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反不正当竞争法条例范文1
因此，本文以“经济法视野中的经营者究竟包括哪些”为基本的问题，试图通过整理与归纳近年来司法实践中有关判例所反映出的争议、困惑，在总结理论界研究成果的基础上，对经营者范畴略作探讨，并得出一点结论。
需要说明的是，本文对于司法实践中的有关案例(或称之判例)的分析，并非将其视为既定的结论并作为论证的依据，而是通过展示司法界对经营者范畴的研究努力，作为理论界把握、认识与研究中国问题的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、经济法等部门法的视野，虽然其理论前提是这些部门法的独立性，但无意涉及这些部门法的独立性争论，而只是为了从相关的法律视野去分析本文主题的方便而援用相关学者的观点与结论。
一、判例整理：司法实践的分歧与困惑
自我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施以来，全国各级人民法院审理了大量的不正当竞争案件。据不完全统计，截止2006年12月，《最高人民法院公报》公布了18件不正当竞争案件。由于该公报对于案件的选择具有一定的严格标准，更由于前期此类案例均经最高人民法院审判委员会讨论通过，对于各级人民法院具有一定的借鉴与参照、指导作用，因此可以视为判例，反映了最高司法机关对于有关法律问题的倾向性意见。而地方各级人民法院发生法律效力的判决，也能够反映各地司法机关对于相关法律问题的判断与解释，因此本文也将根据这些判例进行整理与分析。
在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。依据该法第2条的规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；而经营者则是指“从事商品经营或者营利(所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。因此当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决问题，也是众多案件中被告提出的一条较常见的抗辩意见。对此，从相关判例情况来看，争议或者分歧主要体现在下列一些个人或者组织：
1、作家是否属于经营者?
在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，湖南王跃文是著名小说《国画》的作者、国家一级作家，河北王跃文则是小说《国风》的署名作者。湖南王跃文以不正当竞争为由，将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。被告答辩的意见之一就是：“作家不是《中华人民共和国反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与被告之间不存在竞争关系。”因此，正如审理该案的长沙市中级人民法院所指出的，本案“首先应当解决作家是否属于《反不正当竞争法》调整主体、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题。”对此法院通过解释该法的立法目的，提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点，进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点，最后得出作家是竞争主体、是文化市场中的商品经营者的结论，并运用《反不不正当竞争法》判定诸被告构成不正当竞争行为。 本案被《最高人民法院公报》所公布，表明了最高人民法院对“作家属于反不正当竞争意义上的经营者”这一观点及其论证逻辑的肯定立场。
2、非营利性机构是否属于经营者?
我国《反不正当竞争法》对经营者的界定，其重要的内涵是“从事商品经营或者营利”，因此如果某一组织或者机构并不从事营利性活动，则能否成为该法意义上的经营者，必然是人民法院受理此类案件时需要解决的先决问题。
(1)高等学校
我国《教育法》、《高等教育法》均强调学校的设立者不得以营利为目的，无论是学校的宗旨还是其活动的性质，都决定了学校不可能成为营利性组织。那么，学校能否成为反不正当竞争诉讼的原告并要求以该法维护自身的权益呢?在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，原告中国药科大学以擅自使用其名称、从事虚假宣传等为由将被告诉至法院，要求追究其不正当竞争行为的法律责任。被告则以“原告是一个教育事业法人，不具有提起不正当竞争诉讼的主体资格；况且原告与被告不存在市场竞争关系，不能以不正当竞争为由起诉被告”等理由抗辩。审理此案的南京市中级人民法院将这一问题作为该案的第一争议焦点，并认为：“原告中国药科大学是从事教学科研工作的事业法人，其虽然不在市场上直接从事商品经营，但通过附属企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。事实上，附属企业的上缴，已经成为中国药科大学的经费来源之一。因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。” 在该案中，法院在界定经营者的内涵与外延时，以从事商品经营为基本的核心要素，但在解释时将其扩大至附属企业的行为，即由于附属企业的经营活动而使其本身具有了经营者的资格。
(2)医院
医院是否属于经营者，不仅是《反不正当竞争法》、也是《消费者权益保护法》在司法实践中经常面临的先决问题。有学者认为医患关系不能适用《消费者权益保护法》，其理由包括：从法律关系主体上看，患者因病而接受医疗机构的诊疗服务，不是日常生活消费，因此不是消费者；而医疗机构是以“救死扶伤、防病治病、为公民健康服务”为宗旨的公益性机构，不以盈利为目的，因此不是经营者。 这些观点也受到一些判例的支持。
在郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案中，南京市鼓楼区人民法院认为：原告主张本案应当适用《消费者权益保护法》，但人民医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用《消费者权益保护法》。 但是，在反不正当竞争案件的审理中，法院对于医院是否属于经营者的解释，却较为宽松。在宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案中，宜昌市中级人民法院认为：《反不正当竞争法》规定的调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营活动或营利等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利性的，这种活动是与市场竞争有关的经营活动，应当依照《反不正当竞争法》去规范。
由此可见，对于医疗机构是否属于经营者的判断，不同法院在不同法律适用中有着不同的理解。
(3)律师事务所
在恒德信律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷一案中，原告以被告从事虚假宣传等构成不正当竞争为由将被告诉至法院。宜昌市西陵区人民法院认为：律师事务所不同于从事商品经营或者营利的经营单位，其间的不正当竞争争议不属于《反不正当竞争法》调整的范围，因此本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故裁定驳回原告的起诉。二审中，宜昌市中级人民法院认为：律师事务所不完全等同于从事商品经营或营利的经营单位，目前将律师事务所之间发生的不正当竞争争议纳入《反不正当竞争法》的调整范围尚无依据，故驳回了原告的上诉。
该案表明，法院持律师事务所不是经营者的立场。但是，也有其他法院并不持这一立场。在伍和家诉北京市中孚律师事务所、向阳不正当竞争纠纷一案中，被告认为：“该所和在该所执业的律师以及原告伍和家均不是《反不正当竞争法》所规定的主体，因此原告的起诉于法无据；律师及律师事务所之间的不正当竞争不能适用《反不正当竞争法》。”对此，北京市第二中级人民法院认为：“虽然律师在市场中实际从事法律服务，但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此，根据本案已经查明的事实，原告伍和家不属于我国《反不正当竞争法》所规定的经营者，其不具有提起本案诉讼的主体资格。同理，被告向阳也不应成为本案被告。”
分析北京市第二中级人民法院的裁定理由可以发现，其隐含的结论是律师事务所可以成为市场主体和经营者，也正因如此，在论述裁定理由时，法院有意略去了其对律师事务所可否成为被告的表述，只是指出律师个人不属于经营者。
(4)行业协会
在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性，但该协会会员均系《反不正当竞争法》所规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系，该协会作为全体会员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。针对被告关于“摩擦协会为非营利的全国性行业组织，是独立的社团法人，不是广告法意义上的广告者，也不是反不正当竞争法意义上的经营者，且涉案声明也不是广告。摩擦协会不是不正当竞争纠纷案件的适格被告”的上诉理由，北京市第一中级人民法院在二审中认为：“因摩擦协会的会员均系主要生产填料静密封产品的企业，与艾志公司存在同业竞争关系，且涉案声明的相关文字表述，决定了涉案声明具有广告性质，能产生广告效应，摩擦协会发出涉案声明的行为业已介入市场竞争。因此，原审判决适用我国《反不正当竞争法》及《广告法》审理涉案声明的合法性并无不当。”并维持了一审判决。
虽然该案表明，非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者，但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利，不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决。
3、初步的结论
初步整理上述最高人民法院肯定与公布的判例以及部分地方法院的判例，我们可以得出一个基本的结论，即：司法实践中对于反不正当竞争法意义上的经营者的外延判断尚未达成共识，最高人民法院在2006年12月30日公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对此也未作任何规定与解释。但是，正如各地法院所认识到的，在特定的案件中，当事人是否属于经营者，将直接决定着该案能否适用《反不正当竞争法》。因此，该问题无法回避，也需要理论界对此进行充分深入的研究。
二、学说梳理：症结与解决思路
1、学说梳理
从总体而言，法学界对经营者的研究，可以分为两个阶段。第一阶段是1993年到1997年。这一阶段由于《反不正当竞争法》颁布实施不久，行政执法与司法实践中所暴露与反映的问题，或者尚不普遍，或者尚未引起法学界的足够关注。在这一阶段的研究成果中，学者们基本上停留在对经营者一般内涵与外延的研究，尚未对经营者进行深入的类型化研究。例如，有的仅仅是分析政府部门是否属于经营者； 有的则是简单地列举予以排除的主体； 有的则是绝对化地提出该法不调整非市场经营主体的不正当竞争行为； 有的则主要探讨经营主体资格的合法性与法律适用的关系。
第二阶段则是1997年以后，随着行政执法与司法实践中反映的问题越来越突出，并直接影响到《反不正当竞争法》的实施效果，理论界开始了对经营者的内涵以及外延的类型化研究。一方面是针对经营者的主体标准与行为标准而进行的争论，尽管尚有部分学者坚持主体标准，即无合法主体资格的“经营者”不能适用《反不正当竞争法》， 但主流的观点基本上达成了行为标准的共识，即：“虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者，而不再是经营者的例外。”
另一方面，学者们开始关注非营利性组织的竞争法主体资格问题。有的学者认为：“从事营利性活动的非企业法人，虽然不是营利性组织，但如果其业务范围中含有营利性业务，亦即依法可从事商品经营或者营利，如有的事业法人，也属于竞争主体。应当明确的是，依法不得兼有营利性业务的非企业法人，如机关法人、社会团体法人，不具有竞争主体资格。” 有的学者则将行为标准的理论同样适用于非营利性组织领域，认为：“反不正当竞争法上的经营者，或者不正当竞争的行为人，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。……只要行为人对外从事了市场交易，不管赚取的利润是否分配给其成员，都具有影响市场竞争秩序的可能性，都可以成为不正当竞争行为的主体。例如，非营利医疗机构也可以成为不正当竞争行为的行为人。更何况，只要行为人参与或者影响了市场竞争，不管其本身是否谋取利润，都可能成为不正当竞争行为的主体。实施不正当竞争行为的人不得以其为非营利组织而开脱责任。” 有的学者则从修改法律的角度提出了经营者内涵与外延的观点：“我国《反不正当竞争法》第2条第3款将营利性作为经营者的要件，但在实践中却发生了一些如学校或医院等非营利性机构从事不正当竞争的情况。因此有学者批评将营利性作为要件不恰当地限制了不正当竞争行为的主体的范围。目前已有一些地方法规扩大了不正当竞争行为主体的范围，例如海南省和湖北省的《反不正当竞争条例》都将不正当竞争的主体延伸到了‘经营者以外的从事与市场竞争有关活动的组织和个人’。”
2、问题的症结
在现行《反不正当竞争法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，学者们以及行政执法与司法机关面临的问题，便是从解释论的立场去理解、分析与运用该法的规定。而当前我国的市场经济实践却向制定于市场经济机制建立初期的《反不正当竞争法》提出了各种挑战。这种挑战的基本表现为：一方面，《反不正当竞争法》所界定的主体是经营者，按照一般的理解，经营是指一种独立的、以营利为目的的、具有一定连续性的、合法的市场行为，其主体范围有着严格的限制。因此，如果固守着对于经营、经营者的传统理解和严格解释，则只有个体工商户、企业以及具有经营资格的事业单位、社会团体才可能成为《反不正当竞争法》所调整的经营者与主体；但是，另一方面，从市场竞争实践来看，随着市场经济的深入发展和社会全方位的体制与观念变革，传统意义上非营利性活动、公益性活动逐渐具备了营利性的特征，传统意义上的事业组织、公益单位为了谋求自身的经济利益，在社会需求的推动下，逐渐加入了市场竞争的行列，并因部分主体违反诚实信用原则的行为而产生争议。这些行为与争议，无论就其行为性质、手段还是后果，均与《反不正当竞争法》所界定的不正当竞争行为基本相同。但是，对于这些行为，相关的法律不可能作出具体的规定而使其难以得到有效的调整，法院(以及行政机关)也不可能直接依据诚实信用原则加以调整。于是利益受到损害的相关当事人便提出了运用该法加以保护的现实诉求。因此，这一挑战的实质或者说问题的症结所在是法律界如何面对立法与现实之间的紧张关系。
3、既有的解决思路
总结法律界几年来的应对实践，我们基本上可以将其归纳为以下三条思路。第一，从立法的角度，在地方性法规、政府规章中予以突破与扩大，从而将传统理解上不属于竞争法调整的主体纳入相应的法律调整之中。这既包括有些地方性法规将相关主体纳入法律调整范围，但不扩大经营者外延的做法，如《湖北省反不正当竞争条例》第2条规定：“在本省行政区域内从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人(以下简称经营者)以及进行与市场竞争有关活动的组织和个人，必须遵守本条例”；也包括政府及相关行政部门通过政府规章对本系统内的不正当竞争行为进行相应的调整，如司法部制定的《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》。第二，对《反不正当竞争法》规定的经营者这一主体严格把握，对于不具有营利性特征的主体不适用该法，而是通过其他法律的适用加以调整，或者直接在个案中驳回原告的诉讼请求。例如前文关于律师事务所之间的不正当竞争案件以及行业协会的案件。第三，对经营者的内涵与外延进行扩大解释，从而将传统上不视为经营者的主体解释成经营者并适用《反不正当竞争法》，认定涉案行为构成不正当竞争并适用该法加以处理。在前述王跃文一案中，法院从目的解释入手，通过将该法的立法目的解释为调整市场竞争秩序，并将文学艺术作品界定为新兴的文化市场商品，进而将作品的作者界定为作品的经营者；在中国药科大学一案中，法院通过分析大学附属企业的经营活动及其上缴，认定大学间接从市场中获利，因而构成经营者；在中国摩擦密封材料协会一案中，法院则认为由于其会员属于经营者且与原告存在同业竞争关系，因此适用《反不正当竞争法》，其隐含结论也就是认定协会属于经营者。
第一种思路属于立法论的解决方式，但即使如此，其低位阶的法律规范是否符合高位阶的《反不正当竞争法》的精神，解决的方法是否基于坚实的理论基础，仍需进一步的研究和论证。第二种思路固然严守法条的文意，但此种文意是否需要进一步的发展，需要从理论上加以分析。第三种思路固然可以适应时展、市场变化对于法律调整的新需求，但有关解释与论证的逻辑似乎过于牵强，需要提供一种新的理论说明。
笔者认为，对于经营者内涵与外延问题的认识，应当跳出反不正当竞争法本身的局限，从法律主体的理论和部门法的不同视野加以把握。
三、主体理论：不同部门法的视野
笔者曾经并且继续坚持认为：法律主体就是从法律调整的角度而对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度。 就理想意义的反不正当竞争法而言，其所保护的是正当竞争的市场秩序，因此只要是违背诚实信用原则、破坏正当竞争秩序的行为，均应纳入该法的调整范围，至于该行为是由何种主体作出，则在所不问。当然，在法律制定与实施的实践中，由于法律技术本身的需要，这样的主体需要进行类型化，以更为准确地、典型地反映可能实施破坏竞争秩序行为以及受到此种行为损害的所有各种主体。“经营者”这一概念就是类型化技术的产物，因为只有经营者才可能为了市场利益而从事不正当竞争，也只有经营者才可能受到他人不正当竞争行为的影响而遭受市场利益的损害。问题在于，民法、商法、经济法等不同的法律部门对于经营者这一范畴是如何认识的呢?而从司法判例所反映的争议来看，营利性是否属于经营者的构成要件与特征是困惑与分歧的关键。
那么，在民法、商法、经济法的视野中，这一问题的答案是否相同呢?
1、民法视野
基于平等性的基本假设，民法所设定的自然人、法人两类主体(姑且不论合伙等第三类主体)最为本质的特征是平等。尽管对于法人，还存在着财团法人与社团法人、营利法人与非营利法人的不同分类，但其区别主要在于依据法律或章程而确立的内部治理结构与内部相关主体的权力或权利划分，其意义在于“设立所依据的法律、程序及国家对法人所进行的管理不同” 。但是，作为民法主体而言，除了特定领域的限制与要求外，此种法人的具体分类，对于各类法人在外部活动中的权利义务方面并无本质的区别。
换言之，尽管现实生活中的自然人、法人千差万别，但是作为民法主体而言，他们具有共同的特征，享有基本上平等与相同的权利、承担着相同的义务。自然人、法人是否具有营利性目的，对其权利的享有、义务的承担并不产生本质性的区别。而这正是民法的特殊调整对象、调整任务与调整方法所决定的。因此，在民法的视野中，无论是从事经济活动的经营者，还是从事普通民事活动的民事主体，作为民法的主体，均统一适用民法的原则与具体规则，如果《反不正当竞争法》对其行为有具体的规定则适用该规定，如果没有具体的规定或者没有《反不正当竞争法》，则适用民法的诚实信用原则予以调整。因此，在民法的视野中，是否严格界定经营者的内涵与外延，并无实质性的意义与必要。山东省高级人民法院在我国《反不正当竞争法》制定前对莒县酒厂诉文登酿酒厂一案的处理正是这一思路的体现：“上诉人的上述行为，不仅违反了《民法通则》第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照《民法通则》第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。” 在这里，原被告双方是否属于经营者，甚至被告的行为是否为不正当竞争行为，均没有实质性的意义，关键因素在于被告的行为违反了诚实信用原则，损害了原告的合法民事利益，因此应当追究被告的民事侵权行为的法律责任。
2、商法视野
但是，站在商法的立场上，以商法的视野去观察与分析上述民法主体时，性质开始发生变化。一般认为，商法(或商事法)以商事关系为自己的调整对象，商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机而建立的社会经济关系。在商法学者们的各种表述中，商主体、商事活动、商行为、商号等一切重要概念，都是塑造商法视野与商法立场的关键因素，其核心的内容则是营利性。“商事法以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为。” 因此，进入商法视野的主体即商事主体，必然是以营利性作为其重要特征。而所谓的营利性，是指以获取盈余并将盈余分配给成员或股东作为根本目的，或者是指谋取超出资本的利益并将其分配于投资者。 相应地，如果将《反不正当竞争法》所规定的经营者纳入商法的视野，则其所规定的“经营者”以及所界定的“从事商品经营或者营利”中的几个关键概念———经营、营利，均应理解为“谋取超出资本的利益并将其分配给投资者”。以此为标准，则只有真正意义上的商事主体才是经营者，才是《反不正当竞争法》所适用的主体。因此，“公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事经济活动，但都不得以营利为目的，因而其行为不是商事行为” ，“事业单位法人(如科技研究机构)可依法律、法规的规定成为商法人并从事经营活动；机关法人和社会团体法人不得成为商法人” 。更有学者直接将商事主体界定为企业，提出：“将我国商法之商主体范围界定为法人企业、合伙企业与个人独资企业即可，……具体表述为公司、合伙企业与个人独资企业或者表述为公司、合作社、合伙企业与个人独资企业。”〔26〕依此则企业以外的所有主体均非商法视野下的经营者。本文前引的郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院案、恒德信律师事务所等诉普济律师事务所案、北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会案中，相关法院之所以认定医院、律师事务所、行业协会不是《消费者权益保护法》及《反不正当竞争法》所规定的经营者，其主要依据与理由便是这些机构不是从事营利性活动、不是以盈利为目的，其实质是以商法视野认识与判断经营者。
3、经济法的视野
依照经济法学界的一般看法，经济法是以社会整体利益为本位，以市场规制关系和宏观调控关系为自己的调整对象。因此，经济法视野的特色在于其着眼于经济活动对市场交易以及宏观经济的影响。从事经济活动的主体，其活动影响到其他主体的利益，而且这种影响是其他主体依照民商法调整方法所无法纠正与克服的，而需要国家基于社会整体利益的目标加以干预、协调或调节。如果某些主体或者某些经济因素，影响到国家宏观经济的运行安全与秩序，而市场本身无力加以自我调节与解决，则同样需要国家基于社会整体利益(如可持续发展及宏观经济安全)进行干预、协调与调节。当然，为了有效地规范国家的干预、协调与调节活动，也应当对此类行为进行相应的规范。由此，在经济法的视野中，确定某一主体是否属于经济法主体、接受经济法的调整，是根据其行为对市场与宏观经济的影响，而非先验地以营利性作为确定主体属性的判断标准：某一主体的活动影响到市场交易或宏观经济运行，则纳入经济法的调整，无论其是否具备商法意义上的营利性特征；如果并不影响到市场交易或宏观经济运行，即使其具备商法意义上的营利性特征，但足以依据民商法的规范加以自我调整，则不应纳入经济法的调整。对于这些进入经济法视野的主体，现行法律冠之以经营者、消费者、政府(或者还包括以行业协会为代表的社会团体)这样的经济法主体名称。因此，经济法主体依托市场，可谓生于市场、终于市场，一旦进入市场即成为经济法主体，而一旦退出市场即不再是经济法主体：政府之所以是经济法主体，是因为其对市场进行宏观调控与微观规制；经营者之所以是经济法主体，是因为其在市场中从事着各种经营活动；消费者之所以是经济法主体，是因为其在市场中购买商品或者接受服务。经济法的视野要求对经营者的判断不再着眼于其商法意义上的营利性特征，而着眼于其经济活动对市场及宏观经济的影响，这时的经营者及其关于营利性经营活动的性质界定，已经不再强调其利润是否分配给投资者或者成员，而是强调在与交易对象的交易活动中是否以获得对价为条件。简言之，经济法视野中的经营者，强调的是第一个层面的营利性即市场交易中获得对价，而不再强调第二层面的营利性即将利润分配给投资者。近年来相关法院将企业以外的主体界定为经营者的各种理论努力与实践探索，正是剔除营利性第二层面含义的过程。在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中国药科大学的经营者主体身份时，不再强调其第二层面的营利性，而是强调其通过附属企业的上缴而获得经费来源，即通过经营活动获得市场对价。在宜昌妇幼保健院诉工商局一案中，法院在将医院理解为经营者时所指出的“只要从事了商业经营或者营利”，其实质是将医院活动的对价性理解为营利性，同样不再强调医院的此种对价及盈利是否分配给医院的投资者。而在艾志工业技术集团公司诉中国密封材料协会一案中，法院对于行业协会经营者主体身份的认定，是基于行业协会的声明已经介入了市场竞争这一理由，即其行为已经影响到市场竞争。
4、基本结论
综上所述，如何界定与理解反不正当竞争法所规定的适用主体———经营者的内涵与外延，很大程度上取决于解释者采取何种部门法视野去思考与观察。因此，问题的关键就在于：认识反不正当竞争法应当采用何种视野，换言之应当如何把握反不正当竞争法的部门法属性?
四、应当以何种视野认识竞争法意义上的经营者
正如前文所述，认识部门法主体，应当依据该部门法的调整任务、调整对象与调整方法。事实上，认识某一法律文件特别是其核心法律制度的属性，也同样应当依据其调整任务、调整对象与调整方法。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区“公平交易法”的调整主体时指出的：“(其)虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记，以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法及税法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法，如以设立登记为必要，将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的，而法律用语之定义或解释必须取向于其规范目的，亦即从实现规范目的之功能的观点解释之，以探求其真意。” 反不正当竞争法以经营者之间的竞争关系为其调整对象，规定了平等主体之间在市场竞争这一民事活动中的基本规则，因此在性质上与调整平等主体之间财产关系的民法属于同一领域，而且通过其一般条款所规定的诚实信用原则、商业道德等范畴，成为民事活动基本原则在竞争领域的具体运用。而经营者从事竞争活动的目的、结果与典型形态，是通过竞争获胜而实现盈利并将该盈利分配给投资者，因此也极易被商法学者纳入自己的视野之中。从世界各国反不正当竞争法律的发展过程来看，最初对于不正当竞争行为的法律调整，也确实是在民法的框架内进行的。法国的法院以《法国民法典》第1382条侵权行为规范为出发点，将不正当竞争视为一种特殊的侵权行为加以制裁；在现代反不正当竞争法发源地的德国，虽然人们普遍寄希望于立法机关确立一条一般的、制止一切非诚实商业行为的禁止性规范加以调整，但是即使在1896年制定《反不正当竞争法》这一世界上第一部反不正当竞争的单行法律之后，由于该法并未规定一般条款，无法调整该法所列举行为以外的不正当竞争行为，法院仍然通过适用《德国民法典》有关侵权行为的规定来加以应对。因此，德国竞争法学者普遍认为，反不正当竞争法就其主要方面而言属于私法的范畴，即使有学者认为其处于公法和私法的边缘地带，但同样认为其核心依然是私法。
但是，尽管反不正当竞争法与民商法存在着此种特殊的关系，在认识该法的部门法属性和确定核心概念的范畴时，仍应确立经济法的视野与分析方法。第一，经济法作为社会经济生活发展变化的产物，是私法公法化、公法私法化运动的结果，因而兼具公法与私法的因素，是公私合一的法律部门，并不排斥与拒绝其调整对象中的私法因素。相反，其调整对象、调整手段、基本原则中诸种元素都深深地渗透着私法的影响，只是从社会本位出发，强调公私利益的兼顾与平衡协调而已。
第二，反不正当竞争法之所以具有单独立法的必要，一方面是因为民法本身无法具体列举与调整种类繁多、日益复杂的各种不正当竞争行为，因而需要单行的法律予以具体的类型化；另一方面，也是更为重要的，不正当竞争行为所损害的除了竞争对手的合法民事权益外，还包括民法本身难以有效调整的具有社会整体利益性质的竞争秩序与市场秩序。为此，作为社会整体利益代表的政府，就有必要对各种不正当竞争行为进行介入，动用国家权力对此类行为加以制裁，以维护竞争秩序。基于意思自治、个体本位为基本特征的民法，对此已经无力进行有效的调整。因此，反不正当竞争法不仅要保护作为竞争对手的经营者的合法权益，更要保护市场机制有效运行、市场经济健康发展所依赖的正当竞争秩序与市场秩序，其法益已经从纯粹的个体利益走向包含个体利益与社会利益在内的综合性利益，必然也需要引入经济法的视野加以分析与考察。
第三，鉴于商事法“侧重保护个体即商事主体的合法利益，保证商事主体以合法手段实现其营利目的”这一旨趣，而经济法“侧重维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件” ，反不正当竞争法同样不应纳入商事法的视野。反不正当竞争法着眼于竞争行为对竞争秩序的影响，追求的是制裁不正当竞争行为，恢复与保障公平的竞争秩序，因而并不刻意地关注竞争行为的主体是否属于商主体(商人)。换言之，市场交易行为的主体是否属于商事主体，并不改变其行为对竞争秩序的影响，也不改变其行为在竞争法意义上的性质。
可见，反不正当竞争法区别于民商法的宗旨与调整方法，它具有经济法的特征，因此，在认识其适用主体与制度性质时，应当纳入经济法的视野加以分析与考察。在界定“经营者”这一竞争主体的内涵与外延时，应关注其行为对竞争秩序所产生的实际效果，而不应关注其是否具有商法意义上的营利性特征。
五、境外法的借鉴
作为一个发展中国家，我国建立和运行市场经济体制的历史是短暂的，因此在认识反不正当竞争法适用范围和制度构建时，借鉴与参考境外(包括我国台湾地区、外国以及国际组织)的立法及司法实践，是非常必要的。尽管由于市场经济发展以及市场竞争水平存在着差异，但是境外法律制度的发展变迁及其反映的一般规律，可以为我国的制度完善与法律应对提供有益的借鉴。
在经营者主体的界定方面，境外法的实践也同样可以提供有益的借鉴。我国台湾地区的“公平交易法”第2条在规定适用主体时指出：“本法所称事业如左：公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延，台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，即包括营利及非营利事业，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为竞争法的适用主体，“以符合公平交易法之规范目的——维护市场之竞争机能” 。可见，无论是对于营利性要件的放弃，还是对主体范围的扩大理解，均区别于商法的理解，而是依据竞争法本身的法益与调整方法而得出的结论。在法国的竞争法中，其近似商业行为的规定实质上可以理解为对适用主体范围的扩大。法国《公平交易法》第37条规定：“任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。”第53条规定：“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。”对此，有学者明确指出：“近似商业行为通常系指非商业性组织或个人，从事商业行为而言。就该商业行为之本质探讨，不论为产品出售或劳务提供，与正常之交易行为无异。……此等违规营业，不仅违反有关的交通、卫生法规，逃避税赋，同时亦对正常商店构成不公平的竞争。” 此种主体范围的扩大而不仅仅限于企业，其根本原因同样在于其对公平竞争秩序的破坏与影响，而并不关注其主体资格的合法性以及是否具有营利性。世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向，对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容：“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。”对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：“工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。在整个示范中，该术语的含义是一致的。” 据此，示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则，即不以营利目的为要件。
此外，我国台湾地区“消费者保护法”中对于营业、事业者的界定也同样值得关注。台湾地区的“消费者保护法”第2条第2款规定：“企业经营者指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。”对此，其“消费者保护法施行细则”第2条作了具体的解释：“本法第2条第2款所称营业，不以营利为目的者为限。”学者们认为，“商业行为，不必限定仅以有商号而狭义地在商业市场进行谋利行为，而系指以产品或服务抽象地引入交易、流通之情形。事业者只要有将其产品或服务经由流通管道，提供予消费者即足该当，至于其是否以此为营利之事业，皆在非所讨论之列。” 虽然消费者保护法与竞争法的旨趣与法益有所区别，但其对于经营者的界定同样是从法益与法律目的出发，以对消费者利益的影响为基本判断标准，同样反映出经济法视野的特色。
我国《反不正当竞争法》中“经营者”内涵与外延的界定，既不能纳入民法的视野，运用无差别的自然人、法人概念加以分析与把握，而需要符合其竞争主体的特殊要求；也不能纳入商法的视野，以商法上的营利性作为其构成要件，而需要以其行为与市场竞争秩序的关系去界定竞争法的适用前提。因此，以社会整体利益为基本出发点的经济法，无论是调整对象、保护法益还是调整方法，都是《反不正当竞争法》最适合的部门法归属。以经济法的视野界定竞争法意义上的经营者，最符合《反不正当竞争法》的立法宗旨与调整对象。因此，该法所称的经营者，不应当以商法意义上的营利性为构成要件。从解释论的角度，“从事商品经营或者营利”应当理解为在市场交易中获得对价，至于是否将因此种对价而产生的利润分配给投资者或者成员，均在所不问(而由其他法律如商法、社会团体登记法等予以调整与关注)。本文所引判例中有关作家、医院、律师事务所、行业协会等主体，只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响，或者其合法利益因他人的不正当行为受到影响，均应适用《反不正当竞争法》加以调整，《最高人民法院公报》所刊登的有关判例应得到肯定与支持。而从立法论的角度，在我国修订《反不正当竞争法》时，应当将司法实践与理论研究的这些努力与成果予以确认，以明确的立法语言表达对经营者营利性要件的放弃，从而彻底解决该法适用主体上所存在的可能分歧。如果上述分析思路与结论能够成立，则以经济法的视野分析其他法律中的主体范围时，也当能解决目前存在的分歧。例如，以经济法视野界定我国《消费者权益保护法》中的经营者时，不应拘泥于经营者是否具备商法意义上的营利性，而着眼于交易关系中消费者的弱势地位和交易的对价性；以经济法的视野界定我国《广告法》中的广告主体时，不应拘泥于其是否具备合法的主体资格，而应关注该行为人是否影响了广告秩序，是否对广告信息接受者产生了利益损害等等。 注释:
[1]参见《最高人民法院公报》2005年第10期。
[2] 参见《最高人民法院公报》2005年第6期。
[3]柳经纬，李茂年.医患关系法论.北京：中信出版社，2002：8-14·
[4] 参见《最高人民法院公报》2004年第8期。
[5] 参见《最高人民法院公报》2001年第4期。
[6]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选(总第42辑).北京：人民法院出版社，2003：323.
[7] 参见《北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第09929号民事判决书》。
[8]参见《北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第5251号民事判决书》。
[9]参见《北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第23663号民事判决书》。
[10]参见孙琬钟：《反不正当竞争法实用全书》，北京：中国法律年鉴社1993年12月版，第27页；邵建东：《中国竞争法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39页。事实上，由于该法特殊的立法背景，《反不正当竞争法》包括了一部分属于反垄断法性质的行政性限制行为，其主体当然只能是政府部门。当《反垄断法》制定以后，该问题自然也就顺利解决。
[11]陈立骅，等.《中华人民共和国反不正当竞争法》解读.北京：中国政法大学出版社，1993：16.
[12]陈有西.反不正当竞争法律适用概论.北京：人民法院出版社，1994：66.
[13]参见文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神———公平竞争法研究》，贵阳：贵州人民出版社1995年版，第60页；张玉瑞：《对商业秘密法律保护的认识》，郑成思主编：《知识产权研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105页。
[14]邵建东.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003：32.
[15] 邵建东.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003：32.
[16]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善.北京：法律出版社，1998：74.
[17]王全兴.竞争法通论.北京：中国检察出版社，1997：48-51.
[18]孔祥俊.反不正当竞争法新论.北京：人民法院出版社，2001：85-88.
[19]宋红松.知识产权法案例教程.北京：北京大学出版社，2005：461.
[20]李友根.论经济法主体.当代法学，2004(1).
[21]梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，2001：146
[22]参见《最高人民法院公报》1990年第3期。
[23]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70
[24]赵中孚.商法总论.北京：中国人民大学出版社，1999：73.
[25]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：51
[26]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：45
[27]范健，王建文.商法基础理论专题研究.北京：高等教育出版社，2005：159
[28]黄茂荣.公平交易法理论与实务(植根法学丛书).作者发行，1993：47-63
[29]邵建东.德国反不正当竞争法研究.北京：中国人民大学出版社，2001：4-24
[30]潘静成，刘文华.经济法.北京：中国人民大学出版社，1999：63-74.
[31]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：17
[32] 黄茂荣.公平交易法理论与实务(植根法学丛书).作者发行，1993：47-63
[33]何之迈.公平交易法专论.北京：中国政法大学出版社，2004：365
反不正当竞争法条例范文2
〔关键词〕贸易法，竞争法，知识产权
一、贸易法、竞争法对知识产权领域反竞争行为的规制成因
(一)Trips的规定提供了法律依据。WTO《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)旨在通过促进充分和有效地保护知识产权和确保包括程序在内的措施实施知识产权，从而降低对国际贸易的扭曲和妨碍。Trips协议专门对知识产权许可中的反竞争行为做了规定，认为一些限制性竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利的，会妨碍技术的转让和传播，并允许各成员对此加以法律规制。Trips协议没有详细罗列反竞争的滥用知识产权行为，但指出了技术许可中存在的主要反竞争行为，规定各成员可在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可协议的做法或者条件，包括诸如独占性回授条件、阻止对知识产权有效性提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。这些规定为国际上规制知识产权领域的反竞争行为提供了重要的法律依据。
(二)知识产权保护成为国际贸易的新壁垒。在全球化的今天，国与国之间的竞争在很大程度上体现在智力资源的竞争上，知识产权及其相关规则成为发达国家用来夺取市场竞争优势的利器。各国的知识产权法律制度和有关国际条约的在对世界经济起积极推动作用的同时，也在某种程度上与反倾销法、产品责任法一起形成了国际贸易的法律壁垒。如美国“337条款”，较之反倾销更具杀伤力。
知识产权的保护与垄断密切相联，知识产权的取得和行使本身就意味着一种垄断，法律通过两种途径维护其垄断地位:一是对侵犯他人知识产权的不正当竞争行为进行限制;二是直接赋予权利人反不正当竞争权。但知识产权法对垄断地位的维护是有限度的，一旦越过了这一限度，就会造成对竞争的限制，会侵害广大消费者的利益，这是与知识产权制度鼓励创新和推动技术进步的基本原则相悖的。而当这种行为对市场竞争带来的限制超越了竞争法的“容忍”度时，就会受到竞争法的调整和约束。从某种角度上说，权利人的行为符合知识产权法但却有可能违反竞争法，这是由知识产权本身缺乏对垄断的“度”之规定的局限性所决定的。法律反对垄断行为但不反对垄断本身，垄断本身合法，但垄断行为不合法，从而构成不正当竞争。这方面最常见的是“滥用市场支配地位”，如知识产权权利人在市场上合法地形成垄断地位后，再借用这种地位限制他人与之竞争。
知识产权的合法垄断权，可以为权利人带来垄断利润，从而激发发明创造者的创造积极性，促进竞争。但知识产权毕竟是一种私法上的权利，不能违背私法中的诚实信用、公平等基本原则，不能滥用权利。这要求法律在保护知识产权的同时，也应当限制权利人实施的反竞争行为，这是合理保护知识产权的重要内容。
二、知识产权领域的反竞争行为
(一)知识产权领域的反竞争行为的表现形式。知识产权权利人拥有法律赋予的垄断权，可以自己使用也可许可他人使用其智力成果，权利人之间也可以联合授权或交互授权以取得更多的信息使用机会。正是出于巩固或扩张这种垄断地位、谋求更高经济利润的动机，权利人在行使权利的过程中常有反竞争行为的发生。
1.不许可。独占权是知识产权人的一项专有权，通常情况下，拒绝许可他人使用其智力成果并不违反法律，在某些特殊情况下，权利人拒绝许可他人使用其知识产权尤其是专利技术、技术秘密等，也会造成妨碍、限制甚至消除市场竞争的效果。例如，不许可的目的在于阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争。这可能会导致与垄断共生的资源配置不经济、损害消费者利益、垄断利润以及惰性等一系列弊端，也会妨碍技术的推广和传播。再如，不许可他人使用其智力成果是为了恶意闲置专利、消除或减少自己在特定市场上的竞争压力。在尚未建立知识产权强制许可制度的国家，如英国在执法中将这类拒绝许可认定为拒绝交易行为，通过竞争法加以管制。
2.限制性许可。权利人在技术贸易活动中有可能利用其缔约优势，在许可协议中订入各种反竞争性质的条款，这类行为是法律最应予以规范的。限制性许可主要有以下形式:(1)强制性一揽子许可。当许可方要求被许可方同时认购几个相关的许可，而实际上被许可方并不需要这么多知识产权;(2)搭售。许可方在实施技术许可时，要求被许可方必须同时购买与被许可技术无关的或者被许可方不需要的技术、原材料、设备，否则就不转让技术。(3)不异议条款。即要求被许可人不得就所许可的知识产权之有效性或技术秘密的秘密性提出质疑，或不向有关机构举发和主张无效。(4)单方回授条款。要求被许可方在许可技术的基础上对该技术有所改良时、或取得专利权时，有义务向许可人报告、让与及授权使用。通常，回授条款被用来限制接受技术方的创新，从而影响竞争，阻碍技术进步。(5)知识产权失效后的支付和其他义务。根据知识产权的时间性特性，知识产权期满，该智力成果即进入公有领域而成为人类共同的财富。许可协议中要求被许可方继续支付费用是不合法的，但有例外，如一个产品或一项技术包含几项专利，而且每项专利的有效期限起止时间不同，技术价格若是一揽子，则部分已失效专利的使用费难以区别计算，可不以反竞争行为论。
3.限制横向竞争。为了阻止其它企业进入市场，有些企业在专利许可中附加限制横向竞争的规定。横向限制主要有两种形式:(1)交叉许可或者一揽子专利协议。即两个或多个专利所有人同时互相许可其所拥有的专利，以排除竞争对手，阻止其它企业进入市场。交叉许可或者一揽子专利协议实际上促进了竞争企业的共谋，许多国家对其进行比较严格的审查。(2)限制开发、制造、使用或销售竞争的其它条件和行为。如，(a)对利用许可专利生产的产品施加质量控制，附加一些超出保证许可专利的效力或维护商标名誉必须的条件。(b)限制许可专利的使用。限制被许可方向某些用户销售含有许可专有技术产品的权利，被许可方只能向许可方指定的对象销售许可技术产品。(c)限制被许可方的经营管理。规定许可人有权介入被许可人内部管理和人事安排，如只能雇佣许可方提名的雇员。在许可合同到期后，不允许被许可方生产可以竞争的产品，或者使用竞争性技术。(d)限制销售和出口。要求被许可方必须通过许可方来销售相关产品，限制被许可方出口其产品，或限制出口地区和国家等。(e)限制许可产品的价格。其它限制如不适当地限制被许可者的经营范围等。
(二)知识产权领域反竞争行为的要素。任何经济活动的进行都离不开主体、行为和结果，反竞争行为作为正常的经济活动的一种异化形式，其构成同样也不可缺少这三要素。在知识产权领域，反竞争行为的“主体”是正在行使权利的权利人，包括权利所有人和权利的合法受让人;“行为”则是指权利人实施了上列反竞争行为的一种或几种行为，以及上列未穷尽的行为表现，反竞争行为的“结果”是垄断市场，排挤竞争对手，损害消费者利益，阻碍贸易的正常进行。
知识产权的私权性质决定了其专有性，权利人对其权利客体拥有占有、使用、收益和处分的权利。许可权是知识产权人的一项重要权利，通过许可，权利人可以获取较高的投资回报，有利于鼓励创新，刺激对研发的更多投入，同时也推进了技术的传播，新技术的广泛使用又可以大规模降低生产成本，向市场推出新产品，使消费者获益。但是，任何权利都不是绝对的，都有一条自身正当与合法行使的界限，知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外，还要符合知识产权法自身的权利限制规定。为了国家利益或者公共利益，实现个人利益与社会整体利益的协调以及公平与效率的统一，知识产权法在赋权的同时，还直接对权利人施以限制，如著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可、商标权许可中的产品质量监督义务等。这实际上划定了正确行使知识产权的界限，在这一界限内行使权利时，个人利益与社会利益是协调一致的，而超过了这一界限，就侵害了社会利益。因此，对于知识产权领域中的反竞争行为的认定，须把握一个“度”。
三、贸易法与竞争法在知识产权领域的竞合适用
(一)贸易法、竞争法与知识产权法。知识产权法主要运用私法的关注竞争价值，而贸易法、竞争法则主要以公法的方法来介入和调整知识产权领域的竞争关系，以维护市场交易的整体秩序，保护消费者的长远利益，促进。
知识产权法赋予权利人以垄断权，使权利人比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，并带动其他竞争者的技术水平和竞争力的提高，而竞争又推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高，这与竞争法的目标是一致的。尽管知识产权本身是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，如果权利人在行使权利时不适当地扩张了垄断权的范围，或想凭借合法垄断地位或者支配地位来实施非法限制竞争的行为，就会违反竞争法，亦即知识产权与经济竞争存在着潜在的冲突，这种冲突是特定情况下私人财产权与社会整体利益之间矛盾的反映。因此，为平衡个人权利和公共利益，体现公共利益的公法规范的竞争法应对知识产权领域反竞争行为进行规制，知识产权行使理应服从竞争法的必要干预。当然，为维护公平交易秩序，竞争法在一定程度上呼应甚至扩大了知识产权法对智力成果的保护。如我国《反不正当竞争法》把仿冒商标及商品、服务和营业上的其他标记列为不正当竞争行为加以禁止，与我国有关知识产权法之间存在着法条竞合、责任竞合的关系。
贸易法则通过对与贸易有关的知识产权进行保护，并对知识产权领域的反竞争行为进行有效规制，禁止权利的滥用，以维护国家的对外贸易秩序，保护对外贸易经营者的合法权益。在对外贸经营活动中的知识产权的反竞争行为进行规制时，贸易法与竞争法互相协调，一般而言，对于危害市场公平竞争的行为，依照竞争法的相关规定处理;有前述违法行为，同时又危害对外贸易秩序的，依照外贸法的规定处理。可见，几部规范目标最终整合到促进市场竞争的有序进行、消费者利益的保护及社会经济安全与发展的轨道上来。
(二)知识产权领域反竞争行为的外贸法规制。我国2004年对外贸易法列举了三种知识产权许可中反竞争行为的表现形式:阻止对知识产权有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可和在许可合同中规定排他性返授条件等，与Trips的规定一致。此外，我国1985年制定的《技术引进合同管理条例》及其实施细则对涉及技术引进合同中出现的反竞争行为也作了列举，但该条例覆盖有限，只适用于以中方为受让方的涉外技术交易而未延及知识产权的其他领域。
知识产权许可协议中的限制性条款，通常会限制被许可人的经营自由，造成其他竞争者的市场进入障碍，甚至损害消费者的利益，理应受到法律的严格管制。但是，我国原有的贸易领域知识产权的保护仅侧重于对权利人权利的保护，而不涉及对权利人滥用权利的规制，有保护“过度”之嫌。在当前一些西方国家把知识产权与对外贸易结合起来，用贸易制裁措施来保护国内产业并实现其贸易政策的情况下，我国2004年外贸法增加了“与贸易有关的知识产权的保护”专章，强化了对知识产权的保护，并对知识产权领域危害对外贸易公平秩序的反竞争行为采用对外贸易救济措施加以规制，有利于净化竞争环境和促进技术贸易。
(三)知识产权领域反竞争行为的竞争法规制。竞争法处于一般经济活动的基本规范地位，知识产权的行使也必须与其他经济活动一样接受竞争法制约，以竞争法允许的方式实现经济利益最大化。我国1993年的《反不正当竞争法》采用列举式立法方法，规定了11种不正当竞争行为，其明显缺陷是没有对“不正当竞争行为”从内涵上进行界定，也没有规定“其他不正当竞争行为”作为“兜底条款”。因此，对于新形势下出现的一些反竞争行为尤其知识产权领域的反竞争行为实难适用，因此，制订《反垄断法》和修订《反不正当竞争法》已迫在眉睫。
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反不正当竞争法条例范文3
[关键词]行政执法；信息公开；范围界定
[中图分类号] D920.4[文献标识码] A
[文章编号] 1671-5918（2017）07-0066-02
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.031
[本刊网址] http：//
检讨2008年《政府信息公开条例》八年来的实施过程及得失，可以发现《条例》颁布后，涉及政府信息公开类的案件数量明显上升，逐步成为行政审判新的案件增长点和社会关注点，在一定程度上也说明了《条例》的实施卓有成效，但同时也面临着行政执法信息公开范围界定难的问题。当下行政执法信息公开推行中的重中之重无疑是行政执法信息公开范围的确定，那么目前行政执法信息公开范围的应然状态与实然状态间是否一致？法律条文对行政执法信息公开的范围是否进行了明确的规定？是否有法定的公开原t指导行政执法信息公开？本文将逐一进行阐述。
一、行政执法信息公开范围的界定
（一）政府信息公开的范围
《政府信息公开条例》将政府信息分为法定要求的信息和非法定要求的信息，这两种信息都在政府应当公开的信息范围之内。根据《条例》第2条、第36条、第37条可以得出：拥有“政府信息”的主体不仅包括行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，还包括教育、卫生、环保等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，由此可见，《条例》中的“政府信息”涉及的范围十分宽泛。
（二）行政执法信息的定义
“行政”是一个抽象的概念，并没有一个有形实体的范围，而本文中的“行政执法”采用的是其狭义的概念：“不包括行政决策或行政规章的制定行为，而仅限于行政管理领域的法律、法规和规章的执行（当然也包括对具体的行政决定的落实，如对相对人实施行政检查、行政处罚、行政强制）”。因此，文章将“行政执法信息”定义为“行政管理领域内涉及法律、法规和规章执行的信息”。
（三）行政执法信息公开范围的界定
《条例》中的“政府信息”包括行政执法信息，涉及行政执法信息能否公开的一系列问题同样可以适用《条例》的规定。例如《条例》中规定，若信息涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私，或者该信息公开后可能对国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定造成一定影响，可以不进行公开，这样的规定，在处理行政执法信息的公开问题时同样适用。但实践中，由于行政执法信息涉及方方面面，与行政机关执法行为的规范性、合理息相关，相比较于一般的政府信息，行政执法信息的公开面对更大的阻力。
二、行政执法信息公开范围界定所面临的困境
（一）当前立法尚欠精细
1.信息公开范围存在交叉与遗漏
《条例》采用列举的方式界定政府信息公开的范围，既有肯定列举，又有否定：以肯定列举的方式列举了应该公开的事项（包括应该主动公开的事项与依照申请公开的事项），以否定列举的方式四类上文中提及的可以不公开的事项，第9条中更是采用了四种不同的标准。再加上《条例》只有列举式的规定，没有概括性的规定。有限的列举无法从根本上补足“政府信息”的应有外延，而“依申请公开”这一“补漏机制”无法实现它的拾遗功效。
2.名词概念缺乏明确解释
《条例》中虽然规定了涉及“国家秘密”、“商业秘密”、“个人隐私”的三类信息行政机关可以不公开，但并没有对上述三类信息的概念进行清晰合理的界定。以“商业秘密”为例，我国《反不正当竞争法》中仅明确了“商业秘密”的秘密性、管理性、经济性以及实用性的特征，但却将其局限在技术信息与经营信息之中，无法对新时代下的“商业秘密”进行全面保护，比如企业内部的管理模式等管理信息就不在《反不正当竞争法》所定义的“商业秘密”之列。
3.尚未确立基本的信息公开原则
信息公开的范围是立法的核心与难点，当前信息公开范围存在交叉与遗漏，在概念界定上缺乏明确性，名字概念也缺乏明确的解释，需要确立基本的信息公开原则，以便确定相关信息是否属于应当公开的范围。一致以来，学界都主张“以公开为常态，不公开为例外”的基本原则（例外原则），但这一原则在条文中并没有被明确规定，也与《条例》中列举式的公开范围相矛盾。“例外”原则的存在以存在概括性的规定为前提，但在《条例》中只有列举性的规定并无概括性的规定，因此基本的信息公开原则就显得尤为重要了。
（二）法律规范之间存在冲突
1.权威解释与上位法冲突
2008年，国务院对《条例》的第13条规定进行了这样的解读：“行政机关可以不提供申请人申请公开的与本人‘三需要’无关的信息”，当即就有学者指出这样的解读是违反上位法的，因为根据《条例》第二十条的规定，申请人申请政府信息公开时，只需要提供满足形式要求的信息即可，并不需要陈述理由，也无须说明满足其他特殊条件以证明自己符合申请人资格。
反不正当竞争法条例范文4
2015年10月19日，一名通过旅行团到香港旅游的内地男子，在珠宝店遭到殴打最后身亡的新闻引起了社会各界的关注。对于“不合理低价游”所导致的暴力行为、不正当竞争行为和侵犯消费者权利的行为，旅游局目前颁发了《国家旅游局关于打击旅游活动中欺骗、强制购物行为的意见》和《国家旅游局关于打击组织“不合理低价游”的意见》，其中争议较大的就是对“不合理低价”的认定以及对“不合理低价游”的规制条款。
一、概述
“不合理低价游”是商家通过低价揽客，完全依靠购物的回扣和自费活动的返佣盈利，从而达到排斥行业其他竞争者，占领市场的目的，属于不当低价销售行为。“不合理低价游”产生原因主要是我国对旅行社的设立门槛较低，旅游产品的质量标准细则尚不配套，政府部门的监管、执法力度不足以及消费者的信息不对称。
(一) “不合理低价”的定性
早在2013年《旅游法》第三十五条中，对“不合理低价游”就有所规定，但在司法实践中，目前的规定又缺乏可操作性。对此，国家旅游局颁布两个意见，对“不合理低价”做了列举说明，包括五种情况，可总结为旅游产品价格低于规定、组团社与地接社违规接待和服务的、导游垫付或支付费用的以及法律、法规规定的其他。相比较2013年的《旅游法》，该意见将判断标准细化，但同时，由于旅游业种类繁多，不同的时期、消费者、商家、商品服务等变化因素使当地旅游部门或旅游协会很难做出一条“硬杠杆”，难免会出现一刀切的现象。“不合理低价”不等于“低于成本价”，例如在航空业中，对某次航班中最后几张机票，航空公司一般会以较低价格出售，以保证该航班的上座率，这是正常的市场行为，同样，一个旅行团中为处理最后一两位游客名额时，所采用的降价销售行为属于促销行为，在司法实践中应该作为个案处理。
(二)“不合理低价游”的担责者
2015年10月25日国家旅游局提示：游客参与“不合理低价游”也将受到处理，强调游客明知旅行团是“不合理低价游”与旅行社签订虚假合同，不仅不能获得赔偿，还将受到处理。笔者认为，把游客作为“不合理低价游”的担责者无法无据。第一，如何判断“游客明知”，在市场中常有经营者为了扩大市场份额，促销商品而进行降价，甚至低于成本揽客的促销活动;第二，“不合理低价”难以判断，两个意见对“不合理低价”所列举的五种情况中，消费者可以明知的只有第一项，而后四项一般消费者难以得知;第三，法律没有规定消费者承担审查经营者(或产品成本)的义务，《旅游法》第五十七条规定，旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同，此为经营者的义务，如果游客需要对“不合理低价游”负责，那么就意味着游客需承担考查旅游产品的成本和内在质量的义务，在现实生活中是不可能实现的;第四，根据《合同法》，游客与旅行社签订虚假合同属于恶意串通，合同无效，至于游客是否可以请求补偿，是否应受到处罚，处罚的数额比例并没有法律规定。总之，旅客同罚缺少法律依据，在现实中操作性较低，对于“不合理低价游”的担责主体还是应当以旅行社为主，避免监管错位。
二、我国立法不足
针对“不合理低价游”等低价销售商品服务的行为，我国立法散见于《不正当竞争法》、《价格法》、《旅游法》等法律中，以及相关的意见，缺少配套实施细则和相关的司法解释，并未形成一个完整的配套立法体系，且部分法律规定缺乏可操作性，有“一刀切”之嫌，在实践操作过程，各省市根据《旅游法》所指定的细则或条例过于繁琐，不具有针对性，形成“不合理低价游”两极化的局面，即不能满足游客的正常购物需求以及强制购物的两极现象。
(一)立法体系不完善，执行缺乏灵活性
2013年《旅游法》对“不合理低价游”、“强制购物”出重拳，对此类现象实施“零容忍”，地方也根据该法规作出相应配套规定，因此出现了地方制定过于繁琐的条例意见，以至于游客出现“不能满足正常的购物需要”的投诉。部分省市将旅行社安排游客购物限制在旅游合同之中，即使在旅游过程中游客签字同意也不可以改变行程，甚至将规定细化到停留在某一购物街或商店的时间不得超过30或40分钟，同样降低了游客在旅游过程中的满意度。
(二)责任承担不明，法律威慑力不足
目前，不当低价销售行为法律责任体系主要是行政责任和民事责任。国家旅游局出台的两个意见分别对旅行社和旅行社相关责任人给予行政处罚。民事责任方面，一般不当低价销售行为可依据《反不正当竞争法》第二十条向侵权人寻求赔偿，《旅游法》第六十条、第七十条对旅行社不履行或履行不符合约定的，规定依法承担继续履行、赔偿损失等违约责任，解决了之前司法案例中诉讼竞合的问题。但是，这种赔偿损失中是否包括精神赔偿损失，法律没有明确;其次，是否应当区分受害人的直接损失和间接损失，将间接损失的浮动比例与1倍以上3倍以下的赔偿金协调起来。我国现行刑法对不当低价销售行为罪并无明文规定。
(三)行政执法力度不强，监管不到位
2013年10月发生在云南香格里拉景区的游客与导游是冲突事件中导游强迫游客参加所谓“行政象征收费项目”的自费项目，旅行团游客对导游的行为向迪庆州旅游局发起投诉，却遭到该旅游局人员的辱骂并强迫删除音频证据，经过媒体报道后，涉案旅行社被处以10万元罚款及停业1个月，迪庆州旅游局的执法人员也掉离了该执法支队。可见，执法人员与旅行社相互勾结，执法不力的行为使法律变为一纸空文，相关法律对涉案执法人员处罚不明确，力度不大，助长了地方的“部门保护主义”。
三、国外旅游立法借鉴
(一)美国
美国的旅游产品质量和旅游行业不正当竞争的立法体现在联邦立法和地方立法两部分。1979年美国出台的《全国旅游政策法》，共分为三编，同时成立了全国旅游政策委员会和旅游游览发展公司。为了防止出现旅行社无序竞争的状态，旅游单行法规对开设旅行社的资本、管理人员等条件做了规定，其中还包括需要两个航空公司承认的条件，可谓十分严苛。除了对旅行社的直接规定，配套实施了保护公园和景区的法律，餐饮业法律以及运输业法。
(二)欧洲国家
英国对于旅游业的监管主要体现在判例法上。在制定法方面，1969英国发行了《旅游发展法》，对旅游业中的餐饮、住宿行业实行严格的登记审查，对其进行定期检查，同时也设立公共基金支持餐饮、住宿业不断完善其基础设施和配套设备。值得注意的是《关于包价旅游、包价度假、报价旅行的指令》和《旅行人条例》都是对旅行社保证旅游产品质量所做的规定，涉及到导游的管理和培训、景区的选择和保护等内容。
(三)日本
日本政府实行政府指导，宏观调控的政策，其立法包括三个方面：旅游基本法、旅游专门法和与旅游相关的法规。基本法和专门法主要解决加强基础设施建设、提高旅游产品质量、旅游行业准则和处理办法等问题。《旅行业法》规定旅行社等经营者从事旅游商品服务，必须取得注册登记，另外，还规定了“旅程保证”，即分别对旅行社和游客造成行程变动所承担的责任规定了不同的补偿比率。另外，《翻译导游法》和《国际旅游振兴法》则是旨在提高导游的素质和服务水平。
四、“不合理低价游”法律规制的建议
(一)完善专项法体系，弥补法律空缺
针对立法体系不完善，重复立法和操作性低等问题，国家应完善专项法的体系，配套各项条例意见。现有的《旅游法》只是确立了一个框架，且地方性的规章和条例与《旅游法》并没有完全吻合或是较好协调，对于某些现实运用较多的法条，应当配以法律解释或条例加强其可操作性。在立法方式方面，应当针对不同的旅行团，不同的旅游行业制定不同的规章制度，避免“一刀切”的问题。除了跟团式旅游之外，对于目前发展较快的自主游，互联网旅游合同等加快立法步伐。
(二)提高执法人员素质，多部门配合监管
经济可持续发展的背景下，许多省市的主要经济发展动力由资源开发转向旅游业，部分地方旅游行政部门实行当地旅游业保护主义、因此，国家应保证执法人员的执法权，鼓励其开展违法检查监督活动，加强对执法人员的培训和法律宣传，及时发现、预防违法旅游活动，认真处理消费者对经营者的投诉。其他部门也应配合相关部门监督、查处、取证“不合理低价游”，不让违法者钻空子。
(三)加强旅游业自身管理，提高导游保障水平
旅行社之间，旅行社内部应形成行业规范，对不正当的竞争行为实行内部解决，在多数“不合理低价游”案件中，受害者除了游客之外还有正常经营的旅行社，因此，国家旅游局应当鼓励其他正常经营的旅行社进行维权。同时，旅行社应加强自身规章制度建设，加强对本社导游的培训，提高导游待遇，减少“人头费”，导游擅自改变行程等现象的出现。
五、结论
“不合理低价游”是不当低价销售行为在旅游业中的体现，旅游业中的不当竞争行为归根结底是旅游市场体制缺陷、旅游市场自身规律所共同导致的后果。探讨“不合理低价游”的法律规制，只有从市场主体和规制方法入手，国家完善立法，加强监管，经营者行业自律，服务创新，消费者明辨是非，大胆维权，对于受到“不合理低价游”侵害的消费者和正常经营者，政府应鼓励其维权，拓宽维权渠道。规制方法方面，充分运用法律手段、行政手段、经济手段，既保证旅游市场的活力，又发挥宏观调控的作用。
反不正当竞争法条例范文5
论文关键词：特许经营限制竞争法律规制适用除外
论文摘要：特许经营作为一种新型的、特殊的营销方式，其核心问题就是对无形财产的特许推广。因受许人的受许业务受特许人的支配和控制，极易引发指定购买、搭售、联合定价、独占经营、限制转售价格等一些限制竞争行为。为规制这些限制竞争行为，我国应借鉴欧盟立法模式，在反垄断法中规定规制的重点，严格规定其“适用除外”的条件。
特许经营企业在其运作过程中，必然会产生诸种法律关系，导致多重法律后果，其中私法领域的问题，如主体之间的合同纠纷、知识产权纠纷等，可在现有法律框架内得到解决；但从经济法的角度考察，特许经营还关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，与前者相比，这些竞争法方面的问题更具有全面性与基础性，然而，遗憾的是这一问题并未引起立法与司法的高度重视，其某些限制竞争的行为得不到有效规制。
一、特许经营的概念及其含义
对特许经营概念的表述尽管各国存有差异，但其主旨基本相同，如：在美国，最早的特许经营法——美国加利福尼亚州1970年《特许权投资法》表述为：“特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。”它强调特许经营是以特许权的授予为基础的合同关系。在日本，社团法人特许连锁协会将特许经营表述为“企业(特许人)与其他企业(受许人)之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其它成为营业象征的标识，将在统一品牌下进行商品销售或其它经营的权利给予对方；另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导及援助下进行营业”，强调受许人取得特许权须向特许人支付相应的对价，且其经营要受特许人业务上的支配和控制，两者之间形成持续关系。《关于EC罗马条约总括适用除外规则》(CommissionRegulation4087／88)称“所谓特许经营，是商标、商号、店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。”这一表述着重强调了特许经营的核心是特许人对其知识产权组合的应用推广。在我国，485号国务院令公布的《商业特许经营管理条例》中规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用。被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”突出了特许经营双方的权利和义务。
特许经营是指特许人将其拥有许可权的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务模式等，通过合同形式授予受许人使用，受许人按照特许人维护网络同一性的要求使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承担法律义务和责任的经营模式。这一定义既表明了特许人基于特许经营合同而对受许人享有的管理控制权，又体现了受许人对其特许人的无形财产拥有合理的使用权，并具有如下含义：
(一)特许经营的核心是对特许人无形财产的特许推广。特许权从本质上说是一种使用许可权，但就特许经营而言，它只能是特许人保留无形财产使用权的非独占许可，第三人能否再被特许需由特许人与受许人商定。一般而言，由于特许人授予受许人在一定时期一定区域内使用其有权特许的无形财产，且要求受许人的业务要受特许人支配和控制，因此，受许人往往在特定时期特定区域享有独占的特许权，并排除特许人的自己使用。其次，特许经营所特许的权利是一种组合式的知识产权。尽管这些权利主要由商标、商号、商业秘密、专利权、专有权等组成，但也包括特定产品来源、经营理念、服务风格、业务培训等独特资源，且又不是它们的简单相加，而是各种知识产权的有机结合。由于这种权利已超出法律上的知识产权的概念，且又无法被学理上的知识产权概念所包含，已构成一种崭新的权利，故此，笔者称之为无形财产。
(二)特许经营双方当事人是独立的法律主体。特许人与受许人是具有独立法律地位的不同经营者，它们之间既无参股、控股关系，又无母子、分支经营的隶属关系。尽管受许人的业务要受特许人的支配和制约，但受许人必须用其自有资金对其经营进行实质性开发和维护，并独立拥有其业务及经营成果，尤其是在财产上作为独立的资产所有人，保持人格的独立，自行承担风险和责任。特许人既不享有受许人资产上的所有权、也不享有其具体经营业务的决策权及其经营成果的控制权，在法律上分属两个独立的法律人格，是相互独立的法律主体。
(三)特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许人与受许人以特许经营协议为纽带，并以此维系双方的加盟关系，加盟合作双方的权利、义务完全由特许经营协议约定。按照特许经营协议，受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有特许经营业务的资格，特许人需授予受许人在一定期间、一定区域内独家使用其商号、商标或服务项目等权利，并提供开展经营活动所需的必要信息、技术知识和训练。
(四)受许人的特许业务受特许人的支配和控制。在特许经营中，受许人虽是独立的法律主体，但由于连锁经营模式的特点，其经营业务只享有相对独立性，受许人须根据特许经营协议的约定，按照特许人规定的条件、经营模式和经营规则开展经营，尤其在市场计划、经营范围、折扣方案等方面，要受到特许人的直接支配和控制，特许人有权对受许人的特许经营业务进行监督、检查和指导。
二、特许经营中的主要限制竞争行为
由于特许经营是特许人向受许人提供一套与该产品或者服务有关的、特殊的无形资产并予推广，因此，就特许人而言，特许经营对其更具有市场独占性。一方面，这种独占性是为了维护经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，无需进行规制；但另一方面，如果特许人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争行为，就进入了反垄断法的规制范畴。
(一)指定购买与搭售。在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、装饰所用材料、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地只能接受，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成了指定购买与搭售的不正当竞争行为。
(二)联合定价。联合定价通常表现为几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5美元，随后几个受许人商定价格为5．98美元，并促使特许人同意以此价格作为其建议价，则受许人间的行为即构成“横向联合定价”，特许人与受许人间则构成“纵向联合定价”。如果这种联合定价行为是基于相互间的价格协议，则构成了价格垄断，构成了非法的限制竞争行为。
(三)独占经营。在特许经营中，受许人享有在一定时期一定地域内经营的权利，这种权利往往不被赋予其他厂商，因而称之为独占经营或排他性经营。独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受法律规制，但在特许经营中，由于特许人与受许人双方力量失衡往往会产生阻碍竞争的“独占经营”——垄断，即：受许人占有某种绝对优势，在足以容纳若干受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”，以排斥其他人的申请，获取高额垄断利润，亦或由于特许人与受许人间的特殊关系(如受许人许以较高特许费)，当其他符合条件的第三人申请特许经营时，特许人不授予其特许权，即构成了限制竞争的“独占经营”。
(四)限制转售价格。限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。包括：(1)出卖之一方(主要系生产者，但也可能为销售者)对交易相对人向第三人销售之价格(即转售价格)以各种方式加以限制或约定之行为。(2)出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格(即再转售价格)亦予以约束或限制之行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅因阻碍了零售机构间的价格竞争，从而不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。
(五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。
(六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。
三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议
迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。
(一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。
在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。
反不正当竞争法条例范文6
一、执法业务范围和行政执法人员的基本情况
*市工商行政管理局是*市人民政府主管市场监督管理和行政执法的工作部门。负责贯彻执行中央、省、市等有关工商行政管理工作的法律、法规、规章和方针政策；结合地方实际研究制定*市地方工商行政管理规范性文件；组织、指导、协调全市工商行政管理执法工作。依法履行对*市从事生产经营活动的市场主体的登记注册，实施对商标、广告、合同、公平交易行为的监管，开展消费者权益保护和市场监管等职能工作。全市系统现有行政执法人员*人，全部是工商行政管理部门的在编公务员，没有委托有关组织及其工作人员从事行政执法活动。执法人员中*人具有大专以上学历，*人为法律专业毕业。
二、推行行政执法人员资格制度的主要做法
*市工商系统开展行政执法人员资格制度工作的基本做法主要有以下几个环节：
（一）开展执法业务培训。实行行政执法人员资格制度以来，市工商局多次组织行政执法人员培训，培训内容包括规范工商执法行为的综合性法律法规，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《某省省行政执法条例》、《*市执法责任制工作条例》等，还包括《公司法》、《商标法》、《广告法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》等专门法律知识培训。培训由市局、分局、工商所三级工商机关分级组织，全市工商系统法制工作机构负责具体指导，市局法规处负责公共和专门法律知识的命题，全市系统统一组织执法人员资格考试。
（二）审核行政执法人员资格，统一执法证件管理。按照《某省省行政执法条例》、《国家工商行政管理局关于统一工商行政管理行政执法证件的通知》和省工商局的规定，凡在本省行政区域内从事行政执法工作的人员，必须具有良好的政治素质和品行，经过相关法律知识和业务培训，并经考核合格，取得行政执法资格；没有取得行政执法资格的，不得从事行政执法工作。工商系统执法人员同时还要具备三个条件：
*.是工商行政管理部门的在编公务员；
*.经行政执法资格培训考核合格；
*.有良好的政治、业务素质和良好的品行。办理执法证人员范围是：经各工商分局初审，市工商局批准，符合规定条件，从事工商行政管理行政执法工作的人员。为方便管理相对人识别执法人员的身份，增强行政执法的严肃性，保证执法主体合法，经审核行政执法人员资格合格，报省工商局统一核发了《工商行政管理行政执法证》。
（三）规范执法证件使用，对于因机构改革调整等因素，基层执法岗位和执法人员变更或者调整的情况，市局法规处负责对新增执法人员进行审核，报省工商局考核发证；对调整到其它执法岗位的人员，及时换发证件；对执法违法的人员要及时收回证件，取消其执法资格。严格执行工商行政管理机关行政处罚程序规定，做到行政执法人员持证上岗、亮证执法，落实执法公示制度，统一公示栏设置，将执法人员姓名、照片、胸牌号公示于各级工商机关办事大厅，方便行政相对人进行监督，将行政执法置于社会各界的监督之下。
三、实行行政执法人员执法资格制度成效显著
实行行政执法人员资格管理制度前，行政执法存在的主要问题：一是执法人员资格不明确；二是执法证件不统一；三是行政执法程序不规范。经过近十年的努力，行政执法人员资格管理制度在增强行政执法人员素质、规范行政执法队伍方面发挥了重要作用。其主要成效是：
（一）清理了行政执法人员，纯洁了执法队伍，从源头上规范行政执法。通过审查，清理了大量不符合行政执法要求，不具备行政执法主体资格的人员，确认具有执法资格的执法人员。
（二）提高了依法行政的水平。对行政执法人员实行上岗前要法律知识培训、考试，提高了行政执法人员的法律素质和行政执法水平，执法违法现象大大地减少了。
（三）行政执法人员资格制度的实行得到了人民群众的拥护和执法人员的认同。实行行政执法人员资格制度，能够依法抵制无证执法行为的发生，增强了的执法威严，提高了执法的公信力和执行力。
（四）促进了经济社会发展环境的改善。近*年来，这项制度在工商行政机关工作人员和老百姓中深入人心，从源头上规范了行政执法，为经济发展和社会稳定创造了良好的政务环境。
四、行政执法队伍管理的做法、经验
（一）细化绩效目标，完善目标管理。围绕部门职能，科学设置工作目标；围绕岗位职责，科学设置个人绩效指标。将处室与分局的工作目标进行捆绑考核，上下联动；按照公务员考核规定要求，将个人绩效目标考核结果与个人待遇挂钩，作为干部职工使用、奖惩、培训以及调整职务的重要依据；严格考核“一票否决”目标。通过狠抓绩效目标管理制度，鞭策了后进、激励了先进。
（二）强化执法监督，全程规范执法行为。全市系统局严格按照落实执法责任制要求，制定了《*市工商行政管理机关行政执法监督办法》，确立了同级监督原则，建立健全了工商所、分局、市局三级执法监督网络，每年不间断地开展常规案卷评查、执法检查和专项效能监察，定期通报检查情况，强化内部监督，将违法执法的苗头消灭在萌芽状态。为了达到严格规范执法，积极预防违法的目的，市局还成立了执法监察队，除队长相对固定外，队员定期从各基层所抽调轮换，为执法监察队专门配备了录音、录像设备和汽车，通过明察暗访，对全系统每一个所的所务工作、执法情况进行不间断地巡查。
（三）严格过错责任追究，巩固执法责任制成果。根据行政执法责任制的落实情况对行政机关工作人员兑现奖惩，是强化政府责任的重要体现。近几年，我局严明纪律抓查处，制定了《*市工商机关行政过错责任追究办法》，不断加大过错责任追究的力度，使执法行为的规范化程度有明显提高，违法执法行为有明显减少，执法形象有明显改善。具体做法是：
一是针对工商行政执法的实际，突出追究重点。突出三个方面的重点实施追究。抓住群众举报、媒体曝光、上级点名以及社会影响较大、危害后果较严重等各类违法执法行为从快追究；对行政许可工作中的严重违法行为从重追究；对行政收费和行政处罚工作中的违法执法行为从严追究。
二是纪律处分、组织处理和经济处罚并用，严格追究手段。在实施追究时，不仅按规定给予纪律处分，同时还对违规的执法人员进行组织处理；不仅追究当事人，还按照党风廉政建设责任制的要求，追究相关领导干部的领导责任，凸显出过错责任追究的效果。从实行行政执法过错责任追究制度以来，全系统共追究违法执法案件*件，处理责任人*人，其中开除*人，开除留用*人，撤职*人，降级*人，记大过*人，记过*人，行政警告*人，调离工作岗位*人，待岗处理和通报批评、责令检查、扣发奖金*人。通过真追实究，进一步教育了各级领导和执法人员，一个依法行政的良好氛围已逐步形成。
三是行政执法过错责任追究和党风廉政建设责任制的责任追究相结合，强化领导的责任意识。我们将行政机关执法状况的好坏作为评价其全面工作和主要负责人政绩的一项重要标准。在执法过错责任追究工作中，特别强调各级领导干部的领导责任，对发生的行政执法过错，做到对当事人和相关领导干部一并追究。近几年来，全系统共追究对违法执法负有责任的领导*人。包括分局局长*人，分局副局长*人，科所长*人。四是发挥过错责任追究的警示作用，举一反三开展纠错。对执法过错实施责任追究后，及时通报在行政执法中存在问题，对相关案例进行了深入的剖析，要求全系统举一反三，定措施，堵漏洞，为全系统广大执法人员敲响了警钟，达到处理一案教育和规范一片的效果，努力从源头上防止行政不作为和乱作为。
五、推行行政执法人员资格制度以及加强执法队伍管理中存在的问题
一是对初次取得执法资格，实行统一考试制度，时间周期过长；二是执法资格考试属于综合性考试，对于工商行政众多执法门类而言，专业性不够强，岗位特点不突出；三是一次性赋予执法资格，执法证件未设置有效期限，执法资格管理多流于形式；四是执法队伍中执法人员素质参差不齐，部分执法人员法律素质不高的问题，仍然是阻碍规范高效执法的主要因素之一。
