplier,or to ensure the integrity and stability of the financial system.Where such measures do not conform with the provisions of the Agreement,they shall not be used as a means of avoiding the Member's commitments or obligations under the Agreement.
[32]Smitha Francis,Capital Account Regulatory Space under India’s Investment and Trade Agreements,in Capital Account Regulations and the Trading System:A Compatibility Review,A Pardee Center Task Force Report,March,2013,p117.
[33]Arts 8,India-Mexico BIPA
[34]Stephan W.Schill,International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University Press,2010,at 371-373.
[35]Arts 5,India-Uzbekistan BIPA.
[36]Wolfgang Alschner,Regionalism and Overlap in Investment Treaty Law:Towards Consolidation or Contradiction?Journal of International Economic Law,2014,p274.
[37]王东.国际投资协定中外汇转移条款研究[J].理论界,2014,(09):71.
[38]Arts 1109,NAFTA.
[39]本表信息除《加拿大与欧盟全面经济贸易协定》外,其他源于UNCTAD,The Rise of Regionalism in International Investment Policymaking:Consolidation or Complexity?IIA Issues Note,2013,at file:///C:/Users/Davidwang/Desktop/%E7%AC%AC%E4%B8%89%E7%AB%A0%E8%AE%BA%E6%96%87/%E7%AC%AC%E4%B8%89%E8%8A%82/BITs/webdiaepcb2013d8_en.pdf,2014-11-04.
[40]Arts 19,ASEAN Comprehensive Investment Agreement.
[41]International Law Commission,Fragmentation of International Law:Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,UN General Assembly Document,A/CN.4/L.682,2006,para.138.
[42]Christopher J.Borgen,Resolving Treaties Conflicts,37 Geo.Wash.Int'l L.Rev.573,2005,p636.
[43]Dirk Pulkowski,The Law and Politics of International Regime Conflict,Oxford University Press,2014,at 319-321.
[44]Case concerning the Right of Passage over Indian Territory ,Portugal v.India,Preliminary Objection,ICJ Reports,1957,at 142.
[45]王贵国.略论晚近国际投资法的几个特点[J].比较法研究,2010,(01):76.
[46]John Norton Moor,International Arbitration:Contemporary Issues and Innovations,MartinusNijhoff Publishers,2013,at 64-65.
[47]See,Susan D. Franck,The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration:Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions,73 Fordham L Rev.,2004-2005.
[48]Trinh Hai Yen,The Interpretation of Investment Treaties,MartinusNijhoff Publishers,2014,at 36.
[49]廖诗评.条约冲突的基本问题及其解决方法[J].法学研究,2010,(01):151.
国际投资的内涵范文4
[关键词] 高端产业;内涵;现状;发展策略
[中图分类号] F620 [文献标识码] A
一、高端产业的内涵
“高端产业”一词已经频繁的出现在新闻报道、政府工作文件中,但人们对高端产业的认识是模糊的。已发表的学术论文与著作,对高端产业内涵尚未有统一的定论,同样的,对于三大产业领域的高端农业、高端制造业、高端服务业均没有统一的说法。关于该概念较全面的认识应该是:高端产业是一个相对的概念,相对于传统产业,高端产业是高附加值、高知识(技术)密集、高资本密集、低污染、低能源消耗和高人力资本投入的辐射带动力强的绿色朝阳产业。它需要现代化的信息、科技、知识等要素的基础支撑尤其是创新这个关键要素的持续支撑,能在总体分配中获得更大优势。高端产业是现代产业中的核心部分,不仅处于产业价值链的高端,更重要的是高端产业能够向其他行业释放出较强的外溢效应,带动产业升级。
在理解高端产业内涵,必须要分清高技术产业、高新技术产业和高端产业的联系和区别。高技术产业的范围最窄,仅仅隶属于制造业,是先进制造业的一部分;高新技术产业隶属于高端产业,包括资源与环境技术、生物与新医药技术、新材料技术、高技术服务业等;高端产业范围更广,不仅包括那些高新技术的产业,还包括对通过产业的改造升级而具备先进性的产业。某一产业可以因为其高附加值、低消耗或知识密集而成为高端产业,但并不属于高新技术产业,如旅游业和法律服务。
二、国内、外高端产业发展现状比较
我国政府已在许多方面加大了对高端农业、高端制造业和高端服务业的支持力度,但是对高端投资鼓励的同时,自身却没有完全具备投资配套环境。我国在产业关键技术和零部件建设方面有竞争力的产品不多;高端人才稀缺;大多数企业自主创新能力和高端品牌意识不强,自主品牌出口和国产品牌走向国际情况太少。加上区域经济发展不平衡,因此我国发展高端产业面临情况十分复杂,发展高端产业任重而道远。
国外利用高端技术产品、专利或自主知识产权,抢占或垄断研发、设计和技术服务等高附加值的环节,形成高端市场、高端品牌等优势;将低端的技术和低利润的加工制造环节转移到发展中国家或不发达地区,使产业价值链进一步细化,获取高收益。日本主要是以政府的干预推动传统产业的高端化改造,并以技术引进、消化、吸收和再创新作为基本的发展路线;美国主要从财政政策、金融政策和政府R&D方面人手,企业积极参与技术研发和技术创新,并积极将高新技术应用于生产全过程,一方面大力发展以信息技术为主的高新技术产业的发展,另一方面改造传统产业集群;德国政府制制定系统的、综合的、稳定的政策措施推动传统产业改造转型,并发挥中央政府和地方政府及市场三方的积极性,增加资金投入;丹麦和意大利主要通过产业的高度集群化实现产业的高端化。
三、高端产业发展方向
高端产业发展应该是第一、第二、第三产业的更协调的发展,通过产业间升级和产业内升级,打造适合本地域发展条件的高端产业。绝不能孤立的研究三大产业的高端化,要从产业融合角度审视发展新趋势,研究各次产业统筹结合发展方向。第一产业发展优质、生态、绿色、健康安全高收益又能适合现代都市人消费观念的高端农业,注重农产品的精加工与品牌创造;与第二产业的高端制造业融合,会形成高效的高端设施农业;与第三产业的高端服务业融合,会形成有文化特色的高端农业。
制造业是发展其他相关产业的基础,因此第二产业要着重发展高端制造业,特别是为国民经济和国防建设提供保障的高端装备制造业。发展高端制造业不仅会在钢铁、有色金属、电力、石化、纺织、建材等重要工业领域达到国际领先水平,使我国的制造业处于国际产业链的高端,还能推动传统农业、服务业向高端农业、高端服务业发展。
找准发展高端服务业的资源优势领域,借鉴国外在高端服务业领域取得的成果和积累的成功经验,利用高新技术和先进制造业优势,加快完善生产前期创意及研发,中期融资、管理和后期市场销售、售后服务、信息反馈等服务环节,培育壮大高端服务产业集群。并主动吸引国内外知名大企业来我国设立总部、研发、采购或销售中心。
四、发展高端产业的对策
(一)遵循产业发展规律,加快产业集群
高端产业的集聚是产业发展规律的表现,传统的产业集聚是同类行业在空间上的集中,高端产业集聚中,生产过程由若干企业共同构成,会使技术、信息、人才、政策以及相关产业要素等得到充分共享,产生1+1>2的协同效应。我国应该积极引导和推动相关产业向产业园区集中,加强以产业链为纽带的产业集群建设,推动资源集约利用和污染集中治理,着力培育一批在自主创新、品牌质量、节能减排、服务体系建设等方面具有明显优势的世界高端产业集群。
(二)结合自身产业发展基础和区位优势,采取不同的发展战略
发展高端产业应立足本地经济基础、产业基础、文化环境、制度环境基础之上,发展高端农业还要立足于地形地貌等地理环境基础之上。上海和北京等发达地区拥有更好的发展高端产业的专家及最终消费环境,因此可以直接大力发展高端产业;大部分地区应选择先发展传统行业业,形成更好的高端产业发展基础。在高端农业发展策略上,城市近郊更适合发展高端农产品加工业,远郊平原发展设施农业,远郊山区主要发展绿色农业、创意农业等。
利用区位优势,积极与周边的地区合作。例如深圳利用毗邻香港的区位优势,加强与香港在银行、证券、保险等金融领域的合作,争取香港金融机构将其金融灾难备份中心、数据处理中心、软件开发中心、培训中心等设立在深圳,使深圳的区域性金融中心地位得到不断的增强。
(三)政府引导
发达国家的经验表明,高端产业的快速发展离不开政府的统筹规划和大力支持。
1.在规划方面,政府要立足国情,定位高端产业发展的长期规划和短期规划,引导企业找准高端产业的发展方向,防止企业间无序的竞争。鼓励企业(实力足够强)通过国内外品牌的收购、控股等方式,进行跨国并购高端项目。高端产业的产品和服务在销售后,一定要注重提升品牌文化的内涵,加大品牌推广与宣传力度从而构建自主品牌乃至世界品牌。
2.在政策激励方面,掌握产业的比较优势,总结相关产业的发展潜力,及时调整产业政策。鼓励自主创新行为,政府优先购买本国的高端产品和服务,对自主创新进行贴息贷款,税收减免或奖励;制定相关法律加大对知识产权和商业秘密等的规范和保护力度。高端产业风险高、投资回报期长,企业通过传统渠道获得支持的可能性相对较低。政府应设立高端产业发展专项资金,培育龙头企业,对有发展前景的项目给予支持。积极吸引国内外社会资金注入高端产业,设立风投基金,使高端产业发展持续增加资金投入。通过贴息、补贴、担保等手段为高端产业项目提供信贷支持,对给予高端产业贷款的金融行业,政府对相应的金融机构给予税收优惠。鼓励保险机构参与到高端产业发展战略中。
3.在高端人才培养和引进方面,充分重视并利用国家产学研合作政策,建立高端人才培养基地,加大对企业和高校中拔尖人才、高技术人才,学科带头人的选拔、培养和奖励(可对高端人才给予个人所得税方面的优惠)。同时引进国外高端人才,改变高端人才稀缺的现状。
(四)健全配套支持体系建设
1.完善高端产业建设区的基础设施建设,如商务条件,办公楼,交通等。
2.鼓励提供职业化、专业技能培训的高端培训机构的发展。
3.高端产业特别是高端服务业的发展离不开信息资源和数据,企业在借鉴国外发展成果与经验的同时,通过整合各类信息资源来进一步完善高端产业的信息数据库,促进高端产业信息的分享。
(五)选择自主创新或吸引国际投资发展高端产业
发展高端产业可以选择两种方式:一是直接创立高端产业;二是对传统产业进行高端化改造。这两种方式都可通过有两种途径达到:一种是自主创新或利用自主创新成果及先进产业理念建立高端产业或对传统产业进行改造;另一种是通过吸引国际投资(包括资金、先进技术、产业理念生产流程等),实现高端化。这个过程中一定要注意结合市场需求,防止出现产能过剩(如光伏玻璃)。选择发展方式时要注意把握自主创新方式必须建立在有雄厚的产业基础之上,必须有健全的创新机制;吸引国际投资会比自主创新进程快的多,但是吸引国际投资一定要防范成为高端产业的低端代工者。
[参 考 文 献]
[1]牛勇平,肖红.高端产业相关研究评述与展望[J].经济学动态,2012(2):84-85
[2]隋映辉,毛佳.产业转型与高端战略运作[J].科学学研究,2007(2):69-72
[3]韩振华,王崧.国外产业高端化发展经验借鉴研究[J].特区经济,2009(5)
国际投资的内涵范文5
关键词:投资仲裁;ICSID;仲裁承认;仲裁执行;国家豁免
中图分类号:D997.4 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2017)06-0194-03
2016年10月26日,深圳国际仲裁院举行新闻会(又称华南国际经济贸易仲裁委员会,以下简称“深国仲”),了2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》,并将于2016年12月1日正式施行。其中,《仲裁规则》第2条“受案范围”增加了一项:“仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件。”这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议案件纳入受案范围。
目前,国际上最著名的投资争端解决机构是国际投资争端解决中心(International Center for Settlement of Investment Disputes,ICSID)。我国自1992年批准加入ICSID公约以来,对待ICSID的态度一直是比较抗拒的。然而,随着中国参与国际事务逐渐深入,我国对ICSID的态度也在悄然发生着变化。尤其在“一带一路”战略背景下,中国海外投资规模空前巨大,中国投资者通过司法渠道维护合法权益、寻求救济的客观需求愈发迫切。鉴于东道国国内的司法救济途径难以获得投资者的信赖,ICSID作为中立第三方解决国际投资争议的功能愈发凸显。
当然,ICSID本身的弊端也不在少数。长久以来,ICSID一直饱受程序拖沓、争议解决周期过长、仲裁费用高昂、偏袒投资者、仲裁员缺乏中立性与独立性等方面的质疑[1]。加之历史性的原因,我国在ICSID的仲裁案件屈指可数(申请仲裁5起,被申请0起(数据来源于国际投资争端解决中心网站)),这与我国作为资本输入与资本输出双料大国的身份形成鲜明对比。
为保护国家的经济权益和中国投资者的利益,为“一带一路”战略提供制度性保障,在最高人民法院主持下的本次深国仲《仲裁规则》修改,无疑是一次有益尝试。不过,仅在《仲裁规则》中增加一条,深国仲尚不足以处理中国投资者与东道国政府,甚至其他国家的投资者与外国政府之间的投资争议。笔者看来,前方至少还有四大障碍需要克服。只有配套制度完善后,深国仲的投资争端解决制度才能真正合法地发挥制度作用,为“一带一路”战略提供保障。
一、如何让外国政府心甘情愿到中国打官司
(一)仲裁员的中立性与独立性
国际私法权威专家、国际商会仲裁院前主席Pierre Lalive教授曾说:“仲裁的好坏完全取决于仲裁员的好坏。”[2]仲裁员的质量、水平以及中立性与独立性,是一家国际仲裁机构能否获得国际认可的核心要素。鉴于深国仲修改《仲裁规则》的动因之一就是为“一带一路”战略提供纠纷解决的保障机制,本身就肩负着“把外国政府拉到中国打官司”的艰巨任务,这个问题就显得尤为敏感。
正如中国投资者不信任东道国法院能主持公平正义一样,东道国政府也很难真正相信中国境内的仲裁机构以及该机构聘任的仲裁员会不受到中国企业乃至中国政府的影响。
从程序上讲,为打消外国政府的这种顾虑,深国仲应当构建一套保障仲裁员中立性与独立性的机制。目前,深国仲《仲裁规则》在这方面制定了仲裁员信息的披露以及仲裁员回避制度。这些都属于比较传统和常见的制度设计,能否起到打消顾虑的作用,尚待实践检验。
笔者看来,ICSID在这方面的教训值得警醒。2013年以前,尽管存在仲裁员回避制度,但ICSID在六十多年的裁决实践中从未支持任何一项仲裁员回避申请,即使某些仲裁员的中立性和独立性确实存在合理怀疑。ICSID回避制度的“形同虚设”引发了广泛质疑,一些“饱受其害”的发展中国家甚至因此公开声称计划退出ICSID,严重影响了ICSID的声誉[3]。
(二)“仲裁协议”的形式问题
商事仲裁并不完全等同于投资仲裁,二者之间的差异有多种表现形式,但根源在于,国际投资争议的双方当事人并非平等主体。投资者与东道国政府之间的互硬⒉皇堑ゴ康纳淌陆煌,更多的内涵是政府对投资者的监管。因此,直接将商事仲裁的规则套用在投资仲裁身上,会产生内在矛盾。
无论是商事仲裁法的基本理论还是深国仲本身的《仲裁规则》,都强调当事人之间依真实意思订立的仲裁协议或仲裁条款是启动仲裁程序的必要条件。海外投资者如何与处于管理者地位的东道国政府达成仲裁协议将是一大难题,依靠投资企业和个人的能力恐怕很难实现。
如果母国代表投资者出面,在政府间的双边投资协定(BIT)中与东道国政府约定仲裁条款,是否能化解这一难题呢?以笔者看来,尽管母国政府拥有更强大的谈判能力,但BIT这种形式本身会与深国仲的《仲裁规则》相违背。
BIT是政府间达成的协议,而投资仲裁案件的双方当事人是海外投资者与东道国政府。仲裁当事人与协议当事人之间并非对应关系,难以直接得出投资者与东道国之间达成了仲裁协议的结论。
更重要的是,从法律性质上讲,BIT是国际条约,其法律性质是国际法渊源。因此,对于投资者和东道国政府而言,BIT并非双方之间达成的“协议”,而是调整双方法律关系的“法”,这与深国仲《仲裁规则》本身要求的当事人双方达成仲裁协相矛盾。
如果两国政府在BIT中约定选择深国仲解决投资仲裁纠纷,投资者进入东道国后再与当地政府订立仲裁协议,是否一举两得,既能保证投资者有人“撑腰”,又能保证双方之间存在仲裁协议呢?
笔者认为,这种方式同样不可取。一方面,采取这种方式将出现大量仲裁协议需要双方签字盖章,考虑到东道国的行政效率问题,将极大延缓海外投资者进入当地市场的步伐,变相造成了市场不公。另一方面,这种方式同样面临内在矛盾。如果先有BIT,后有仲裁协议,这相当于先有法律,后有协议。这意味着,投资者与当地政府之所以订立投资协议,是出于法律的强制性要求,而非双方自由意志,这依然与仲裁协议的法理相违背。
在笔者看来,解决上述难题,有以下两种思路:
一是重视NGO的作用。需要引入商会、行业协会等NGO作为中国投资者的代表,与东道国政府签订仲裁协议。一方面,NGO汇聚行业力量,显然比投资者“单打独斗”更具话语权,另一方面,也可以避免政府出面带来的法律困境。
二是进一步完善《仲裁规则》。如前所述,鉴于当事人协商一致的商事仲裁协议条款与投资仲裁模式存在内在矛盾,导致现有投资仲裁“协议”模式或存在合法性缺陷,或存在实践效率低下的风险,深国仲可以在《仲裁协议》中增加一条,规定根据一国政府与他国投资者的母国政府之间签订的投资协定,投资者与东道国政府发生争议时应当向深国仲提起投资仲裁的,视为投资者与东道国政府协商一致,订立了有效的投资争议仲裁条款。
二、投资仲裁裁决能否得到外国法院承认
仲裁裁决的承认与执行是两个相关但不同的程序,需要分别讨论。
对于投资者而言,拿到有利裁决后,根据东道国政府的财产分布,可以向中国法院申请执行,或向东道国法院以及第三国法院申请承认仲裁裁决。向中国法院申请执行的相关问题在后文加以讨论。
如果投资者向东道国法院申请承认,将面临双重困境:一方面,由于该仲裁裁决并非《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)的调整范围,东道国法院没有义务受理此类申请;另一方面,即使受理,东道国法院也有充分理由否认深国仲做出的投资仲裁裁决的效力。理由如下:
首先,《纽约公约》规定,缔约国法院应当承认的外国仲裁裁决的范围是:外国仲裁机构对自然人或法人之间的商事纠纷做出的仲裁裁决。①显然,外国政府并非自然人或法人,不是《纽约公约》规定的适格主体,故投资仲裁裁决不属于《纽约公约》的调整范围,东道国法院没有义务承认该裁决的效力。
其次,我国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”也就是说,在我国现行法律制度下,我国仲裁机构仅仅有权处理平等主体之间发生的财产性纠纷,受理不平等主体之间的法律争议案件,是没有法律依据的。而国际投资争议案件恰恰是不平等主体之间(海外投资者与东道国政府)发生的争议。更何况,外国政府也并非法人和其他组织。这意味着,即使深国仲做出了有利于投资者的裁决,该裁决结果也面临着合法性的挑战。
如果投资者拿着深国仲的有利裁决,到外国法院申请承认,对方当事人东道国政府将有权提起确认仲裁裁决无效之诉。一般而言,各国国际私法中关于仲裁裁决是否有效的准据法,适用仲裁机构所在地或仲裁地法(即中国法,当然,当仲裁地在海外时有可能适用其他国家或地区的法律,此时还需考察仲裁地的国际私法规范)。然而,中国法律并没有深国仲有权处理投资仲裁案件的相关规定,外国法院有充分的理由确认该仲裁裁决无效。
需要注意的是,即使两国政府在投资协定中约定了深国仲对投资案件具有管辖权,也并不意味着其做出的与中国法律和自身仲裁规则相违背的裁决有效。
如果投资者向第三国法院申请承认,投资者将面临同样的窘境。因此,当务之急是修改我国《仲裁法》关于仲裁当事人法律地位平等的法律规定。否则,深国仲的投资仲裁裁决将难以摆脱无效的阴影。
此外,值得一提的是,ICSID公约规定,各缔约国仅有义务对ICSID做出的关于金钱给付的仲裁裁决进行承认(见ICSID公约第54.1条)。深国仲的仲裁裁决是否超出“金钱给付”的范围,有待观察。
三、投资仲裁裁决能否得到外国法院的执行
首先需要说明的是,在国际投资仲裁领域,仲裁裁决的强制执行一直是一个难以逾越的障碍,深国仲面临的困境并不仅仅是个例。
即便是ICSID公约,也仅仅赋予了各缔约国对仲裁裁决效力的承认义务,而在执行方面,公约是尊重各国国内法对于执行豁免方面的规定的,这也是公约谈判过程中所达到的最大妥协。试想如果公约要求各缔约国强制执行仲裁裁决,那么换句话来讲,这也意味着公约赋予了各缔约国法院强制绦型夤政府财产的权力,这样的公约是不可能获得通过的。毕竟,在国际法上,执行豁免还是一条公认的国际法原则[4]。
对于深国仲来说,其所面对的困难,除了上述仲裁机构所面临的共性困难以外,还突出表现在:由于目前尚无确定深国仲仲裁裁决如何执行的双边或多边国际投资协定,其可执行性缺乏制度保障。在没有《纽约公约》和ICSID公约保障的情况下,外国法院是否执行深国仲的仲裁裁决,完全取决于其国内法。这意味着,投资者即使拿到了深国仲做出的有利仲裁裁决,在外国法院也很难得到实际执行。
另外,虽然ICSID做出的大量不利于东道国政府的裁决在东道国法院得到了比较良好的承认与执行效果[5],但并不代表为深国仲的裁决结果也会得到类似的待遇。
一方面,ICSID作为国际条约,给所有缔约国设定了必须承认其仲裁裁决的国际法义务。即使ICSID的裁决程序存在重大瑕疵,当事人也只能向ICSID申请宣布裁决无效,各国法院无权自行认定裁决无效。另一方面,ICSID的在世界银行体系中所处的地位确保了缔约国承认其裁决。ICSID是世界银行的下设机构,世界银行为保证ICSID的地位,将各国承认与执行ICSID裁决的情况,作为给各国提供贷款的考量依据。如果缔约国不执行ICSID的仲裁裁决,恐怕将无法申请世界银行的贷款。这对广大发展中国家而言,是难以承受的后果。与之相比,深国仲目前还缺乏保障投资仲裁裁决获得外国法院执行的有效机制。
四、投资仲裁裁决在中国法院执行面临的制度缺失
当然,投资者取得有利的裁决结果后,也可以申请在中国法院执行该生效裁决,这样可以基本保证仲裁裁决的效力。然而,仲裁裁决想在中国得到执行,却缺乏法律依据。这里存在两个核心问题:第一,哪些财产可以视为外国政府的财产?第二,中国法院可以执行外国政府的哪些财产?
由于我国目前并未制定《国家豁免法》,也并未通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(简称《联合国豁免公约》),上述问题难以得到准确回答。
对于国家财产豁免,我国一向主张的是绝对主义的豁免立场。尽管近年来,随着海外投资逐渐增多,我国对于绝对豁免的态度有所松动,尤其是中国签署了《联合国豁免公约》,更从某种程度上也表明了我国正在转变立场。但从法律规定上看,绝对主义的豁免立场尚未发生改变。
为了确保我国法院执行投资仲裁裁决时能够有法可依,《国家豁免法》的出台势在必行。不过,出于我国在国外财产利益保护的考虑,如果我国法院毫无顾忌地对外国国家财产采取强制执行措施,那么我国在国外的财产利益也难以得到保护。因此,我国在对外国财产执行豁免问题上宜采取比较慎重的态度。
首先,在执行豁免问题上,《国家豁免法》应当以强制执行豁免为原则,以规定法院有权对外国财产进行强制执行为例外。这种例外一般可以包含以下三种情形:一是外国政府以书面方式明示的同意方式同意我国法院采取强制措施;二是该国已经划拨或专门指定了相关财产用于执行相关判决或裁决;三是在强制执行过程中,该国用于或意图用于商业性活动的相关财产处于中国管辖范围之内,并且与被申请实体间存在联系。
其次,对于某些特定种类的财产,我国仍然应当承认享有绝对豁免。这类财产一般包括:有军事性质而用于国防目的的财产;用于该国使馆、领馆、特别使团、驻国际组织代表团的财产,银行账户包括在内;中央银行和其他货币当局的财产以及构成国家文化遗产和具有历史价值的国家档案等。
此外,需要强调的是,外国国家一旦放弃了执行程序豁免,该放弃不得撤销。外国国家同意法院行使管辖权,也不意味着构成对采取强制措施的默示同意。
五、结语
综上,在“一带一路”战略大背景下,我国企业在对外投资过程中,越来越强调法律对于企业财产的保护作用。为防止东道国政府滥用行政权力,损害我国投资者的合法权益,需要我们积极构建救济机制,这种法治意识的觉醒和强化无疑是值得肯定的。
参考文献:
[1] 于湛.论国际投资仲裁中仲裁员的回避[J].武大国际法评论,2014,(2):160-162.
[2] Pierre Lalive,on the Neutrality of the Arbitrator and of the Place of Arbitration,Swiss Essays on International Arbitration,1984:23.
[3] See James Crawford,Challenges to Arbitrators in ICSID Arbitrations,Confronting Global Challenges: From Gunboat Diplomacy to
Investor-State Arbitration,PCA Peace Palace Centenary Seminar,11 October 2013:2.
[4] 李c明.中国国家财产在美国的执行豁免――以沃尔斯特夫妇诉中国工商银行为例[J].武汉大学学报:哲学社会科学版,2013,
国际投资的内涵范文6
关键词:低碳经济;国际融资;CDM机制
中图分类号:F830.9 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2012)22-0082-03
随着中国经济的不断发展,2010年中国能源相关的CO2排放总量为68.8亿吨,“十一五”期间中国CO2排放总量较“十五”增长了33.6%,中国已经超越美国成为世界最大的CO2排放国,可见中国面临的减排压力是全球性的。低碳经济发展对资金的巨大需求,使低碳融资成为亟待解决的问题。鉴于国内资本市场发展不成熟、融资功能尚未充分发挥,在国际资本市场进行低碳融资成为低碳经济发展的另一个突破点。
一、低碳融资与低碳经济发展
低碳经济的理念最早起源于英国。2003年2月24日,英国颁布的《能源白皮书》(我们能源的未来:创建低碳经济)中,阐述了其在未来五十年的能源政策,使英国成为世界上第一个提出“低碳经济”的国家。低碳经济催生了低碳金融,而低碳金融同时也赋予了低碳经济新的内涵。低碳金融的概念,归结起来是指服务于旨在减少温室气体排放的各种金融制度安排和金融交易活动,主要包括:碳排放权交易、与温室气体减排相关的投融资活动、建立在碳交易基础上的碳衍生品交易。可见,低碳融资是低碳金融的一个重要内容。无论是高碳企业向低碳企业的转型,还是低碳企业的持续发展,如果缺少了资金的支持,几乎可以说是寸步难行。低碳融资是各经济主体为了研发低碳技术、开发低碳产品和发展低碳经济,通过各种融资模式向社会资金供应方筹集资金的过程和行为。具体包括碳排放权及其衍生品的交易、低碳项目开发的投融资、商业银行的绿色信贷、碳基金和其他相关金融中介活动。
低碳发展需要大量的资金,融资问题如果得不到很好的解决就会大大阻碍低碳经济的发展。中国在低碳经济发展道路上能走多远,取决于低碳能源技术研发状况和融资保证问题。中国不管是由高碳经济发展模式向低碳经济转变,还是低碳经济的进一步发展进程,都将面临技术和资金这两大约束条件。而技术问题在很大程度上同样取决于是否有足够的资金用于低碳技术研发和低碳经济发展。因此,低碳融资对低碳经济发展的重要性就不言而喻了。这也是本文的研究意义所在。
二、低碳融资渠道
企业为了解决资金短缺的瓶颈,满足生产经营的需要,必须拓宽资金来源渠道。因本文主要研究满足企业长远发展应采取的融资方式,故短期融资本文暂不做详细描述。企业融资方式按照资金来源不同可划分为内源融资(Internal Financing)和外源融资(External Financing),外源融资从内容上主要包括权益融资和债务融资,从范围上则包括国内融资和国际融资,以下我们就各种融资方式的概念和优缺点做一下分析。
1.内源融资。内源融资,即公司内部融通的资金,是指某一经济单位将自身积累的储蓄转化为投资的融资方式。内源融资由初始投资形成的资金、留存收益和折旧基金构成。相比外源融资,内源融资具有自主性大、融资成本较低、掌握产权控制权和抗风险的优点。同时,内源融资还具有原始性和无法满足企业急切需求等缺点。
2.外源融资。一般意义上讲,企业需要资金时首先会动用内部融得的资金,但随着企业技术的进步和生产规模的不断扩大,内源融资已经远远不能满足企业的资金需求,外源融资在企业发展中便显现出越来越重要的作用。
外源融资按地域可分为国内融资和国际融资,因本文主要研究低碳经济企业如何在国际范围进行融资,所以对国内融资的具体方式不再做分析。除去一些国际对华援助和捐赠,国际融资按照融资人和投资人之间的权利关系,又可以分为国际权益融资和国际债务融资两种。国际权益融资是指融资者通过发行权益性有价证券或者接受国际投资人合资经营的要求,从而形成收益共享、风险共担的融资方式。主要包括国际股票融资、国际投资基金、国际风险投资和外国直接投资。国际债务融资则要求到期必须还本付息,各种形式的贷款、债券和融资租赁都属于债务融资。
外源融资对企业的资金需求有高效性、灵活性、大量性和集中性的优点。资金来源广泛,方式多种多样,使用上灵活方便,可以满足融资者各种各样的融资需求。当然,外源融资也存在一定的局限性。首先是融资者要进行外源融资,必须满足一定的条件,特别是公开发行股票和债券,条件更是严格,不符合条件的企业很难获得资金。其次是融资成本,外源融资需要支付一定的融资成本。债务融资如果不能到期还本付息,有可能面临破产清算的风险;股权融资则有可能使原企业控制者面临企业控制权分散的风险。
三、CDM机制