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宪法学论文范文1
论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。
宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。
一、“下凡”与“求仙”
回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④
作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。
如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩
上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。
二、基本权利的双重性质
人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：
1.作为公法的宪法与主观权利
众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。
2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序
从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicnorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。
从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。
3.客观价值秩序与民法
宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。
作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利
关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：
首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。
其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。
再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。
最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。
四、人格权与一般人格权
且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：
第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。
第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）
第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。
第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。
对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：
①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。
②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。
③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。
⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。
⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。
⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。
⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。
（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。
（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。
（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。
（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。
（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。
（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。
（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”
（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。
（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。
（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。
（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。
（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。
（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。
（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。
（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。
（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。
宪法学论文范文2
中国古代的神农尝百草（《淮南子•修务训》）使人们认识到某些植物的汤液对疾病有治疗作用。这便是人类医学科学的开端——中药的重要起源。从中国的商代以后汤液成为中药的主要剂型。然而，草药虽然能够治病，但并不能延长人的寿命。而封建王朝的最高统治者——皇希望长生不老，永远处于统治地位。因此，自战国以来，在中国历代皇帝的支持下，便产生了一个长期繁荣不衰的职业——炼丹。起源于道家学派的炼丹家相信，只有自身不腐败的药物才能使人长生不老，青春永驻。当时，人们所用的草药当然做不到这一点，惟有金石能充当这一角色。
我国晋代著名的道教学者、炼丹家和医药学家葛洪（公元284～354年）所著的《抱扑子•内篇》金丹卷中就明确记载：草木之药“煮之则烂，埋之则腐”，而“丹砂烧之成水银，积变又还成丹砂”。这就是说，用中草药炼丹是不行的，因为它们容易腐烂。而朱砂加热后可变成水银和硫磺，反过来水银与硫磺在冷却的条件之下又可转变为朱砂。因此，服用朱砂炼制的丹药，人的生命就像朱砂与水银能互变那样，往返循环，生生不息。并把丹砂（HgS）称为长生不老药的极品。这是丹砂与水银、硫磺进行可逆化学反应的最早的明确记录。这一反应也是我们日常生活中的化学。例如：当水银温度计打碎了之后，洒落在地面的水银容易蒸发，而以蒸汽的形式被人所呼吸，从而引起汞中毒。在这种情况下，我们通常的做法是在水银上面撒一些硫磺，使之变为HgS，而HgS在常温下是没有挥发性的。有“药王”之称的唐代著名医学家孙思邈（公元581～682年）也是一位非常著名的炼丹大师。他在炼丹过程中发现了黑火药，在其著作《伏硫磺法》中记载了黑火药的配方：两份硝石+三份碳+一分硫。这三种物质一旦发生化学反应，就在短时间内产生大量的气体，从而产生爆炸。这就是我国古代的四大发明之一。这一技术直到公元8世纪才传到阿拉伯。阿拉伯人把硝石称为“中国雪”，而波斯人（今伊朗人）则称其为“中国盐”。虽然炼丹家们寻找长生不老药的梦想最终破灭，但却在炼丹的过程中创造了很多有趣的新方法和新物质，例如淮南王刘安在组织其门客炼丹过程中偶然发现了豆腐，而被称为豆腐的鼻祖，也把自己造就成了化学家。正因为如此，英国自然科技史专家李约瑟（1994年当选为中国科学院外籍院士），根据中国古代在炼丹术等方面的成就，在其著作《中国科学技术史》中提出了“医药化学源于中国”的论断，认为“整个化学的最重要的根源之一，是地地道道从中国传出去的”。到了16世纪初，药物化学家的奠基者、瑞士科学家巴拉塞尔士首先把矿物质作为药物使用，提出化学的目的是制造药剂。他认为有病就是缺盐、水银和硫磺这三种要素之一（分别比作为肉体、灵魂、精神）。为了治病就要服用所缺的要素。而为了获得能够治疗疾病的药物，必然要进行化学实验，因此，在这些实验过程中，人们便发现了硝酸、盐酸、硫酸、氨和矾等化合物，也产生了元素、化合物、化学试剂等概念，从而推动了化学的发展。
2化学的发展对医学所做的贡献
巴拉塞尔士作为医学的改革者，极力反对伽仑及阿维森纳的学说，并引导人们注意到化学对医学及药学的莫大用处。他的这种主张随着科学的不断发展而逐渐被证实。随着唯物主义哲学和化学的发展，人们坚信能够治病的这些植物中肯定存在着内在的物质基础。结果在19世纪初，化学家们从药用植物中寻找到了具有药用价值的小分子有机化合物。例如：1763年，爱德华•斯通（EdwardStone）在伦敦皇家学会宣读了题为“关于柳树皮治愈寒颤病成功的报告”。1828年，法国药剂师亨利•勒鲁克斯（HenriLeroux）与意大利化学家拉斐尔•皮里亚（RaffaelePiria）利用化学手段从柳树皮中提纯出了其有效成分水杨酸，化学名是邻羟基苯甲酸。1860年，德国拜尔公司化学家赫尔曼•科尔贝（HermanKolbe）成功实现了水杨酸的人工合成。但是水杨酸对口腔、食道和胃壁的黏膜有严重的刺激作用，从而使其在医学应用中受到了严重限制。为了解决这一问题，化学家们首先想到的是将其改为酸性较小的钠盐（水杨酸钠），这虽然减小了其刺激性，但却具有令人不愉快的甜味，导致大多数患者不愿意服用。到了1893年，德国Bayer公司的化学家费利克斯•霍夫曼（FelixHoffmann）对水杨酸进行了改造，制成了乙酰水杨酸。水杨酸与乙酰水杨酸具有相同的医学性质，但后者却没有令人不愉快的味道和对黏膜的高度刺激性，这就是“万灵药”阿司匹林。这个例子说明人们已经可以用化学的方法去改变天然产物的结构，使之成为更为理想的药物。1928年，英国细菌学教授弗莱明发现了人类第一个抗生素药物青霉素。虽然弗莱明发现了青霉素，但是青霉素培养液中所含青霉素的量太少，加上他化学底子比较薄弱，一直没法找到富集浓缩青霉素的技术，很难从中提取足够的数量供临床研究使用。因此，弗莱明只好暂时停止了对青霉素的培养和研究工作。
直到1935年，澳洲药理学家弗洛里和侨居英国的德国生物化学家钱恩合作解决了青霉素的富集、浓缩这个技术问题，才使得青霉素真正成为服务于人类的良药。青霉素的大量生产挽救了千百万患有肺炎、梅毒、猩红热等疾病的患者的生命。青霉素的发现被公认为是第二次世界大战中与原子弹和雷达相并列的第三个重大发明。正是因为弗莱明、弗洛里和钱恩对改善人类健康和延长人类寿命所做出的突出贡献，他们三人共同分享了1945年的诺贝尔生理学和医学奖。同样，我国的科学家们在推动医药学的发展和改善人类的健康方面也做出了重要的贡献。2011年，我国药理学家屠呦呦教授获得了仅次于诺贝尔奖的世界级大奖——美国拉斯克－狄贝基临床医学研究奖（LaskerDeBakeyClinicalMedicalResearchAward），以表彰她在青蒿素（Artemisinin）的发现及将其应用于治疗疟疾方面所做出的杰出贡献。这一医学发展史上的重大发现，每年在全世界，挽救了数以百万计疟疾患者的生命。这是迄今为止中国生物医学界获得的世界级最高奖项。青蒿作为药物使用，首次记载于《五十二病方》（公元前168年左右）中，这本书出土于马王堆三号汉墓。书中详细描述了如何用青蒿来舒缓痔疮。在公元340年间东晋医药学家葛洪在其著作《肘后备急方》中，明确记载了青蒿能够治疗疟疾：“青蒿一握，以水二升渍，绞取汁，尽服之。”屠教授正是根据这一段文字记载受的启发，改变了传统的提取方法，在经过190多次的失败之后，于1972年11月8日从青蒿中获得了其有效成分——青蒿素的单体。1973年，作为其结构研究的一部分，屠呦呦对青蒿素的结构进行修饰，得到了双氢青蒿素，其药效比青蒿素高10倍。双氢青蒿素的合成奠定了合成其他衍生药物的基础。1984年初，上海有机所周维善院士课题组实现了对青蒿素的人工全合成。另外一个极为重要的例子就是哈尔滨医科大学第一附属医院中医科张亭栋教授发现As2O3可以治疗M3型白血病的原创性研究。他从民间中医中得到一个秘方：砒霜、轻粉（HgCl）和蟾蜍可用于治疗淋巴结核和癌症。而张亭栋将这个配方主要用于治疗白血病的研究，并分别检测这三种药物在治疗中的作用。通过研究，他发现其有效成分为As2O3，并于1973年在《黑龙江医药》上发表了As2O3用于治疗白血病的开创性论文[4]。1979年，他们在《黑龙江医药》上再次，明确指出As2O3对M3型白血病效果最好，从而清晰地奠定了人类今天的认识：As2O3可以治疗白血病，特别是M3型白血病[5]。1998年美国康奈尔医学院的Soignet教授将张亭栋的研究结果用于临床治疗并将其治疗结果和可能的作用机制发表于世界最权威之一的医学杂志《新英格兰医学杂志》，从而导致了国际医学界广泛接受As2O3对M3型白血病的治疗作用。而且相关药品已经通过美国FDA批准正式上市。
此外，医药史上具有里程碑意义的药物还有很多。例如1908年德国科学家埃尔利希课题组从合成的上千种含砷化合物中筛选出能够用于治疗梅毒的化学药物——砷凡纳明，从而开启了化学合成药物治疗的时代；1911年，波兰化学家CasmirFank在谷物中发现了维生素B1，并且发现缺乏维生素B1会患脚气病，随后新的维生素被不断地分离纯化并进行了结构的鉴定，使人们认识到维生素缺乏与疾病的关系；1932年德国生物化学家多马克发现的第一个磺胺类抗菌药——百浪多息；1963年美国化学家瓦尼（M.C.Wani）和沃尔（MonreE.Wall）从红豆杉中分离到了抗癌活性成分——紫杉醇（taxol）等等，这些重要药物的发现无不与化学的分离和确定结构的技术有关，见证了化学对医学的深远影响和重大作用。化学手段已经成为医学研究的一个非常重要的技术支撑。如可以用先进的化学手段来测定基因的结构、基因的序列，还可以利用化学手段去改变基因的结构，在基因上连接一个小分子或通过基因的对接来改良基因、甚至创造出新的基因。例如我们现在所见的一些转基因的食品——大豆和玉米等都是通过基因的改变来实现的。这些成就将为人类抵抗遗传性疾病及恶性肿瘤等现阶段无法治疗的疾病提供一种可能的方法。生命过程是无数化学变化的综合体现。尽管关于生命起源的学说很多，但是得到现在科学实验强有力支持的就只有“化学进化学说”，即生命是化学反应的产物。1952年，美国科学家StanleyMiller在实验室中模拟原始地球的大气成分和电闪雷鸣的自然环境，将甲烷、氨气、氢气、水蒸气等置于密闭的容器中，进行持续一周的活化放电，得到了氨基酸——这一组成生命不可缺少的蛋白质原料。而且在1965年9月17日，以钮经义为首的我国科学家用无生命的简单有机化合物合成了具有生命活性的结晶牛胰岛素，这一成果为人类做出了划时代的贡献。这些研究结果为生命起源的化学进化学说提供了有力的实验支持。美国著名的有机化学家，哈佛大学E.J.Corry教授（1990年诺贝尔奖获得者）曾经预言：“21世纪，化学将涵盖医学与化学之间的任一事情。”这一预言很快就被美国斯坦福大学医学院医学教授科恩伯格所证实，科恩伯格于2001年首次在分子水平上展示了真核的转录过程，并因此荣获了2006年诺贝尔化学奖。这里我们应该要特别注意的是，科恩伯格是位医学教授，但他却荣获了化学奖。
3化学对医学贡献的未来展望
宪法学论文范文3
一、培养学生发现问题的重要性
（一）、有利于小学生进行思考。小学生的年龄尚小，各方面都不成熟，并且上课时也比较喜欢东张西望、说话、吃东西、打扰其他人等，往往出现学习的注意力不集中的情况，当老师讲过一些重点难点的时候，他们也就不知不觉的错过了这段重要的时间，学生发现问题的培养不仅能够让学生的注意力跟随着老师的思维走，还能够培养学生进行思考的能力，只有进行思考才能够发现问题、解决问题，并且学生的思维能力提高的同时，学生的数学成绩也就随之提高。学生在课堂上进行发现问题的习惯培养，对学生的生活以及学习都有着一定的益处，在学习中积极的发现问题
（二）、有利于增强学生对数学的兴趣。在学习的过程中，常常因为遇到问题之后解决的不及时以及考试的分数不好等而让学生失去对学习的兴趣与积极程度，在发现问题的过程中，学生能够亲自接触生活实际，并从生活中发现问题，对于好奇心重的小学生而言，能够大大的提高他们的兴趣，从生活中发现和解决数学问题，解决数学学习中的一些障碍，将会让学生对数学的兴趣大增。
（三）、有利于学生口才的提高
当学生发现问题之际，势必会向老师提出，以获得老师正确的答案，在学生讲述问题的过程中，不仅能够提高学生的发现能力，还能够提高学生的口才以及他们敢于发言的胆量，对他们的综合素质都将会有一定的益处。
二、低年级学生”发现问题”的措施
（一）、创设问题情境,是发现问题的前提
调查显示，在教学的的过程中，适当的对学生进行一系列的问题情境的创设，让学生自己去感受当时的场景和氛围对学生发现问题有着一定的促进作用，并且在创设情境的过程中不能够举出一些不符合实际的例子，这些例子都应该更贴近生活，让小学学生能够明白其中的韵味，所表达的含义，并能够从这些创设的情境里面寻找乐趣，在小学数学的教学过程中，可能会因为书上的东西理论性太多，致使学生觉得枯燥、厌烦，这时就可以根据学生的心理以及生理特征，来吸引学生的注意力，小学生对故事等往往比较感兴趣，这时就可以根据故事的讲述再设置一些题型进入里面，让学生在故事中得到思考，例如，老师在讲课的过程中讲述分数的加减时就可以引用故事，森林里面住着一家熊，熊爸爸熊妈妈生了两只小熊，有一天熊妈妈买回了蛋糕，庆祝小熊的生日，他将蛋糕分成了四份，可是贪心的小熊说他不够吃，熊妈妈又将它的那块蛋糕分成了两份，小熊迟到一半的过程中仍然觉得不够吃，熊妈妈将他之前的两块蛋糕分成了四份，由这个故事可以发现出什么问题，同学们纷纷发言并表现出高兴的表情，虽然小熊得到的蛋糕的份数多，但是小熊的实际分到的份数是一样的，即1/4=8/2=4/16，这样不仅能够让学生对数学的积极性高涨，还能够让学生的数学思维能力得到提高。
（二）、从熟悉的生活经验矛盾入手
在练习、实践中发现问题是小学数学教学的重要组成部分，是发展学生思维、培养学生创新意识的重要途径。在教学中，教师可以结合学生已有的知识和生活经验，设计富有生活情趣的数学练习，让学生走进“生活天地”发现数学教学中存在的无穷奥秘，从周围熟悉的事物中学习数学，体验数学的内在价值，进而激发学生的发现欲望，培养学生的创新精神。例如：教学“人民币的简单计算”，我设计了一个购物的游戏小活动：让几位小朋友到“小小文具店”里去买他们所喜爱的东西，在过程中提出一些问题让学生动脑思考并发现问题：“你知道这位小朋友需付多少钱吗？”“他可以怎样付钱，你有几种不同的付钱方法？”……此时，课堂气氛格外活跃，学生也能够各抒己见。
（三）、从培养学生分析数感入手
新课标指出：“数学教学应与学生的生活实际紧密联系。”课堂教学中教师可以结合学生的生活经验和已有知识基础，创设现实生活的游戏情境，培养学生的数感。把游戏活动引入课堂教学，会使学生感到一种欢乐、一种享受，但游戏活动必须紧扣教学内容这条主线来展开。要使游戏活动和数学知识点紧密地结合在一起，让游戏助学，使学生在愉快而欢乐的气氛中学习新知识，建立新的认知结构，使用新奇的教学直观感性材料，奇特、美观的教学工具，设计情节生动的教学情境，具有趣味性的游戏，让学生在看、听、感官等方面感受数学学习的趣味。
例如：在学习三角形的知识的时候，教师可以拿出一个三角形，先让学生看一下三角行有几个角，然后提问：如果切掉其中一个角，那么这个三角形还剩下几个角呢？对小学生而言，他们也许会认为三个角切掉一个应该还剩下2个，聪明点的可能会考虑到还有其他答案，给与学生一定时间思考之后，教师可以通过抽答的形式了解学生心中的答案，然后再利用组合教具，将三角形分开，如图1，从图中发现切掉1个角的三角形变成了4角形，又如图2，另外一个组合形成的大三角形分开时候，切掉3个角还剩下3个角？让学生自己发现这究竟是怎么回事呢？让学生利用模型组合的特点，让学生组合、找出问题、拆散找出答案。课堂上，结合实际教学知识，创设出数学游戏教学的情境，让同学们观察实际的真实材料，有效培养学生的数学意识与多方面思维发现问题与创新点的能力，帮助对数学现象、数学学习形成基本的概念。
（四）巩固与提高：创设情景，激发兴趣，----“提问课”
1、“学起于思，思源于疑”，让学生对数学知识产生一定的疑问，造成他们的困惑，制造相关的悬念，进而拨动学生的思考思维。例如在教学商不变性质计算有余数的除法这一章节的时候，首先让学生进行口算：130÷50=？一部分的学生得到2…30，一部分的学生利用商不变的性质口算得到2…3。当学生摸不着头脑的时候，对学生进行引导并验算：2×50=100，100+3=1=103，很明显，这种结果是错误的。此时的学生就会急于想知道怎么样去利用商不变性质去计算有余数的除法，就会寻找和发现一些简单的方法来促进答题的效率，就会变被动学习为主动学习。另一方面，在小学数学的课堂上，老实还应该适当的对学生进行提问，以促进他们及早发现问题，调查显示，在课堂上时常对学生进行提问能够让学生保持注意力，让学生的思想和思维跟随着老师的思想和步伐前进，适当的提问才能够帮助学生尽快的发现问题所在。
2、通过生活中的事例来激发学生的兴趣、并发现问题
数学知识是源于生活，同时又作用于生活。在小学数学课本上出现了很多与生活有关的知识，因而数学教师要根据实际情况出发，在课堂上要为学生创设与生活息息相关的数学教学情境，以便于学生时时激发探究的热情，从而进一步的学好数学。例如，在教学百分数应用题，教师可以借助商场打折的情景，在商品上标注原价、打折数，通过生生之间的买卖活动，有效的促进学生的思考兴趣，并且能够促进他们在商场打折的比例下进行思考，计算商场进行打折最终是否真的会亏损，这样不仅能激发学生在生活实践中巩固数学知识，还能充分的调动他们学习数学的主观能动性。
（五）亲自动手实践、手脑要并用、发现问题
加强实践让学生在获取知识的同时发现问题
小数数学课堂教学是一个师生之间多向交流的比较复杂的过程，在这个教学过程中，教师作为引导者、组织者，学生通过教师的诱导主动的获取知识。实践，就是教师要为学生创设可以探索、活动、思考的环境，学生都能参与其中，也只有参与其中才能够真正的发现起源于生活的各种问题。例如教学“求比一个数多的数的应用题”的时候，首先要引导学生亲自动手操作：第一，要摆出5个三角形，接着让然后让学生自己发现问题：在第二行先摆了几个，现在又摆了几个？第二行的三角形个数可以分为几个部分？请问第二行三角形的个数应该怎么求得？通过这样的引导，还能让学生理解数量关系，从而进一步的掌握发现问题与解决问题的方法。
[2]加强实践与发现问题能充分发挥学生的智能
在小学数学新课标的要求下：培养学生的创新意识，使学生初步的形成发现、解决问题的能力。这既是小学数学的重要任务，同时还是优化课堂教学的方向。通过实践，充分的调动学生的感官积极的参与到教学活动中去，从而加强学生的思考思维，不仅能有效的增强教学效果，还能让学生在操作过程中提升学生的能力，增强他们发现问题的可能性，实现学生在主动中求发展。
（六）在课堂中进行讨论、发现问题
1、教师要摆正自己的位置
主题教育不再是注重知识的传授，更加注重的是培养学生的发现问题的能力；教师在教学方面不仅要研究学生发现什么，还要研究学生应该怎样去发现；不仅要管好学生，还要求学生如何自己管好自己；不仅要鼓励学生去发现问题，还要培养学生自强不息、解决问题、自我激励的意识等。因而，在小学数学课堂的探讨中，教师不仅要提出讨论的注意事项，同时还要指定其谈论的范围，并还要控制讨论的有效时间以及讨论中思考和发现的集中度；在讨论的过程中，教师需要不断鼓励学生大胆的思考、发言、质疑、争辩，运用创新的思维去找寻和发现问题，并且找出最佳的解决方法。总之，教师在教学过程中始终是充当一名引导者和组织者，一切的讨论都是在民主、和谐、轻松的氛围下进行的。
2、教师要选择并确定课堂上讨论的最佳时间
[1]组织讨论概念、总结、规律。该讨论的内容具有高度的概括性，需要综合性的分析，同时还要运用恰当的语言进行表达。这样的探讨能聚集学生的智慧，不仅能掌握知识，还能锻炼学生的口才和能力。
[2]组织讨论重难点
在数学教学中，越是重难点就越需要学生进行探讨，通过发挥主体作用，积极的调动学生的积极性，从而攻克教学中的重难点。例如在教学推导平行四边形面积计算公式的时候，要求学生动手操作，将平行四边形转换成长方形，填好相应的表格之后，让学生自己发现问题，学生将二者进行比较可以得出，一、比较原四边形和现长方形，发现四边形将其拉正之后就是长方形二、怎么计算平行四边形的面积？为什么呢？学生可以在刚发现的问题的基础上，再结合老师平时所讲的公式，进行分析得出答案，这是推导四边形面积公式的两个至关点，当学生掌握了这两点，那么就能推导平行四边形的面积公式了。通过这样的交流、操作、探讨，学生不仅得出总结，还能发现知识形成的过程，无形中提升了学生的自学能力。
[3]组织谈论解答开放性的习题
小学生因为受到定向思维的影响，导致思维比较狭窄，他们发现问题的能力有限，因而教师应该从多角度出发为学生创设具有一定开放性的习题。通过在课堂上的探讨，让学生能够自主的发现多种不同的解答方法，有效的培养学生散发性、求异性的思维，从而促进学生形成良好的数学思维习惯。
（七）注重教师的教与学生的学，培养发现能力
倘若要培养学生发现问题的能力和意识，就要在日常的生活中培养学生善于查找问题的习惯，并且教师在教科的过程中也能够有意识的培养学生的寻找错误的能力，著名教育家叶澜教授曾经说过：“一个教师写一辈子教案难以成为名师，但如果写三年反思则有可能成为名师”。其实我们的课堂教学应该属于一门遗憾的艺术。我们所经历的每一堂课都会存在不同的问题，总会有一些教学内容或者是教学方式不尽如人意。所以在我们的每一节课后，我们教师在教学中自觉地与自己展开“对话”，积极的去反思与发现在教学的成与败一级出现的问题。但是课后的发现是具有多方面的：
一是发现学生的学习行为。课堂应该是属于学生的，他们是课堂的主角，也是课堂教学的主体。对于课堂教学好与坏的评价主体不在于教师教得如何，而应该着重评价学生的学习成果。在课堂教学之后，教师要细心回顾在教学过程中学生的表现，同时将学生对于学习的独特见解和存在问题做好记录，尤其是要对学生们在学习中普遍存在的问题要做深刻的反思与总结，力争追根溯源，以此来提升学生在课堂上发现问题的积极性。
二是发现教学精彩之处。其实我们的每一堂课都会有一个或者多个闪光点，我们教师要善于不断的去捕捉。在课后还要认真的把课堂的精彩之处做好详细记录，这为我们积累了丰富的教学经验，也为以后的教学提供参考，以此逐步形成属于自己的独特教学风格，通过这样的形式其课堂教学效率也会得到提高。
（八）、设置问题，唤起学生发现问题的意识
发现问题不是从刚开始就能够自然生成的一种能力，而是需要从小就开始培养和锻炼的，老师在教学的过程中就可以根据实际情况，在讲课的过程中故意出错，然后看下学生的反应，是否能够找出问题所在，及时的提醒老师的错误，然后再将其改正，这样不仅能够让学生的思维跟着老师的思维走，还能够促进学生发现问题的积极性和提升他们的能力，例如，老师在讲述乘除法480÷12的过程中就可以将问题设置如下：计算:480÷12里面当当除到被除数的十位正好除尽,被除数个位上的数字又是0时,应该在商的末尾添上一个0。老师就可以针对学生总是忘记在商的末尾商0的这一现象，在讲课的过程中就可以将最后的那个0忽略掉，然后以便激励学生发现问题的能力。这样既能提高学生的记忆力，还能够提高学生的观察发现能力。详细解题过程如下：
（九）、及时的解答，适当的奖励，是让低年级孩子保持这种积极性的保证
小学低年级学生的好奇心比较重，自尊心也比较强，当老师在鼓励他们发现问题的同时，就应该及时的为他们解决问题，不能够因为学生所问得问题超乎想象的简单就拒绝为学生解答问题，甚至嘲笑学生，这样不仅会伤害到学生的自尊心，还会让学生失去对发现问题的兴趣和积极性，因为学生觉得那是多此一举，他们发现了问题却得不到老师的解决，渐渐就会失去动力，甚至对数学的学习动力都会随之消失，并且学生还应该将腰低下，与学生建立起友好的关系，以平等的地位相处，尽可能的让自己成为他们的朋友，平日里能够打成一片，建立起和谐、互助的关系，并且，学生提出的问题，老师应该让学生觉得不是肤浅的，有一定的探讨价值，并且对于一些问题可以组织全班同学与老师一起进行探讨，让学生觉得老师和同学都对他们所提出的问题表示重视。
（十）、构建模型，形成“发现问题”培养方法
模型在小学数学的教学方法里面也是极其重要的，现在的小学数学教学的内容也蕴含了层层复杂的关系，小学生的思维能力不能够跟上课本上问题的发展，就可以通过建模的方式将各个问题进行分析和解决，慢慢的将问题简单化，详细化，在遇到数学问题的同时将一些阻碍思路发展的隔阂通过建模的形式得到解决。例如，商家的各种优惠促销花样翻新，“亏本买卖，清仓跳楼，全场七折，买一赠一”，打折背后商家玩尽数学游戏。在逛商场购物时，我们应该懂得运用自己所学的数学知识，好好算一算，不要被各种优惠促销所迷惑。下面以一个学生跟着妈妈去逛超市为例进行数学建模分析，前几天“五一”放假，学生A和妈妈去商场里买衣服。各种商品琳琅满目，促销活动眼花缭乱。各个店家都不甘示弱，什么全场九折，什么亏本买卖，全场七折！更有甚者写：跳楼啦！六折！清仓装修，买一赠一。学生A丈二和尚摸不着头脑，不知所措。商家真的“赔本赚吆喝”吗？别看这么想，其实学生A对打折，还真的一知半解。学生A问妈妈，打折是什么意思啊，妈妈说：“打折就是优惠的意思，打折=现价÷原价，我们说的打8折就是：现价=0.8×原价”。“哦，我懂了，那打5折就是原价的一半！”。但是学生A又纳闷了，打折就是卖的比原来便宜，那商家还赚钱吗？妈妈让学生A自己动脑筋，学生A仔细想了想，原来打折以后买的人就多了，虽然商家在每件商品上少赚了，但薄利多销，他们还是能大赚一笔的。比如说进价100元的商品，原来不打折卖500，每天卖10件，现在打5折，可以卖50件，我们来算算就知道了。
[1]不打折每天卖10件时，每天盈利额为（原价-进价）×销售件数=（500-100）×10=4000元
[2]打5折每天卖50件时，每天盈利额为（原价×0.5-进价）×销售件数=（500×0.5-100）×50=5000元
商家想方设法地搞了很多打折促销的办法，常见的有直接在原价基础上打折，还有满100送50，满100减50，满200减100，买一赠一、买三赠一等等。下面我们就对上述的部分促销活动进行分析，怎样的优惠最实在。从表面上看，打五折和满100减50，满200减100差不多，都是减了一半，实际上，付出的钱不一定一样。比如一件300元的商品，在各种优惠条件下，顾客实际付款如下：
[1]打5折：360×0.5=180元
[2]满100减50：360-3×50=210元
[3]满200减100：320-100=260元
学生A上面的例子可以看出，各种看似相同的优惠，实际上付出的钱是不相同的，直接打折是最划算的。还有“买一赠一”实际上就是打五折。“买三赠一”实际就是打七五折。参加这些活动时，就要看自己的需要了，如果这件商品经常要用，多买点，可以享受到这些优惠，如果不常用，就不要贪图便宜，买了积压在家里。学生A从刚开始的一头雾水到现在的豁然开朗都是通过建模的方式一层层的进行分析解决而得，最后不仅增长了见识，也解决了不少数学问题。
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语文作为一门综合性的基础学科，对于学生的语言表达能力、写作能力、阅读能力等基本素质有着重要的意义，随着新教材的不断渗入，传统的教学方法已经无法适应，导致小学语文教学现状不可观，因此，教师需要及时对小学语文教学进行改革，这样才能充分的体现语文教学的意义。
1.小学语文教学现状
1.1 教学目标定位有偏差。目前，我国小学语文教学普遍存在教学目标有偏差的问题，导致在实际教学过程中，因为教学目标的定位过高或过低，无法开展语文教学活动。小学生的学习是一个循序渐进的过程，然而教师在制定语文教学目标时，常常会忽视学生的年龄特征以及认知能力，教学目标过高会使学生无法理解教学内容，压力过大继而没有学习兴趣，目标过低会使课堂教学变得枯燥、乏味。
1.2 教学内容松散且混乱。由于多数教师无法适应新课程改革后的教学模式和要求，往往在实际教学过程中，会将教学内容零敲碎打，使得教学内容松散且混乱，学生无法深入理解课文，甚至由于教师在教学中，部分教学内容已与教材脱节，教师只注重部分句子和词语的理解，导致教学结构混乱，学生根本不能完全掌握整篇文章的大意。
1.3 教学方法陈旧且单一。教师教学方法陈旧、单一，主要体现在教师受到传统教学观念的影响，让学生处于一个被动接受知识的位置，继而导致课堂教学枯燥、乏味、沉闷，学生的学习兴趣逐渐下降。
2.小学语文的发展改革
2.1 选择合理的教学方法。小学语文教材内容丰富、从文体上看，有记叙文、诗歌、寓言等，教师可以根据不同的文体选择相应的教学方法，在每一节语文课堂教学中，教师都应精心设计教学环节，从教学内容是否符合学生认知能力，到教学问题的设计，再到课堂教学活动方式的选择等，都需要教师本着培养学生综合素质的目标进行选择。
2.2 注重学生的身心发展。在小学语文教学中，教师应根据学生的身心发展选择教学方法和教学内容，如低年级学生自制力不足、注意力不集中，那么就可以选择直观、谈话的教学方式，如高年级学生有了一定的理解能力，那么就可以选择自主探究方式，培养学生的自主学习能力，另外，在教学中一定要充分学生在教学中作为主体的作用，引导学生掌握正确的学习方法，促进学生全面发展。
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（一）师资队伍整体法律素质不高原来，高校法制教育课程主要是《法律基础》课程，经过改革，将《思想道德修养》与《法律基础》合为一门课程，形成新的课程《思想道德修养与法律基础》（简称“基础课”）。新的课程方案出台以后，对担任该课程教学工作的教师的素质要求提高了，该课程要求教师应具备一定的法学专业知识。但在现实中，担任该课程教学工作的教师往往仍然是原来的德育教师，他们中大部分人主要专修思想道德修养，受过专业法学教育的为数不多，他们的法制教育教学水平在总体上可能逊色于其他专业教师，导致法制教育工作的开展受到制约。法律知识无法讲透，法律专业术语解释得不够精准，学生无法深入理解和掌握法律知识。如果学生提出与法律相关的问题，部分教师往往无法给予学生准确的答复。因此，在这样的情况下，法制教育的实效性受到制约，限制了法制教育工作的发展。
（二）重视法律知识的传授而忽视法治观念的培养，影响了法制教育的实效大学生法制教育的目标是提高大学生的法律素质，所谓“法律素质”，是指人们认识上、行为上知法、守法、用法、护法的素养和能力。法律知识—法律意识—用法能力构成了法律素质的三项基本要素。可见，要提高大学生的法律素质，除了要传授大学生法律知识，还要帮助大学生培养法治观念，树立法律信仰，从而使大学生将法律知识和法律信仰外化为守法、用法、护法的行为。然而，部分教师在教学过程中，只注重传授法律知识，而不注重学生法律意识和法治观念的培养，导致学生被动地接受法律知识，因为畏惧法律而学法、守法，而不是出于对法律的信仰而学法、守法。
（三）传统的教学方式较单一，降低了课堂教学效率由于教材篇幅和课时的限制，目前部分高校的法制教育仍采取传统的方式，即在课堂上只注重灌输课本知识，而缺少师生之间的互动和交流，也忽视了课外的实践教学，这种单一的教育教学方式，无法调动学生的学习积极性和主动性，突出学生的学习主体地位，使学生对基础课缺乏热情和兴趣，降低了课堂教学效率，影响了法制教育的实效。
二、大学生法制教育存在问题的原因分析
（一）大学生自身的原因受传统应试教育的影响，大学生往往只关注和自己切身利益密切相关的课程，如专业课、英语课。对基础课则不够重视，有些大学生认为基础课不是主课，学不学无所谓，只要考试过关就行。正是由于这种偏见，所以在基础课课堂上，经常能见到学生做与课程无关的事情，如复习其它课程、做课外作业、阅读课外杂志、甚至是补足睡眠时间，认真听课的学生很少。很多学生往往到了考试前几天才开始复习，只求平安过关。在这种情况下，学生的学习是无法达到教学目标的。所以，大学生对法制教育不够重视是影响法制教育实效的重要原因。
（二）学校教育方面的原因目前，高校的法制教育主要依托《思想道德修养与法律基础》课程来完成。从教材内容含量来看，法制教育在形式上有弱化趋向，这为法制教育目标的实现增加了难度，也对教师的素质提出了更高要求。课程内容多而课时有限，所以教师在教学时，有时只能对重要的知识点进行讲解，缺乏师生之间的交流，而课堂讨论、案例分析往往因课时限制而无法进行。其效果是大学生只了解了法律的基本概貌，能够知法，却不懂法，更不知道如何用法，至于培养法治观念，树立法律信仰更是难上加难。
（三）社会环境方面的原因随着几十年的法制建设，我国已经形成了比较完整的社会主义法律体系，执法工作不断加强，司法状况有所改善。然而，国家机构的执法力度仍然有所欠缺，在一定程度上仍然存在司法腐败现象。在信息时代，大学生可通过多种途径获取信息和知识，一些执法不公、司法腐败的现象也被电视、报纸、网络等媒体报道和转载，这在一定程度上影响了大学生对法律的看法，大学生心智尚未完全成熟，有时不能理智地看待某些事情，这些负面报道使大学生对法律产生了不信任，甚至对法律失去了信心。所以，当前社会中的行败现象、司法腐败现象对大学生的法律意识的冲击也是影响大学生法制教育实效的原因之一。
三、大学生法制教育的有效途径与模式
（一）提高授课教师的专业素质，优化师资队伍前面已述，有些高校的基础课教师往往是由德育教师担任，而没有专职的法制教师授课。若没有一支专业的师资队伍，法制教育工作难以取得成效，进展缓慢。因此，高校应当优化法制教育师资队伍。建立一支专业的师资队伍，能够使学生更加深入理解法律知识以及法律精神，从而保障法制教育工作的顺利进行。作为一名高校法制教育专职教师，要了解法制教育的目标，要注重知识的积累和教学方法的完善，以及注重自身法律素质的提高，这样才能够高质量地完成教学任务。
（二）改变目前单一的法制教育形式，实现教育形式的多样化目前，大多数高校都是主要依托“基础课”对学生进行法制教育，但由于“基础课”内容的深度、课时等方面的局限性，所以大学生法制教育的实效不大。在这种情况下，应当开拓其它的教育形式，来弥补基础课的不足。比如可以组织学生观看法制宣传片、开设法律选修课、组织法律咨询、设置法制教育宣传栏，通过校园广播、校报、讲座等多渠道宣传法律知识，营造浓厚的法制文化环境。
（三）完善教学模式和方法，运用现代化的教学方式和手段目前，高校开设的《思想道德修养与法律基础》课仍然是大学生法制教育的主渠道，授课老师应该注重完善教学模式和方法，来取得更好的教学效果。除了采取传统的教学方式以外，教师还应注重对教学方式和手段的改革，充分运用现代化的教学方式和手段。
1．将课堂教学方式从单向灌输方式转变为灌输方式和启发方式相结合。所谓启发式教学，就是在传授知识的基础上，提出问题，鼓励学生独立思考。这样可以充分发挥教师的主导作用、突出学生在学习中的主体地位，培养学生独立思考问题的习惯，帮助学生开拓思维，提高分析问题和解决问题的能力。
2．在教学中增加互动环节，加强教师与学生的交流与沟通，从而调动学生的学习积极性，发挥学生的主动性和能动性，活跃课堂气氛。
3．将理论教学和案例教学相结合。案例教学法由案例、问题、分析、结论四个部分组成，最大的特点是理论联系实际，化抽象为具体，化枯燥为生动。因此，可以采用案例教学法，利用案例向学生讲解相关的法律知识，让学生更好地领会法律精神。这样，学生就不会感觉到法律课的枯燥和难懂了。
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