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劳动司法条例范文1
[法条一]《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第五项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。
[点 评]这是一条相对有利于资方的规定。现实中常常碰到员工外出期间、工作期间甚至上下班途中，做一些与工作没有关联的私事，这一现象尤其在因公外出期间比较明显，而实际操作中，又基本碍于外出系受伤的最先前提原因，因而扩大了工伤的认定范围。从这条新规来看，显然是要加以规范而不是一味地认定为工伤。
当然，就规定本身的阐述定义而言，仍比较模糊，没有根本解决实质性的认定情形问题，引申出的诸如“工作必需事项”仍然无法明确，这可能是我们实践中最需要清晰，但客观上只能靠常识和公平合理的原则去衡量，无法得到一个十分准确的法律规定。
[法条二]《条例》第十四条第六项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。
[点 评]相信很多企业在处理工伤案件中都碰到过类似情形，员工上下班途中发生了交通事故，但是因为缺乏证据或者说是法律意识，并未报告交通管理部门出警处理或自行选择私了处理。在这种情况下，对于责任的认定在法律上就无法通过证据来还原，虽然出于管理的规范和工伤基金理赔管理的角度，是合法合理的规定，但对于实际的受伤害员工而言，如何让他们具备这种留有书面文书的意识，尚任重而道远。
[法条三]《条例》第十六条第一项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。
[点 评]本法条隐含地要求了认定期间需要有生效的法律文书才能作为例外情形排除工伤的认定，但是若在认定期间尚未有生效文书或结论性意见，是否适用后述“中止”的情形无法确定，以及如何解决认定期间限制和诉讼期间之间的矛盾，可能还要看具体的后续实施。当然对于可能较常竞合的情形，交通肇事驾驶是属于过失犯罪的范畴，另外，交通肇事罪的构成情形下，具体对应的责任认定也未必就是主要责任，因此对这条的理解上企业还是要谨慎，对于这些例外情形的认定还是交给相关部门更为妥当，不要主观妄作判断。
[法条四]《条例》第十六条第二项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。
[点 评]本法条与上述两条规定在要求上相似，但是增设了一个通过证据认定的权限，那么这个证据规则的证明和认定要求就是相关部门需要面临的挑战；“醉酒吸毒”就更加是一个医学和生理标准了，企业没必要妄自猜测。
[法条五]社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，做出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
[点 评]工伤认定的前提是劳资双方存在劳动关系，因此本规定是非常合理的，但是增设了社保部门中止认定的授权，法律表述上存在一定瑕疵。不过从解决问题的角度上，规定本身是比较合理的，若在认定期间并未发现或未知晓双方对劳动关系存在争议，如何解决工伤认定和劳动关系仲裁一致性，也是一个需要关注的问题。
[法条六]符合《条例》第十五条第一项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。
[点 评]《条例》第十五条第一项情形的真实争议案件已经出现，但是缩短申报的时间，存在变相提高相对人义务的嫌疑，当然，就规定本身而言，并没有规定超过5日未申报的后果是不再认定为工亡还是赔偿项目承担上有所限制，希望有关部门能有进一步的明确规定和说明。
[法条七]具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
[点 评]本法条的出发点是保护劳动者的权益，但是是否和《意见》第五条判断劳动关系的规定存在矛盾还需要进一步明确。
就本条描述的情形而言，产生的法律后果应该是发包单位和承包单位之间的合同关系，以及承包单位和员工之间的民事（包括劳动、雇佣、劳务）关系，本条直接规定由发包单位承担工伤责任，如果从一般的逻辑上分析，发包单位不会为这些承包单位选任的“员工”缴纳社会保险，那么赔偿可以判定都需要发包单位来承担，如此推理之下，这一条的规定显然就与第五条的规定矛盾了，因为这种情形下，正是争议是否存在劳动关系的情形。
另一方面，之前有关侵权的一些法律规定中都已明确，这种违法发包、转包的人身损害赔偿的定性及责任认定，与本条的规定还是冲突不小，加之本规定属于部门规范性文件，是否能被司法认可，是否能纳入法律依据援引的范围，都是需要打一个问号的。
[法条八]曾经从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病，离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：
（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；
（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。
[点 评]这个是争论已久的问题。一些地区如广州、重庆也早已经针对这些情形做出了一些特别的规定，而这个问题的争议关键点，正是在于职业病的潜伏期与合法解除、终止之间的矛盾，由于社保部门呆板地认为认定职业病时一定需要有连续的工伤保险缴纳记录，否则拒绝理赔，这不但导致员工的权益无法得到保障，而且可以说也损害了公司的利益，因为公司之前的各种行为，包括在职期间缴纳社保、离职的手续、补偿也均合法，最后却需要承担一个违法情形才承担的赔偿后果，显然是不公平的！
本条能够结合职业病的特点、现实案件中的问题，以及客观折射出的不公平做出相应调整，对企业来说肯定是一个福音。
[法条九]职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
[点 评]关于这一条中的情形，在人身损害赔偿的案件中也是一个难点，不过并未一律就高执行，而是一个非常复杂的累加公式，相对于法律价值的定义而言，人身损害案件中的这种处理显然更为合理，希望本条的就高原则，只是一个权宜之计，未来能够设计出一个更加合理的累进或累加的计算公式，毕竟不同的伤残程度给受害员工带来的影响是不同的。
劳动司法条例范文2
关键词：工学结合；顶岗实习生；身份定位
为了深入贯彻《创新驱动发展战略》，全面落实关于加快职业教育发展的重要指示及教育部等五部门印发的《职业学校学生实习管理规定》的通知要求，切实规范和加强职业学校学生实习工作，维护学生、学校和实习单位的合法权益，不断提高人才培养质量，努力提升国家制造业创新能力、稳步推进信息化与工业化的深度融合，积极迎接工业4.0的挑战，[1]教育部副部长鲁昕提出要实现600多所地方本科高校实行转型，向应用技术型转，向职业教育类型转。“工学结合”是高等职业教育的核心与主导教学模式，其基本特征是“工学结合”。为推进制造强国战略，我国职业教育发展迅速，但由于相关立法滞后，大学生顶岗实习的法律身份确认与定位无法可据。理论争执与司法实务无序的尴尬严重妨害了对顶岗实习生合法权益的保护，要构建和谐劳动关系，保障职业教育的稳健发展，加强“工学结合”模式下顶岗实习生法律身份确认与定位研究已提上日程。
一、顶岗实习生身份界定问题的提出
近年来我国高等职业教育异军突起，“工学结合”教学模式在经验借鉴与理论传承的基础上已成为我国高等职业教育的核心与主导人才培养模式，工学结合、顶岗实习是职业教育最基本的特征，加强对顶岗实习生的身份确认与权益保护研究已成为大力发展职业教育的一种现实社会诉求。
（一）理论研究的分野
由于我国劳动法规与教育行政法规对于顶岗实习生的身份确认没有明确的规定，因而学术界的理论争执与司法实务界的自由裁量、判决结果不一致的局面在所难免。当前对于顶岗实习生的法律身份确认在学术界主要有三种观点。一是全面“否定论”，一概否定高职顶岗实习生的劳动关系劳动者主体资格；二是全面“肯定论”，顶岗实习生的劳动关系劳动者主体身份毫无疑问；三是中间路线的“折衷论”，认为某些情况下高职顶岗实习生的身份构成劳动关系劳动者主体身份，但其他不具备劳动者构成要件的情况下顶岗实习生的身份不具备劳动关系劳动者主体资格。全面“否定论”、全面“肯定论”与骑墙的“折衷论”争执的分野导致司法裁判的无序，普通人士意见不一，专业人员又各执自见，顶岗实习生的身份确认与权益保护无据可循，局势较为混乱。[2]
（二）司法实务的尴尬
由于立法没有明确的规定，学术研究尚无定论，顶岗实习生的身份定位与权益保护在司法实务中表现得非常尴尬，其中“洋快餐店涉嫌非法雇用大学生事件”[3]与“女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史”[4]就是典型的司法实务尴尬。2007年广州媒体报道的“洋快餐店涉嫌非法雇用大学生事件”最具代表性，其间劳动法学者、实务界人士、相关利益集团、新闻媒体都参与了这场争论，但最终以洋快餐店为代表的用人单位胜诉，但问题并没有结束。随后“女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史”案件，2007年发生的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案，[5]2009年审理的北京恒紫金投资顾问有限责任公司劳动争议案，均对高校实习生身份识别的认知具有一定的代表性。[6]前一案例改写了历史，后两案对高校未毕业学生的工作身份在劳动仲裁和法院审理中都经历了劳动者身份从否定到肯定的过程，最终其劳动者身份得以肯定，具体理据是：主体适格、意思真实、内容合法、具备法定的形式或事实劳动关系。
顶岗实习生的身份究竟属于劳动关系的劳动者主体身份、还是仅具备学生身份，或是两者兼具，其判定的具体依据究竟又是什么，这既是保护顶岗实习生合法权益的个性诉求，也是保障职业教育健康有序发展的社会诉求，必须从法理、法律上予以明确。
二、顶岗实习生身份定位立法现状及法理剖析
要对顶岗实习生的法律身份进行准确定位与合理确认，首先必须对实习、跟岗实习、顶岗实习、兼职、勤工俭学等概念进行区别与界定，如果不对相似概念进行科学的界定与清晰的区分，就会导致法律分析与法律推理的矛盾，进而造成对顶岗实习生的身份定位不清、法律适用混乱，合法权益得不到保护的混乱局面。厘清实习、跟岗实习、顶岗实习、兼职、勤工俭学等概念的区别与差异是一切问题研究展开的逻辑基点，诸多理论争执得不到一致结论，究其原因是逻辑展开的基点不一，关于实习、跟岗实习、顶岗实习、兼职、勤工俭学等概念的厘析在《高校学生实习的身份界定与法律适用》一文中已作详细剖析，不再累述，现仅从顶岗实习生身份定位之视角展开探讨。
（一）立法现状与法律推理
“否定论”法律理据与法律推理。“否定论”的主要理据是在几个规定不明确、不具体的条例与办法基础上进行法律推理的结果，依据是劳动部1995年颁发的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条；劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》中，第61条第1款；国务院2003 年颁布的《工伤保险条例》；2010年颁布新的《工伤保险条例》及人力资源和社会保障部2013 年发的《关于执行若干问题的意见（征求意见稿）》第七条规定。其基本理据是劳动部1995年意见，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同；1996年办法规定学生实习发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，工伤保险经办机构发给一次性待遇；此后国务院2003年，2010年颁布的《工伤保险条例》对实习生工伤事故的认定问题并没有提及。
根据劳动部1995 年颁发的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定及《工伤保险条例》立法内容的演绎与更替，通过法律推理认为顶岗实习生不具备劳动者的主体资格，其具体理据一是劳动部1995 年颁发《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条已明确规定实习生在实习期间不与实习单位建立劳动关系，因此无法获得劳动法的保护；二是劳动部1996 年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》规定学生实习发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，其后修正的《工伤保险条例》及执行意见则删去了相关规定。综合以上两个方面的法律规定可以推定顶岗实习生不具备劳动者主体资格。
“肯定论”法律理据与法律推理。其主要根据是1955实施的《劳动法》的第2条和劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的第4条，基于上述法律规定可以看出我国劳动立法对劳动者的界定采取消极主义的立法体例即立法不直接对“劳动者”一词的内涵进行界定，而是通过规定外延的方式来界定劳动者。通过《劳动法》第二条的概括列举与《关于贯彻执行若干问题的意见》第4条排除的方法，明确五类人：公务员、事业编制工作人员，农村劳动者、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法，而顶岗实习生并不包括在内，据此可以推定，顶岗实习生理应具备劳动关系的劳动者主体资格。
（二）推理结论与法理剖析
“否定论”结论之法理剖析。一是概念等同。高等学校学生勤工助学管理办法第4条规定的勤工助学与国务院关于大力发展职业教育的决定规定的顶岗实习是两个不同的概念，法律性质不同，不能完全等同，如果把两者简单等同进行法律推理，结论的正确性肯定值得怀疑；二是法条误读。劳动部1996 年颁布的关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见规定。可以不签订劳动合同是一个选择性条款，即可以不签，也可以签，只要签订了劳动合同就属于劳动法的保护范畴，郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司胜诉就是例证；三是推理错误。1996年《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定学生实习发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，其后国务院颁布实施的《工伤保险条例》对高校大学生实习情况没有明确规定，其实际是体现了我国劳动者概念界定采取的是消极主义的立法体例，劳动者概念的内涵不确定、外延开放立法体例有利于法官在具体司法实务中具体情况具体分析，既不过分加重企业负担，也能加强对顶岗实习生合法权益的保护。
“肯定论”结论之法理剖析。“肯定论”通过1995年劳动法第2条的概括列举与1996年关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第4条的间接排除方法，证明顶岗实习生只要具备了主体适格、意思真实、内容合法、具备法定的形式或事实劳动关系，就具有劳动关系的劳动者主体资格。当然“肯定论”结论证明顶岗实习生具备劳动者主体资格的可能性，但不能据此推论大学生实习、顶岗实习、兼职、跟岗实习、勤工俭学等行为都属于劳动关系。如果这样会片面加重企业负担，劳动科学研究所的研究员王文珍认为简单地将兼职大学生纳入劳动法的适用范围，可能会引发一系列的问题，处理不好，极有可能背离初衷。[7]
三、顶岗实习生身份定位立法建议
顶岗实习生法律身份定位的立法模式概言之为两种路径，其一是自上位法明确其身份，再通过下位法细化，以增强可操作性；其二是从下位法开始分情况明确身份，确定适用法律，条件成熟时再订立统一的上位法。权衡两者利弊及可能性与可行性，对于“工学结合”模式下顶岗实习生法律身份定位立法根据我国当前经济发展不平衡的现实状况，宜采取第二种模式与路径较为科学与合理，自下而上，先根据现实诉求制定地方条例、行政法规，条件成熟时再制定统一的法律法规对顶岗实习生的法律身份予以明确，保护其合法权益，为职业教育的健康发展提供法律保障。
（一）域外经验借鉴
他山之石、可以攻玉，借鉴职业教育发达国家的立法经验，加强对顶岗实习生合法权益保护是完善我国职业教育立法路径之一，借鉴与移植国外立法的成功经验，结合我国实际情况制定相关法律法规有助于促进我国职业教育的有序发展。
德国建立了比较规范、完善的顶岗实习法律制度体系，德国法律对学生实习的企业选定有着严格的限制，并且通过法律规范进行明确的规定，保障实习学生的合法权利。具体举措有：受教育者与实习单位签订职业教育合同，明确责、权、利；实习生有权获取劳动报酬；实习生的休息权；顶岗实习学生可以享有工伤事故保险待遇等。澳大利亚关于顶岗实习的立法，主要体现在以下几个方面：澳大利亚推行“学徒制”的顶岗实习模式；雇主与学徒地位平等；培训费用企业支付；重视合同的合法性；职业教育经费国家拨付等。[8]这些国家经济发达、职业教育模式成熟、立法相对完善，为职业教育的发展提供了切实的保障。但这些经验，我们不能盲目照搬，只能选择性借鉴与学习，而且还要根据我国具体实际实现本土化，只有这样才能适用。
（二）国内立法路径
首先是根据经济与职业教育发展现状，加强地方行政法规的制定，满足职业教育发展的现实需求。诸如广东省制定的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，条例明确规定了实习、见习协议方面的法律问题，通过签订三方实习协议，明确各方的权利、义务和责任，并严格执行，以保护顶岗实习学生的合法权益。其次是根据地方经济发展状况与企业的承担能力，适时制定地方法规，把顶岗实习生的保护纳入工伤保护范畴。目前明确将实习生排除在劳动者适用范围之外的省份主要有重庆、山东、云南等省份；明确将顶实习生纳入劳动者保护范围内的省份主要有海南、山西等省份，这些省在省工伤保险条例中明确将顶岗实习生纳入工伤保险保护范围内。最后是在经济发达，职业教育发展模式成熟时，在劳动法、劳动合同法、工伤保险法等上位法中明确将顶岗实习生纳入保护范围内。
为了进一步规范学生顶岗实习工作，维护学生、学校和实习单位的合法权益，2016年4月教育部等五部门关于印发《职业学校学生实习管理规定》的通知明确区分了勤工俭学、跟岗实习和顶岗实习等概念，并对实习组织、管理、考核与安全责任等方面进行了规范，但是对顶岗实习生的身份确认与定位还没有具体规定。根据现行法规学生顶岗实习的身份定位主要分为劳动者主体资格与民事主体资格两种，对于不具备劳动者主体身份的通过学校、学生、用人单位三方协议约定各自的责、权、利。对于签订了劳动合同或形成了事实劳动关系的顶岗实习生合法权益保护则可以通过劳动社会保障法进行保护。随着经济与职业教育的不断发展，职业教育立法将日趋完善，高校顶岗实习生的身份定位、权益保护与法律适用将会更加明确规范。
参考文献：
[1] 万长松，张茜萌，产业进化论视野中的工业革命4.0[J]长沙理工大学学报（社会科学版），2016（4）：13-19；
[2] 王志雄，高职顶岗实习生法律身份定位与权益保护研究[J]中南林业科技大学学报，2013（6）：126-128
[3]、[7] 董保华，陆胤，企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨[J]中国劳动，2007（6）：25-27
[4] 亚生，女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史[J] 工友，2009（9）：34-36
[5] 最高人民法院公报2010 年第 6 期案例，郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案
[6] 王丽娟 王 莹，高校实习生劳动权益保护的二元法律构造[J] 学海，2014（6）：152-156
劳动司法条例范文3
一、大学生劳动法律教育的必要性
大学生在小学、初中、高中阶段也进行过一定的法律教育，但是由于在大学以前阶段，学生一般都是未成年人，因此学校法律教育的内容一般为治安管理处罚法、交通安全法、宪法、刑法和民法的相关内容，基本不涉及劳动法的任何内容，所以大学生在大学以前阶段的劳动法制意识是一个空白。虽然大学阶段开设了《思想道德修养与法律基础》课程，但对于劳动法的内容只在教材的第六章（职业道德与法律）中用很少的篇幅谈及了劳动法的原则、劳动者的权利和义务和处理劳动纠纷的途径。就教材而言，涉及的内容很少，而且只是介绍了劳动法一些基本原则，只论述了很少的表面内容，学生很难系统了解劳动法的基本内容。虽然《思想道德修养与法律基础》课程在2010年做了修订，但没有增加新的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》内容，因此还是很难通过《思想道德修养与法律基础》课达到对学生进行系统的劳动法律教育的目的。所以无论从大学生以前的法制教育和大学期间的法制教育，都缺失劳动法制教育。现实中很多大学生缺乏劳动法律的知识，主要表现为学生知道有劳动法，但对劳动法和劳动合同法的内容知道的很少，如签订劳动合同注意的问题，在合同履行中如何维护自己的权益，劳动争议发生后如何处理等等问题，根本一无所知，表现了劳动法律意识的缺乏。在法律实践中涉及大学新毕业学生的劳动争议纠纷，主要表现为所签订的劳动合同，很多条款对自己不利，而毕业生根本没有通过补充条款加以保护自己的合法权益；不知道如何提供有利于自己的证据来支持自己的仲裁请求；对劳动仲裁程序几乎一无所知，造成了自己的劳动权益不能得到仲裁的支持。从大学生劳动法制意识现状、高等教育的培养目标和大学毕业生的劳动维权水平来看，各类高校都应开展劳动法律教育，这样可以保证大学生毕业后懂得如何维护自己的合法劳动权益，同时也可以使大学生在兼职时学会保护自己的合法权益。
二、大学生劳动法律教育的开展
对大学生进行劳动法律教育，关键是如何开展的问题，一般应从以下几个方面加以考虑。
（一）大学生劳动法律教育的主要内容
对大学生进行劳动法律教育其主要内容应以《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》和最高人民法院的司法解释（一）、（二）、（三）为主要内容，重点是《劳动合同法》基本内容，因为《劳动合同法》基本包括了劳动法的内容，且是最新颁布的劳动法律，其实用性和针对性较强，更便于学生的理解和掌握，同时也是为了学生毕业以后能更好的维护自己的劳动权益。
（二）大学生劳动法律教育的具体内容
1.劳动合同法的适用范围。主要介绍劳动合同法对用人单位是如何规定的，以及用人单位规章制度约束力的要求，使学生明确哪些情形适用劳动合同法的规定，哪些情形不适用劳动合同法的规定，使学生知道提供劳动在什么时候学会用劳动法保护自己的合法权益。还要说明学生兼职权益受到伤害时如何保护自己权益的问题，要向学生介绍雇佣合同、承揽合同与劳动合同的区别，介绍关于人身损害赔偿请求的注意事项和个人权益保护问题。
2.劳动合同订立的基本规定。在这一部分中，要详细介绍设计劳动合同订立的所有内容，使学生知道如何签订劳动合同，避免以后因履行劳动合同发生争议，主要包括劳动关系的确认问题、劳动关系双方的知情权、不得收取抵押金及扣押证件、劳动合同订立的形式、劳动合同的期限类型、劳动合同的必备内容及约定内容、关于试用期、劳动合同的无效与撤消问题。这一部分是最为重要的部分，对于上述每一个问题都必须结合具体法律规定进行讲述，对其中重要的问题要辅助案例加以分析，以加深学生的理解，使学生以后能够在订立劳动合同时保障自己的合法权益，避免为以后发生劳动争议埋下隐患。
3.劳动合同的履行与变更。在劳动合同履行与变更内容中，主要介绍用人单位全面合法履行劳动合同、加班工资支付、非法强迫劳动、同工同酬以及劳动合同的变更等问题。在这一部分要重点强调加班工资的支付问题，关于加班证据的保留应作为重点强调的内容，因为根据最高人民法院司法解释（三）的要求，对于劳动者要求支付加班工资的要求，应由劳动者负举证责任，再有同工同酬在实际劳动争议纠纷中如何解决的问题等。
4.劳动合同的解除与终止。劳动合同解除后涉及到劳动者的经济补偿问题，因此这一部分主要包括劳动者的受迫性解除劳动合同、用人单位单方解除劳动合同、劳动者非过失性解除劳动合同以及用人单位解除合同的告知义务、合同终止的情形、用人单位不得解除合同情形和经济补偿等问题。在这一部分中要重点强调关于经济补偿的问题，特别强调劳动者受迫性解除劳动合同也必须向单位主张经济补偿金和劳动者非过失性解除劳动合同的形式问题，避免劳动权益受到损害。
5.劳动争议的处理。劳动争议处理程序属于劳动权益保护的司法救济程序，这一部分同劳动合同的订立一样重要，在该部分中证明劳动关系的存在是一个重要的问题，应向学生讲明如何证明劳动关系存在的技巧，同时要强调劳动争议的仲裁时效问题，避免因为劳动争议超过仲裁时效而得不到法律的保护。还要向学生介绍仲裁过程中如何主张权利和举证质证问题。
（三）大学生劳动法律教育的安排
对于大学生劳动法律教育有两种途径。第一，是在一年级第一学期的《思想道德修养与法律基础》课上对学生进行劳动法律教育，针对教材的不足，任课教师可以拓展劳动法律知识的讲解来提高学生的劳动法律意识，但由于课时的限制，在该课程中不可能深入讲解。第二，是在大学三年级的第二学期通过各种形式对学生开展劳动法律教育，因为学生在大学四年级就要开始社会实践和实习活动，已经开始为就业做准备了，所以在三年级的第二学期对学生开展劳动法律教育具有针对性，学生也急需劳动法律的知识。
（四）大学生劳动法律教育的方法
对大学生进行劳动法律教育，不同于其他的人文教育，应有针对性采用多种方法，归纳起来主要有以下几种方法。
1.专题讲座法。就是针对劳动法律知识的某一方面以专题的形式进行讲座，以便加深学生对劳动法律知识的理解，使学生能对劳动法律知识有结构性的理解。对于劳动法律知识可以分解为多个专题进行，这样使学生对劳动法律有系统结构性的理解和掌握。
2.法条释义法。就是对劳动法律中的具体法条进行分析讲解，因为一般大学生都是非法律专业的学生，不可能对劳动法律中的法条有深刻的理解，同时有的劳动法条也确实存在着难以理解的问题，这就需要对劳动法律中的复杂容易引起歧义的法条加以讲解和分析，使学生深刻理解法条的意义，并学会在以后的实际生活中运用法条保护自己的劳动权益。
3.案例分析法。就是通过案例的分析加深学生对劳动法律知识的理解，同时通过案例也使学生能够得到启示，懂得在自己以后的职业生涯中遇到劳动争议如何处理来保护自己的权益和本人在履行劳动合同时应注意的问题。案例分析法还可以调动学生学习劳动法律知识的兴趣，提高学习劳动法律知识的积极性。
4.热点问题讨论法。就是针对劳动合同法实施中普遍性和疑难性的问题进行讨论，因为我国劳动立法的时间还很短，劳动法律制度还不完善。因此有必要对劳动合同法实施中的热点问题和疑难问题进行讨论，这样加深学生对劳动法律的理解，提高学生的劳动法律意识。
三、完善大学生劳动法律教育的建议
大学生劳动法律教育应作为法制教育的一部分纳入到学校教育中去，并作为教育教学内容的一部分加以贯彻落实，部分院校目前已开展了一些劳动法律教育，但还不完善。在如何完善大学生劳动法律教育问题上，笔者认为应在以下几个方面应引起重视。
第一，在未来《思想道德修养和法律基础》教材的修改时应增加劳动法的内容并作为一项基本法律置于教材的第八章。这样就可以使学生在大学一年级就了解了劳动法及劳动合同法的基本内容，为以后深入学习劳动法的知识打下基础。同时由于大学生普遍存在着兼职现象，通过劳动法律知识的学习，也可以使学生学会保护自己在兼职时的合法劳动权益。
第二，各类高等学校充分重视大学生劳动法律教育。如前所述，对大学生进行劳动法律教育是必要的，因此各级各类高等院校应看到对大学生进行劳动法律教育的重要性，将劳动法律教育纳入到学生法制教育中去，并在人力、物力、财力上给予保证，以保障大学生劳动法律教育的顺利开展。
劳动司法条例范文4
关键词：工伤，认定，司法审查
近几年来，山东省东营市法院受理的涉及劳动保障的行政诉讼案件，90%以上是对劳动行政部门作出的工伤认定不服起诉的案件。及时深入地总结、研究这类案件审理中遇到的新情况、新问题，对充分发挥行政审判工作的职能作用，监督支持劳动行政部门的依法行政，保障劳动者的合法权益，维护社会稳定均将起到积极作用。
一、工伤案件认定及司法审查的法律原则
《宪法》明确规定，国家通过各种途径，加强劳动保护，《劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。而《工伤保险条例》也处处显现出立法者对劳动者权益的保护倾向，这些足以可见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。笔者认为，立法者将对弱势群体的保护理念体现在了其制定的法律和法规的条文当中。而作为执法者，是不应带有任何倾向性的。执法者所应遵守的首要的法律原则应是严格依法办事。在严格执行法律的过程中，将立法的精神、立法的原则付诸实践，并使其价值真正得以实现。但作为成文法国家，我们所依据的法律条文不可避免存在局限性，立法中的空白地带大量存在，制定法和法律文件的用语也不可能做到绝对明确。这种立法本身的缺陷和滞后性，即使刚刚施行的《工伤保险条例》也难以幸免，比如它不能穷尽认定工伤或非工伤的所有情形。在这种情况下，作为执法者，亦不是仅基于保护弱者或劳动者的利益进行判断，而是应当结合有关工伤保护的法律原则、立法本意或法条背后所隐含的法律精神以及法律价值来进行认定。
二、关于劳动关系的认定
是否存在劳动关系是认定工伤的基础。依据《劳动法》第16条的规定①，劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系，劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的有关劳动关系和劳务关系以及劳动关系和承包关系的有关问题，谈一下自己的看法：
（一）劳动关系与劳务关系的界定
劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。
1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定
劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。
2、根据是否形成规范的用工关系进行界定
所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。
（二）关于劳动关系与承包关系
企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。但对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建安公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能是以该建安公司的名义，对此建安公司也是默许的，而且建安公司最终对该工程质量负责。基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系建安公司因施工需要而招用的，即包工队的人员与建安公司间存在劳动关系。
以下有关劳动关系的二个案例，也是目前存在于建筑行业中的较为普遍的二类情形。
案例1：王某与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑公司加工一批空心砖，建筑公司按王某提品的数量、质量与其结算。王某在与建筑公司签完合同后，招收了部分民工，王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。后一吴姓民工在工作中右手受伤。吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受的伤，请求劳动行政部门认定其受伤是工伤。劳动行政部门认为，吴某与建筑公司没有形成劳动关系，故不能认定工伤。本案中，王某与建筑公司间形成的是经济合同关系。因王某系非法用工主体，王某与吴某间形成的应是一种劳务合同关系。故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系，劳动部门的认定是正确的。
案例2：某建安公司承揽了一综合楼建设工程，承包了该工程后，该建安公司将其中的水暖安装工程交由蒋某进行施工。双方口头约定，公司提供设备、材料及负责工程验收，验收合格，支付蒋某人工费30000元。蒋某一般在农闲时带领几个人做些水暖安装活，并无营业执照及施工资质证。口头合同订立后，蒋某组织宋某等人到该综合楼施工，后宋某在施工现场用电钻钻角铁时被电击伤，经抢救无效死亡。宋某的母亲向所在县劳动局申请工伤认定，该局认定宋某与建安公司间形成了事实上的劳动关系，故宋某死亡为工伤。建安公司对该认定不服，向复议机关申请复议，经复议，复议机关认为县劳动局认定宋某与建安公司间存在劳动关系证据不足，撤销了县劳动局作出的工伤认定。蒋某即以复议机关为被告向法院提起了行政诉讼。本案中，很明显蒋某与建安公司间形成的是承包合同关系，而蒋某与宋某间是劳务合同关系。但依据《建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，只有在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。而建安公司将部分工程转包给既无营业执照又未取得资质证书的蒋某的行为，应认定属非法转包。蒋某在对该工程进行施工时，其对外应是以建安公司的名义，建安公司也要最终对该工程质量负责。同时《建筑法》第四十五条也明文规定：施工现场安全由建筑企业负责。故从维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展的角度，该类案件的风险责任应由建安公司承担，应认定宋某等人与建安公司间的关系是一种用工关系，即双方存在劳动关系。
三、对工伤认定案件中自由裁量权的司法审查
所谓行政自由裁量权，就是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。即行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则可以自由行使的权力。
关于自由裁量权的产生笔者认为主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。2是法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体和表达形式。但作为语言它自身存在的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。如《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项“在紧急情况下”，第（四）项“工作紧张”，如何界定“紧急”“紧张”呢？《工伤保险条例》中亦有“工作时间前后”的表述，那么这个时间如何把握呢？甚至包括如何界定“工作时间”、“工作场所”，实践中都会有不同的认识。
笔者受理过这样一个案件，原告是某装饰公司，被告是某县劳动局，第三人李某是伤者。第三人与原告有劳动关系，第三人在工作时间、工作地点突发脑溢血，经第一次抢救治疗后丧失劳动能力。被告对第三人作出了工伤认定，认为第三人已50岁，发病时站立在1.5-1.8米高的木架子上用电动机切割瓷砖，工作难度大，噪音大，符合认定工作紧张的条件，依据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（四）项的规定，认定李某为工伤①。原告起诉到法院后，当时形成二种意见：第一种意见认为第三人切割瓷砖的工作并不能构成工作紧张，且脑溢血这种病随时有发作的可能，与工作情形无必然联系；第二种意见认为，被告认定的“工作紧张”，有其事实和理由，也相对合理，基于“工作紧张”本身很难界定，故应尊重行政机关的这种自由裁量。
笔者同意第二种意见。本案劳动行政机关认定第三人的这种工作状况能构成“工作紧张”，是其综合各方面因素做出的认定，其中不乏自由裁量权的行使。对自由裁量权应如何进行司法审查呢？笔者认为把握好审查的“度”非常关键。对自由裁量权的合法性的审查，其“度”必强。应严格审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，是否超越法律法规授予的裁量权限等，对违法的自由裁量行为应依法予以撤销；而对自由裁量权的合理性审查，其“度”有限。对于行政的自由裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的选择。除非被诉行为不合理情形属下列情形之一的，法院则应依法予以撤销或改变。即：一是有证据证明，行政机关实施裁量行为是出于非法的目的；二是有证据证明，其实施的自由裁量行为是出于主观武断、严重过失，或显系缺乏合理性。
四、工伤认定案件的司法审查程度和处理方式
对工伤认定案件，被诉的具体行政行为一般就是劳动行政机关作出的工伤认定决定书。司法审查的重点就是该决定书认定事实的证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。在这儿，笔者重点就证据的审查提几点自己的看法。
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定了对具体行政行为判决撤销或部分撤销的情形，第1目是“主要证据不足的”。“主要证据”是指行政机关认定事实必不可少的证据。行政机关认定事实除了主要证据外，通常还有其他一些次要证据。主要证据不足，将使事实认定不成立，而次要证据缺少则不会影响案件基本事实。具体到工伤认定案件，主要证据应包括，认定双方具有劳动关系的证据，医疗机构的诊断书，企业的工伤报告或劳动行政部门的调查记录。有这样一个案例②，某劳动部门仅依据当事人提交的交警部门作出的“交通事故受伤证明”就认定了申请人受伤害的事实，并作出了认定为工伤的决定。该认定行为显然就缺乏了“医疗机构的诊断书”这一主要证据。
2、审查“主要证据”是否充分无须通过重新查证认定事实。从理论上讲，通过看诸法定事实要件是否都有相应的充分证据证实来判断主要证据是否充分是办得到的。在具体行政行为主要证据充分，严格遵守了程序规则，并且无滥用职权嫌疑的情况下，即使这些证据材料如果由法官认定可能得出不同的结论，法院也不应撤销行政机关的事实认定。
3、关于对主要证据“充分”的审查。审查应包括证据的证据资格和证明力。关于证据资格和证明力的审查，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中做了较详细的规定。在这里，笔者重点就审查行政机关在作出认定时是否考虑了反证问题谈一下看法。在进行工伤认定过程中，行政机关应听取利害关系人陈述、申辩，调取正反两方面的证据，在对正反两方面证据进行综合考虑的基础上认定事实。对于行政机关未给相对人申辩和提出反证的机会的，应认定行政行为程序违法；对行政机关已有反证但未予考虑的，则应认定行政机关对事实和证据的认定有瑕疵；对行政机关在事实认定中充分考虑了反证的，那么即使在诉讼中法院认为反证和行政机关的证据是势均力敌的，也应维持行政机关的事实认定。
我们接触过这样一个案例，原告孙某系某橡胶厂职工，该橡胶厂为了给车间降温，使用了一台较大的排风扇。孙某因感觉风扇正对着他吹不舒服，就想将风扇调一下角度。在搬动风扇的过程中，手被叶片打伤，造成残疾。县劳动局在作工伤认定时，采信了橡胶厂提供的该风扇的照片，照片上的风扇四周有防护栏且挂有警示标志。而孙某向法院提交的数份证人证言均证实，事故发生时，该风扇无任何防护措施和警示标志。但县劳动局的证据中并无这方面的反证，故应认定其作出的工伤认定程序违法。
关于工伤认定案件的裁决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条的规定应作维持或撤销判决。那么依据该条第（二）项的规定，判决撤销或者部分撤销的，并可以判决被告重新作出具体行政行为。那么工伤认定案件在判决撤销劳动部门作出的工伤认定决定书的同时，是否必须判决重作呢。笔者认为，不必同时判决重作。法院撤销的是劳动部门作出的工伤认定决定书，该判决一旦作出，意味着劳动部门对该工伤的认定程序返回到了申请阶段，劳动部门当然应重新调查、搜集证据，重新作出工伤认定。实践中发现，一是有些劳动部门会以法院没有判决重作为由而不再做工伤认定；二是有些劳动部门要求相对人必须重新写出工伤认定申请，否则不予认定。
劳动司法条例范文5
行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]
本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。
（二）相抵触与不予适用
《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5 号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1] 参见《行政诉讼法》第1条。
[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。
[18] 参见《立法法》第86条第1款第2项。
劳动司法条例范文6
【关键词】油污损害；赔偿责任；赔偿基金
自1990年以来，中国石油进口量不断上升，从1990年的775.6万吨的全国石油进口量到了2007年就已高达21139.4万吨，沿海石油运输量超过3亿吨，未来对石油运输量还在不断得增加。中国是石油进口的大国，目前石油进口90%是通过海上船舶运输来完成的。面对着如此严峻的船舶石油污染的情况之下，中国于1980年加入了《1969年国际油污民事损害责任公约》，1986年加入了《1976年议定书》。《1992年责任公约》和《1992年基金公约》（仅适用于香港特别行政区）也已于2000年1月对中国生效。相关公约规定载货油2000吨以上国际航线油轮要求进行油污保险，而2000吨以下和国内航线油轮如何保险现在还未有统一规定。在经济全球化和法律全球化背景的推动下，船舶油污赔偿机制在我国的建立是一种必然的发展趋势。
一、我国船舶油污损害赔偿现状
（一）立法现状
我国目前主要的相关立法有以下几种：
（1）1987年《中华人民共和国民法通则》
《民法通则》第117条第2款规定：“损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害，应当依法承担民事责任。”可见，《民法通则》仅仅对污染赔偿问题仅仅做了原则性的规定，对于赔偿的范围、责任分配等等均未提及。
（2）1993年《中华人民共和国海商法》
根据《海商法》以及相对应的规定，我们不难得出以下结论：①装运散装持久性货油的船舶，但发生又涉外因素的油污损害事故时，依据我国参加的《1992年民事责任公约》及其2000议定书确定肇事船舶所有人的赔偿责任，“包括航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷”；②300总吨以上从事“非航线于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷”，依据我国《海商法》第十一章确定赔偿责任；③300总吨以下从事沿海运输及沿海作业的我国船舶，应当依据交通部1994年的规定予以责任限制。
（3）1999年《中华人民共和国海洋环境保护法》
根据最新的《海洋环境保护法》修正案的第90条之规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”但就具体如何进行承担赔偿责任、责任限制等方面却没有明确规定，使得该法条并不能在实际裁判中得到运用。
值得注意的是第66条之规定：“国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度；按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。实施船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度的具体办法由国务院规定。”虽然众多学者认为我国尚未建立油污损害赔偿体系，在法律之中如此规定存在着争议。但笔者认为《海洋环境保护法》的修正案中可以将建立船舶油污保险、油损损害赔偿基金制度规定在法条之中，为今后我国建立船舶油污损害赔偿制度起到了抛砖引玉的作用。
（4）《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》
该条例第七条明确规定：“船舶发生海损事故造成或者可能造成海洋环境重大污染损害的，港务监督有权强制采取避免或减少这种污染损害的措施，包括强制清除或强制拖航的措施。由此发生的一切费用，由肇事船方承担。”但全条例五十六条，主要是从行政管理的角度进行规定，而对于具体的进行民事责任操作并没有涉及。可以说，该条例是我国重“公法”轻“私法”的结果。
综合我国目前的相关立法实践而言，我国关于船舶油污损害赔偿的法律规定散见于各法律法规之中，并且这些法律法规的在法律效力上又存在着落差，如此松散的法律体系规定使得在实践中造成法律适用的混乱，甚至出现同案不同结果的矛盾结果，这对形成统一的司法标准更是不利的。
（二）实践现状
自1990年以来，我国石油进口量不断上升，从1990年的775.6万吨的全国石油进口量到了2007年就已高达21139.4万吨，沿海石油运输量超过3亿吨，未来对石油运输量还在不断得增加。据有关数据显示，我国沿海地区仅1976年至1999年24年间，共发生了船舶溢油事故2257起，其中发生重大溢油事故54起。而这样重大的溢油事故近些年来也是有显著增长的趋势。究其原因，主要有以下两大因素：
（1）船舶老化严重、技术状况差、船员整体素质较差
由于我国航运业的快速发展，船舶需求量不断增加。但是，发达国家的法律只允许双壳底油轮进入港口水域，而一些不发达国家或地区法律上并没有明确禁止，这就导致了由发达国家所淘汰的二手船舶进入了这些国家的航运市场，例如我国。同时，由于我国船舶监管体制的不到位，甚至导致很多危船依据航行在忙碌的水域之中。日益加速老化的船舶为溢油事故埋下了隐患。
我国一直是一个依赖劳动力发展的经济模式，同时，人民固有的“节俭”意识导致船舶的技术器材的无法普及，技术更新缓慢甚至滞后。同时，对于一些船员的技能培训业欠系统，仅仅通过传授的方式进行学习。这内外两大原因也就导致了我国溢油事故频发的局面。
（2）石油进口量增加，油轮向大型化发展
随着石油储备的战略进程的加快，我国的石油进口量也在近几年快速增长。我国在90年代以前并没有发生过重大的船舶石油污染的事件主要还是因为当时我国的船舶制造业并不发达，我国的船舶的承载能力较低有很大的关系。而随着科技的快速发展，船舶制造业也开始建造大型化的油轮，这就直接导致我国大型油轮的出现并成为海上航运的主力军。这些大型的油轮一旦发生溢油事故，向海洋所倾倒得将是数以万吨油类货物，一次所造成的污染损害将是难以计算的。
二、我国油污损害赔偿制度的完善
（一）油污损害赔偿基金的建立
就目前而言，无论是理论界，还是实务界都在倡导建立符合我国国情的油污损害赔偿基金的建立。国际油污损害赔偿基金的加入是必然的趋势，但是，就直接加入之后再建立我国的油污损害赔偿制度，还是在建立了我国的油污损害赔偿基金之后在加入国际油污损害赔偿基金并没有形成较为统一的观点。笔者更倾向于后者。
一方面不置可否的是，国际油污损害赔偿基金在船舶溢油事故发生之后，就受害者的索赔权利的保护可以起的到积极的意义。由于缺乏基金的支持，清污费得不到补偿，导致我国目前的清污能力低下，清污率低下。如果可以有国际油污损害赔偿基金的保障，那么溢油事故之后的清污费的补偿问题将可以得到很好的解决。由此可见，加入国际油污损害赔偿基金将为我国海洋环境保护提供更好更充分的资金保障。
但另一方面问题是，根据92CLC的规定，5000总吨以下的船舶的赔偿限额为300万个特别提款权，而我国的油船主要是5000总吨以下，因此，就目前而言，我国可以从国际油污损害赔偿基金公约获得的补偿赔偿几乎为零。因此，当务之急就是要先建立我国国内的油污损害赔偿体系。
（二）中小型船舶的规范
据统计，1973至2003年间，我国沿海共发生船舶溢油事故2353起，平均每3l5天发生一起，溢油量在50吨以上的重大溢由事故62起，平均每年发生2起，总溢油量34189吨。根据我国海商法的规定，仅仅对300总吨以上的油轮进行了管理，但对于300总吨以下的中小型船舶仅仅通过数十条的条例进行规范。而且目前我国沿海尚还存在着为数不少的中小型油轮，这些船舶的技术状况、船员素质、通行导航水平、船舶安全性能等都参差不齐，这也是我国船舶溢油事故的不断发生的一个重要原因。
同时就目前为止，针对中小型船舶的法律法规仍然很欠缺，而我国大量的中小型船舶已经成为我国船舶溢油事故的引发者。根据《1969国际油污损害赔偿民事责任公约》和我国国内法规定，责任方是总吨在2000吨以上，且在国际航线上行驶的船舶才被要求强制保险。因而我国众多的2000吨以下以及国内航线的船舶并没有被要求强制保险，这就加大了对我国海洋环境的风险。在我国尚未建立油污损害赔偿基金的情况下，针对中小型船舶的责任保险这可以起到一定的积极作用。尤其在对海商法进行全面得修改之前，笔者认为应对我国的船舶进行统一的法律规定，通过划分吨位的不同来进行，这既可以使得法律的适用得到统一，更可以对中小型船舶进行强制性的管理。
笔者认为建立符合我国国情的油污损害赔偿机制是必然的发展趋势，但是就如何更加完善的进行制定，以及如何将该机制进行更好的执行还是需要在司法实践中不停得探索。
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