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诉讼法与实体法范文1
一、困惑：修改后《刑事诉讼法》第40条之检视
修改后《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”明确要求辩护人必须及时向指定机关披露三类特定证据，是为辩方之证据披露义务。三类证据皆关乎当事人的切身权益，且为辩方获取的概率较大，对之施加披露义务，使得司法机关能够及时终止对犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此达到节约司法资源、保护当事人之目的，是为设置该义务的初衷。然而理想总是过于丰满，而现实却趋于骨感，仔细检视之下，不难发现该条规定存在如下问题：
第一，典型的“有条无法”，使法条沦为空壳。与主张或确定事实的陈述语句不同，法条具有规范性意义，即法条之于行为人具有拘束力之行为要求;之于裁判者具有拘束力之判断标准。[1]既然法条设置了辩方的告知义务，以期达到约束辩护人之要求，也应该附随违背该义务的制裁措施，否则便失去了规范性意义。纵观该条，满是对义务内容的具体规定，并未具体的制裁内容，甚至很难探知适用其他法条的任何指向性意图，使裁判者在居中裁决时因无据可依而束手无策。
第二，对辩护人的告知义务仅作原则性规定，并未明确辩护人履行告知义务的时间、方式等具体内容，例如辩护人在得知义务内容的多长时间之内，应该告知指定机关?如果出现突发状况耽误了告知时间如何处理?告知的具体方式有哪些?告知义务是否需要辩护人本人亲自履行，是否可以代为告知?等等，均缺乏明确规定。
第三，证据内容的判断主体是谁?判断标准为何?告知义务为“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”，这里涉及到对案件事实和法律规定的双重判断，因为某一证据是否可以证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场、是否未达刑事责任年龄、是否属于不负刑事责任年龄，需要综合考量具体的案件事实与法律规定，某些比较明显的直接性证据可能不存在争议，而有些证据并非直接来源于案件事实，需要结合其他证据材料、案件事实等综合进行考量，某些证据在辩护人看来属于义务内容，而公安机关或检察机关则反对;反之，有些证据虽为辩护人所掌握，但在其看来不属于义务内容，故未履行告知义务，而两机关则认为不然，如若发生分歧，应该依据何种裁判标准?由哪一主体进行认定?这里便涉及到对证据的具体认定标准和主体问题。
二、破解：回归部门法的本质
我国台湾学者林东茂教授精辟地指出，“有一种法律，它规定了何种行为该涉，叫做‘实体法’。另一种法律，它规定如何干涉这类行为，叫做‘程序法’。”[2]更简而言之，刑事实体法告诉我们“是什么”，刑事程序法告诉我们应该“怎么办”。结合修改后《刑事诉讼法》第40条来看，规定了告知义务的内容、履行主体、告知对象，即告诉人们告知义务是什么，并未规定违反了告知义务应该怎么办，显然混淆了实体法与程序法的特征，使得该法条“误入歧途”，由此引发诸多问题，这是为其症结所在。既然根本原因在于《刑法》与修改后《刑事诉讼法》之间的纠葛，且短期内期冀通过立法修正不太现实，那么，理顺两者的关系，做好《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，在既有的法律文本与理论框架之内来化解谜题，或许会觅出一条坦途。
论及《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，需要先阐明以下三个前提：
首先，应以刑事一体化为指导。事物的发展总是遵循着一定规律，刑事法也不例外，在经历了从孕育诞生逐步成型高度分化后，呈现了整体融合的趋势。贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，宣告了刑事法的诞生，其后刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学、监狱法学等学科纷纷自立门户，[3]而后，随着社会学的深入发展，人们发现犯罪原因具有多样性，传统的行刑方式也难以应对日益复杂、多变的犯罪问题，各个刑事法学科在犯罪面前都遭遇了共性障碍——学科瓶颈，作为刑事法学大师的李斯特提出了构建整体刑法学的思想，即融合犯罪学、刑事政策学、行刑学等诸多学科，共同应对犯罪问题。[4]与之不谋而合，储槐植先生在国内首倡“刑事一体化”，认为刑法与刑法运行内外协调方能实现最佳效果。[5]对《刑法》与修改后《刑事诉讼法》衔接问题的研究，本身就是在践行刑事一体化理念。
其次，应置之于大刑事政策学的框架内。由刑事一体化延展开来的是宏观的刑事政策学，它是一个相对宏大的叙事，是指应对犯罪的一切手段、方法，这里的犯罪不仅包括一切具有社会危害性的行为，也包括越轨行为等。[6]因此，对责任问题的应对，不仅局限于主刑、附加刑等刑罚种类，也应该发挥禁止令、社区矫正等保安处分措施的作用，同时《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施的价值也应得以发挥，这里就需要区分具体情节，进行类型化的探讨。
再次，应充分发挥解释论的功能。解释是指，将“已包含于文字之中，但被掩饰住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。”[7]因为法律经常使用日常用语来表达，不同于数理逻辑，它们并非外延明确的概念，且可能在一定的波段宽度之间摇摆不定，即便是较为明确的概念，也可能包含着非明确性要素，故有必要通过解释来探知其文字意义。倘若说解释是一种工具，毋宁说它是沟通刑法与刑诉法的桥梁，通过解释的合理沟通，实体与程序之间可以相得益彰，应然规定与实然操作之间可以浑然天成，关键在于如何在衔接点上充分展示解释的活力。
三、剖析：以部门法衔接为视角
明确了上述三个前提，我们便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析问题：
(一)责任内容剖析
第一，就违反告知义务的责任来看，个案的事实情况、行为人的主观认识、客观行为以及危害结果等各不相同，单一的责任认定显然不利于实现个案正义，需要构建多层次的责任体系。固然该义务被规定于修改后《刑事诉讼法》中，但并非意味着都是用刑事处罚措施，任何责任程度均应与其罪责大小相适应，即便在刑事领域的疆土内，《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施也全然适用，更毋用论及行政、民事等责任领域。实践中，辩护人违反义务的情形错综复杂，例如辩护人在山区收集证据的过程中，不幸坠入山谷，致其与外界失去联系，未能及时递交证据，此时便属于意外事件。如果辩护人基于过失、认识错误等，主观恶性较小，未达到入刑门槛，可以适当承担相应的行政、民事责任，例如辩护人粗心大意丢失了相关证据，使其难以向专门机关递交，或者虽然掌握了证据，但基于对案件事实的认识错误，认为不属于义务内容，因而延误递交的，可以给予适当的行政处罚或者责令其给予犯罪嫌疑人一定的经济赔偿等，甚至可以吊销其职业资格等。
第二，重视责任之间的位阶性。谦抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段难以奏效时，刑法才被允许使用。所以在多层次的责任体系中，需要强调位阶关系。笔者认为，民事责任属于第一梯层，主要包括道歉、经济赔偿等责任方式，主要适用于辩护人有过失等轻微责任的情形，既与辩护人的责任程度相适应，又能弥补犯罪嫌疑人因此遭受的损失，同时公权力也能最小程度介入，节省司法资源;行政责任当属第二梯层，如果辩护方在履行辩护职责过程中，疏忽懈怠未尽到注意义务，未及时将特定证据披露给特定机关的，可予以行政处罚，例如警告、罚款、吊销执业证书等;作为保障法益的最后手段，刑事责任居于最后梯层，在其他责任方式均不能奏效时，刑罚便开始施展拳脚。
(二)入刑标准剖析
违反披露义务的入罪标准是刑事责任适用难题的核心，而究其责任根据来看，主要在于行为人具有证据披露义务，能够履行而不履行，完全符合不作为犯罪的定义。
第一，行为人负有实施某种特定行为的法律义务。辩护人的披露义务来源于《刑事诉讼法》的直接规定，且需具备两个必要条件，即身份条件与行为条件。身份条件是指，辩护人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，为其辩护，它是履行披露义务的前提条件，如果行为人不具备此身份，根本谈不上违反披露义务;行为条件是指，辩护人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，只有这三项特定证据才属于辩护人的告知范围，该范围之外辩护人不负相应责任。只有同时具备这两项条件，才属于披露义务的规制范畴，缺一不可。证据搜集的方式并不限于辩护人直接实施，如果其他人搜集并为其间接获知的，也属于这里的证据范围。同时笔者认为，辩护人对证据的种类和性质具有明确认识，即辩护人根据法律知识和职业经验，明确认识到搜集的证据属于三种特定证据类型，方才产生后续披露义务。之所以强调证据属性的明确性，是因为在实践中，对同一证据的性质可能产生不同认识，如果辩护人虽然搜集了证据，但在其看来不属于特定类型的，也就欠缺义务构成中的行为条件。
第二，行为人具有履行义务的能力。在行为人具备法律义务的前提下，必须具有履行义务的能力。笔者认为这里履行义务的能力不仅指刑事责任能力，还包括履行义务的可能性，也就是说行为人在当时的情况下，具备履行义务的条件，例如妥善保全了证据，并能够及时将证据反馈给被告知机关等。如果行为人在搜集到证据后，不具备履行义务的条件，例如遭到非法拘禁，缺乏行动自由，或者搜集到的证据丢失等，即使行为人想履行义务，但缺乏必要的履行能力和条件，此时应属于免责情形。
第三，行为人没有履行该特定义务。这里的履行是指实质上将具有特定证据的情形告知给相应机关，即不论是否行为人亲自履行，履行的方式不论是书面、口头或者其他方式，只要能够使相应机关获知的，便属于履行了义务。同时，履行的特定对象应做实质性界定，根据法条的规定，三项特定证据均与“犯罪嫌疑人”有关，因此主要处于侦查、起诉阶段，此时辩护人告知的对象主要是公安机关、检察机关。但如果辩护人基于特殊情况，只能告知给人民法院或者其他司法机关，并由这些机关代为转达，与告知给特定机关并无多大差异，所以不应仅将被告知机关限定为公安机关与人民检察院。
(三)适用罪名剖析
第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剥夺他人自由的行为。该罪的本质在于通过强制性方法，在一定时间内剥夺他人的人身自由。实践中存在这样的情形，辩护人搜集到了特定证据，并且明知在告知特定机关后，将终结刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人也会回归自由，但为了使犯罪嫌疑人继续被羁押，故意隐瞒事实证据，使得犯罪嫌疑人被超期羁押。虽然公安司法机关具有采取法定羁押措施的权力，但应在出现法定情形时及时解除羁押，辩护人故意隐瞒特定证据，正是间接利用了这一合法权力，达到变相拘禁犯罪嫌疑人的目的，类似于间接正犯的性质。当然仅有故意拖延、隐瞒尚不足以符合不作为犯罪的等价性，辩护人对获取的证据还需具有“独占性”，即除非辩护人对外告知，否则很难为外人获知;或者虽然证据能够为外人获知，但辩护人故意加以隐瞒，使得证据处于其支配之下，形成排他性支配，便具备了不作为犯罪的等价性。而利用公安司法机关的合法权力变相剥夺他人自由，属于以其他方法剥夺他人自由的情形，应以以非法拘禁罪(不作为)论处。
第二，侵占罪，即以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物非法据为己有，或者非法占有他人的遗忘物、埋藏物，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。实践中，辩护人拒不履行告知义务，多是因为收取了犯罪嫌疑人(近亲属)的诉讼费，如果告知特定机关，在终止诉讼程序后，辩护人须退还部分费用或者将损失“预期收益”。辩护人此举的目的正是通过拒不履行义务的方式，实现非法占有他人财物的目的，充足了侵占罪的构成要件。当然，与非法拘禁罪相似，辩护人对所掌握的证据同样具有排他性的支配。
诉讼法与实体法范文2
关键词 刑诉法 修改 亮点 问题
中图分类号：D924
文献标识码：A
2012年3月14日，十一届人大五次会议审议通过了《关于修改中华人民共和国刑式诉讼法的决定》，这次刑诉法大修亮点不少，在保障人权方面取得了重大进步，对于惩罚犯罪，深化司法体制改革具有重大意义。但也存在不足，本文对刑诉法修改的几个问题加以探讨。
一、亮点所在
《刑诉法修正案》草案以高票通过，总体评价是肯定的，这次的最大亮点是“尊重和保障人权”入法，刑事诉讼领域保障人权的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的诉讼权利，特别是辩护权的保障。刑事辩护制度的修改与完善是一大亮点，很多问题得到比较好的解决，取得了突破性的进步。例如：侦查阶段辩护人的地位得到确认，法律援助的范围扩大，提前到侦查阶段；辩护律师会见权有所扩大，凭“三证”不需要经办案机关批准就可以会见，而且不被监听；从审查之日起，辩护律师阅卷范围也扩大到所有案卷材料。第二，确立了完整的非法证据排除规则。第三，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像。这可以有效防止非法讯问，更好地保护犯罪嫌疑人的人身权利，遏制刑讯逼供的产生。另外，二审上诉不加刑、针对未成年人的“特别程序”、死刑复核程序的适当诉讼化等都是保障人权的具体体现。
第73条现行规定更加规范有进步。“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”笔者认为，现在的规定有进步。原刑诉法就规定有指定居所的监视居住，但没有通知家属的规定，当时立法上考虑监视居住就在家里执行，不需要通知家属，漏掉了指定居所监视居住的情况。现在明确规定除无法通知的情形外，都要通知家属，更加规范化、法制化。
技术侦查，省级侦查部门领导应把关。在司法实务中，由于职务犯罪的特殊性和侦破难度，检察院一直在使用技术侦查手段。但由于没有现行法律的支撑，这种手段的使用存在争议。若没有相关规定，技术侦查手段可能被侦查机关滥用。这次修改将其纳入法制轨道，加以规范，规定适用的严格程序，实际上应该是一种进步，而且也符合我国已经参加的《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定。在实践中如何防止被滥用？规定要严格技术侦查的审批程序，但怎么严格没有说明确。秘密侦查规定了县级以上公安机关负责人决定，技术侦查由哪一级批准没有规定，笔者认为这个要卡得更严，是不是由省一级侦查部门的领导批准更合理。
有关争议条款，从长远看，还可以通过司法解释对某些规定加以具体化。比如第83条，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”这一条规定是我国强制措施在通知亲属方面有很大的修改，过去无论哪种案件类型都可以不通知，现在仅仅限制在两种案件。有人担心这个条款会导致“秘密拘捕”或无限期不通知。相比监视居住和逮捕的规定，拘留保留了这两种不通知家属的情形，这是因为拘留属于一种紧急性强制措施，在西方相当于无证逮捕。按照法律规定，拘留的时间比较短，一般最长是14天，特别情况下可长达37天。这个期限一过，接下来就是逮捕或者放人，那还是要通知家属的。这样规定是为满足打击犯罪最低限度的要求，是有必要的，体现了惩罚犯罪和保障人权相结合相并重。
二、不足之处
首先，与联合国刑事司法准则的衔接不够。我国已经签约加入《联合国公民权利公约》，因此在刑事立法上也应跟进。比如无罪推定的原则没有明确写入。虽然有人认为刑诉法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”吸收了无罪推定的原则，但实际上这强调了法院的定罪权，并非是无罪推定原则的准确表达。
其次，增加的第73条包括很多款的内容，在指定居所监视居住折抵刑期上，“被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日”，笔者认为这对被告人有点亏。现在管制多采取社区矫正的方式，自由度很大，但是指定居所监视居住是“准羁押”性的强制措施。笔者建议被判处管制的，监视居住一天折抵刑期一天半。
最后，审理时限的相关规定有扩大权力的倾向。有关刑事一审的审限，增加了“因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准”。这个条款规定得不好，有扩大权力的倾向。对一审案件，如果说最高法院一决定，等上半年、一年，甚至于两三年都是合法的，这等于把被告人挂在那儿了。只能通过以后修改，或通过司法解释，严格限制何谓案件“特殊情况”，只有在极其特殊的情况下，才适用该条款。
（作者单位：沈阳市和平区委党校）
参考文献：
[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》及解释
诉讼法与实体法范文3
摘要：诉讼标的理论是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一。对其进行深入的研究，是民事诉讼程序规范化、精密化的要求。民事诉讼标的理论是民事诉讼若干基础理论中最为重要也最为抽象的理论之一。民事诉讼标的理论的研究可以分为相互联系的三种学说，但三个学说都存在明显的缺陷。为了解决这些问题，就必须研究与其有密切关联的请求权竞合的相关问题。
关键词 ：民事诉讼；诉讼标的；请求权竞合；学说
诉讼标的理论对于民事诉讼的发展至关重要，它如同一条生命线贯穿于民事诉讼整个过程中，特别是对于法院管辖，诉讼系属，重诉，诉之合并、变更、追加和既判力客观范围等具有重要的意义。但是，诉讼标的理论无论是在我国民事诉讼法学界还是司法实践中都不受重视，这一点极大地限制了我国民事诉讼法的进一步发展。
民事诉讼标的是民事诉讼法中的重要基础理论问题之一，而诉讼标的又与请求权竞合问题有着天然的密不可分的联系。
一、请求权竞合
旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上；新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。因此，对于大陆法系而言，民事诉讼标的的理论争执点，用一句话概括，就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。无论是旧实体法学说、诉讼法学说，还是新实体法学说，请求权竞合问题都是困扰着这些学说的最大的难题。
对于请求权的产生，Hellwing提出了一个大原则，从学理上可以概括为“一个法律构成要件产生一个请求权”，几乎所有关于请求权竞合的争论都是从这一个大原则开始的。学者对原则中的“法律构成要件”的理解展开了争论，主要有三种学说。第一种学说是将法律构成要件解释为“具体的生活事件”。第二种学说是将法律构成要件解释为“请求权存在基础”。第三种学说是将法律构成要件解释为“法规构成部分”。但是无论用什么学说来理解Hellwing提出的这个原则，都会产生法律适用的问题和请求权竞合的困境。于是学者为解决此问题，提出了法律竞合论、请求权竞合论和请求权法条竞合说。
法律竞合论认为，同一生活事实同时符合几个法律构成要件时，如果只有一次给付才合理，那么这种情况就叫法律竞合。也就是说真正的请求权只有一个，此时的冲突只是法律条文的冲突。在法律竞合的情况下，可以通过确定法条适用规则来解决请求权竞合问题，即采用特别法优于一般法，补充法补充适用，法条吸收关系的原则来解决。法律竞合论最大的缺陷在于，特别法与普通法关系，原则法与补充法关系或者吸收关系在很多情况下都不存在于发生竞合的法律规范之间，法院无法选择适用法律。
在请求权竞合论下，当同一事实关系发生几个请求权，且这几个请求权以同一给付内容为目的时，数个请求权同时并存，就其中一个请求权提出主张、同时或先后主张几个请求权对权利人来说都是可以的。权利人还可以就几个请求权分别进行处分，如将请求权让给第三人或者自己保留。但是，请求权竞合论的漏洞在于当事人在分别处分各个请求权的时候，因为各个请求权可以单独构成不同的诉讼标的，因而会造成重复给付的不合理。
请求权法条竞合说观点由德国民法学者拉伦兹首先提出。目前我国大多数学者也都赞同这一学说。该学说认为，一个生活事实产生多种请求权的现象可以包括请求权并合、真正的请求权竞合、单一请求权等多种情况，它们本质不同，应分别对待：如果同一生活事实涉及的几个法律条文存在相互排除适用的关系，当事人和法院只能适用其中一条，其他的法律条文应当排除；如果生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一；在生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，同时这些竞合的法律条文所要达到的法律效果又是同一的，此时又可以分为“请求权基础为多数”和真正的“请求权竞合”两种情形。
二、诉讼标的理论
诉讼标的学说主要有旧实体法说、诉讼法学说和新实体法说这三大类。从总体上来说，诉讼标的是指原告和被告间纷争的对象，这是所有学说的共同点。但是，由于对双方当事人纷争对象范围大小有不一样的界定，催生了不同的学说：旧实体法说把纷争的对象范围看作是原告的实体权利或法律关系主张；二分肢说则认为诉的声明加上原因事实才是纠纷的系争点；一分肢说主张纷争的对象范围是诉的声明；三分肢说认为，纷争的对象范围是当事人诉的声明、原因事实和程序上的主张；新实体法说直接把纷争的对象范围看成是事实关系。具体来说，各个学说分别有其优点和缺陷。
旧实体法说是从法律构成要件出发来判断请求权，进而再来判断诉讼标的，该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。旧实体法学说的优点是内涵明确，对于识别重诉、诉的合并、诉的变更追加、既判力的客观范围非常有利，比较容易操作。该说缺陷在于数个实体法上的权利，如果在诉讼上都作出相同的诉之声明，那么此时根据旧实体法说认定此种情况诉讼标的是复数，这点与我们的生活经验相悖。
诉讼法学说中的二分肢说认为，诉之声明与事实理由两者均为构成诉讼标的之重要要素。二分肢说的优点在于：单一的生活事实，如果产生了多数的实体法上权利时，诉讼标的是单一的，这样就避免了复杂但并不合理的所谓的诉讼的合并方式，有利于纠纷的一次性解决。缺陷是：生活事实的概念不够明确，有可能导致一个案件中究竟是一诉还是多诉的问题。此外，割裂了实体法和诉讼法的关系，忽视了诉讼最主要的目的在于对实体权利的保障。一分肢说认为，诉讼标的完全由原告的诉的声明构成，支持诉的声明的实体请求权只属于法律的观点而非裁判的对象。其优点：一分肢说在确认之诉上面很有理论的张力。比如，消极确认之诉，在解决实体法请求权竞合上面有它的优势。缺陷是：在给付之诉中，特别是给付金钱和种类物中，一分肢说毫无意义；诉讼终结以后既判力的客观范围很难确定；法官在审案过程中的责任实在太大。可以说，一分肢说和二分肢说最大的问题在于，此两个学说均把权利保护状态作为识别诉讼标的的标准，这样会出现同一生活事实会有两个诉讼标的的问题。三分肢说认为诉讼标的由三个方面构成：原告的权利主张、生活事实、程序主张。其优点：能够对法院进行制约，因为该说认为诉讼标的所包含的其中一个内容是程序主张，而程序主张针对的是法院。但是该说最大的问题在于，它所提到的权利主张若深究下来，模糊不清，没有依凭关系。该说试图把一个实体法上的请求权和一个程序法上的权利做一个简单的叠加，背离了一个诉的本来的面目。
新实体法说认为，判断诉讼标的要考虑两个方面：一方面要考虑请求权问题，另一方面要考虑事实问题，这里的请求权是综合性的单一的请求权，这里的事实是指将生活事实用实体法判断后的法律事实。在新实体法学说中，对于数个实体法上的请求权，如果它们都是基于同一个事实，以同一个给付为目的，那么应当视为只有一个单一的、综合性的实体法上的请求权存在。新实体法学说最大的优点在于用请求权基础竞合可以比较好地解决旧实体法中请求权竞合的问题。但是，该说将数个构成要件不相同、证明责任分配不相同、诉讼时效不相同、法律效果不同的实体法上的请求权统统认为是综合性的、单一性的请求权，只有一个诉讼标的，难以令人信服。
三、对我国民事诉讼标的理论的思考
总体上采用旧实体法说，这与我国的诉讼标的理论最为契合。简而言之，就是以实体法上的权利主张和实体法律关系来界定和识别诉讼标的。这里的实体法律关系或者实体法上的权利并不是指客观存在的法律关系和权利，而是一种被原告所主张的实体法上的请求权。
旧实体法学说本身所具有的理论优势，即便于法院的裁判，便于当事人的攻击防御，既判力的客观范围明确，这些都是其他诉讼标的理论所不具有的，而且旧实体法所具有的理论优势是我国民事诉讼理论和实践非常需要的。
但是，旧实体法说常常被一些学者所攻击，是因为适用旧实体法说会引起民事实体法上的请求权竞合，使诉讼标的变成复数。在请求权竞合的情况下，实际上当事人只可能请求一次给付，但是却有多个请求权可供当事人主张，这就在理论和实践上导致了一系列问题。具体而言，旧实体法说在理论上受到最致命的攻击主要有这样两个问题：一是如果出现请求权竞合，那么一个诉讼案件就会存在多个诉讼标的；二是受法律知识的局限，当事人提出的主张往往会使纠纷不能在诉讼中得到一次性解决。其实，仅仅在给付之诉中的请求权竞合的情况下，旧实体法学说才存在缺陷，在其他情况下旧实体法说都能很好地解释与诉讼标的和请求权竞合相关的所有问题。在民事司法实务中，在请求权竞合的情况下，只要当事人还具备一丁点理性，他都不可能在法院的判决满足了其中一个给付请求之后再就其他竞合的请求权提起另外的诉讼。如果原告提出的竞合的请求权中的一个被法院驳回了，同时法院又不允许原告另行起诉，那么原告就无法寻求诉讼救济了。因此，旧实体法说是一个具有诸多合理成分的理论，仅仅因为旧实体法说存在的一个方面的缺陷就抛弃这个理论，显然是没有必要的。
四、结语
给付之诉、确认之诉和形成之诉都离不开实体法律关系或实体权利主张，但是它们各自所主张的内容均有所不同。因此，对于不同种类的诉讼，应该以实体法学说为基础分别界定其诉讼标的的概念和识别标准。
考虑到以上的因素，采用这样一个方案比较适合我国诉讼标的理论，即用新实体法学说识别给付之诉的诉讼标的；用旧实体法学说界定确认之诉和形成之诉的诉讼标的。民事诉讼标的对民事诉讼理论和实务意义重大，它曾被称为民事诉讼的“脊梁骨”。笔者认为，只有通过分析民事实体法与民事程序法的内在联系，融合新实体法学说与旧实体法学说，才可全面把握诉讼标的理论的深刻内涵。
参考文献
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诉讼法与实体法范文4
尽管现行民事诉讼法所确定的全程调解运作模式，存在着诸多问题，但从当前司法实践和法律适用的情况等各方面来考量，笔者仍然基本赞同这种运作模式，主要因为：
一是我国民事诉讼中的法院全程调解模式具有丰富的实践经验，有着极其深远的影响，况且也与中华民族的优良传统相匹配。从我国民诉法有关调解与判决的关系不难看出，在立法本意和原则上，我国民诉法关于调解的规定和由此确定的调解制度并不违背当事人意思自治原则和权利自由处分原则，也符合民事纠纷解决的特点和规律。
以往审判实践中某些问题与制度本身的关系不大，而与相应的监督机制，法官的任职、考评、升迁机制有诸多关系。
二是调解结案可以节约诉讼成本、司法资源，避免当事人诉累，符合现有民事案件日益增加与司法资源严重不足的现实情况。尽管我国法官的准入门槛比西方国家较低，法官数量也较多，但与日益发展的民事纠纷的形势相比，我们仍然面临着法官的缺乏。我国现阶段各级法院中具有法官资格的人员不多，且良莠不齐。法院的机构设置同众多行政机关基本相同。大多人员只是在搞诸如政工、后勤等与审判业务相关联的工作，真正在一线审理案件的法官并不多，且因法官的待遇等问题，个别地方法官的流失也较为严重。而面对大多基层法院处理的普通民事案件，以调解解决纠纷还是非常有利的。
三是由于中国几千年的怕诉、耻诉、要脸面、争口气的传统，从当事人的诉讼心理分析，在诉诸法院的立案阶段，往往很难平息当事人心中怨气。因此，法学专家所提调解前置亦不一定能达到良好效果。不仅如此，如果单独设立调解庭，这势必增加法院的人、财、物等各方面的负担。在现有条件下，尤其在经济落后地区很难实现，缺乏可操作性。
四是法官的强制调解与是否调审分离也没有必然的联系，而是与法官的管理制度有密切的关系。现有的法官制度，除多了一个《法官法》的制约外，其他对法官的管理基本等同于公务员，其业绩考评、职务升迁、甚至工资待遇与法官的能力大小，审理案件的水平、法官等级无任何关系，仅与职务—除审判长以外的庭长、院长或其他行政级别等有关联。
法官的业绩考评，也大多看案件的审理数量和发回改判率。这种考评方式及判决有可能给法官职务升迁、工资福利待遇带来潜在风险，只能让法官对判决案件产生畏难情绪，甚至不得已“以拖压调”，“以拖促调”，甚至“以判压调”，而法官的个人素质仅是造成这种局面的一个极小的原因。况且，调审分离同样也能造成强制调解，难道同一法院内部审判庭法官与调解法官之间的友好关系，不同样可能引发强制调解等问题吗？
因此，尽管理论界与学术界对调审分离的呼吁非常强烈，甚至到了愈演愈烈不分离无法解决上述问题的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的稳定性，更不要说法律制订的复杂程序了。作为一名审理民事案件的普通法官，笔者所考虑的是如何适用现有法律，针对这种运作模式的不足之处，在法律允许的框架内，加以改善，以使其完备、成熟。
无论从理论上还是在本质上来讲，判决和调解在民事
诉讼中无轻重、优劣之分，但从现行法律实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中始终处于主导地位。在我国，调解制度可谓渊源流长，有着悠久的历史，从古到今可以说调解始终是处理民事纠纷的重要方式。时期著名的“马锡五审判方式”更可称为当时法院调解的典型，中国的调解制度更是被誉为“东方经验”而享誉世界。这与我们中华民族传统提倡“以和为贵”及古代法学思想家“明教化、息诉端”的指导思想有关，从一定意义上说，也体现了中华民族宽容、息事宁人、希望和谐的民族特质。应该说，这种将调解贯穿民事审判的始终，而以判决作为辅助手段的民事案件办案方式，对于法院尤其是基层人民法院尽快解决纠纷，化解矛盾，维护和谐安定的社会局面等方面取得了令人瞩目的成绩。但同时也出现了一些负面影响，并产生了一些问题。
第一，法官的调解偏好及判决对其个人产生的潜在影响，使法官重调轻判成为必然。法院调解较之判决在审判实践中的特点非常明显：
一是法院调解可以减少诉讼程序的对抗，有利于化解纷争，维护双方当事人的利益及其友好关系；
二是法院调解可以最大限度地简化审判程序，提高审判效率，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；
三是赋予当事人自己极大自由，能充分使其行使处分权，发挥民事诉讼中当事人程序主体性作用，实现当事人主义的私法；
四是法院调解以当事人自由合意为基础，能使当事人自觉履行义务，避免执行中的困难；
五是在现有法律的框架内，避免因法律不健全造成无法可依，使法官面对两难的判断，当事人可以通过协商、妥协、甚至让步，实现“基本双赢”的审理效果。正是由于调解具有上述特点，使法官更喜欢调解结案。调解结案还可以给法官带来很多好处：
一是法官在相同条件下，可以更多、更快地办案，使自己审判业绩突出；
二是可使法官避免作出比较困难的判断，造成错案，影响自己的业绩；
三是调解的风险远小于判决，因为判决结案为上诉、发回、改判、申诉、上访埋下潜在的祸根，而法院考量法官片面要求发改率等硬性指标，必将使法官不敢面对两难案件下判，而久拖不决。
因此，无论从社会效果和自身利害关系哪个方面考虑，众多法官只能倾向于这种省时、省力、风险小的调解方式，而回避费时、费力、风险大的判决。正是这种考量法官优劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿调的情况，使重调轻判成为必然。
第二，职权主义浓重，使自愿原则难以实现。我国民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而调解和判决的实质性区别就在于前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性裁判。而我国民诉法把两者相结合，很难使自愿原则得到落实。由于具有调解者和裁判者的双重身份，在案件审理过程中，法官会自觉不自觉将自己的主体地位强化，甚至很难做到不以职权压人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当其以调
解者出现时，或明或暗的强制必在调解中占主要地位，反映在审判实务中，就会出现“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等问题。
诉讼法与实体法范文5
摘 要 我国现行的条件大体相当于大陆法系国家的诉讼要件。这虽然能将那些欠缺诉讼要件的案件排除在诉讼程序之外，防止当事人滥诉，但也不可避免地带来了一系列严重的问题。
关键词 民事诉讼 条件
相对《民事诉讼法（试行）》而言，我国现行《民事诉讼法》在许多方面做了重大的修改和补充，进一步适应了改革开放和发展商品经济的客观需要，同时也进一步便利了当事人依法行使诉讼权利和人民法院依法审理民事案件。在环节上，该法第108条采取肯定式列举的方法，规定了的四个条件，同时第111条又从否定的角度列举了不予受理的七种情形。但随着我国社会主义市场经济体制的建立，法治化进程日益加快，公民的权利意识不断增强，现行《民事诉讼法》规定的条件已不符合市场经济条件下民事纠纷解决的客观规律，不能满足公民权利保障的需求，其不足之处日益凸显，主要表现在：
一、以实体法要件作为探知诉权存在的依据，可诉范围狭窄
现行《民事诉讼法》规定的条件之一为属于人民法院受理民事诉讼的范围。前面已经提到，这是有关主管的要求，即必须属于人民法院主管的范围。而现行《民事诉讼法》有关主管的规定为公民、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系纠纷。其判断标准为“法律关系性质说”。对此，理论和实务界普遍认为法院主管的法律关系必须是实体法调整的社会关系，当事人主张的权利必须是而且也只能是民事实体法规定的财产权和人身权。案件被法院受理，必须是实体法明确规定的权利被侵犯或发生争议。而《民事诉讼法》规定的财产关系和人身关系纠纷并不能涵盖所有的民事纠纷。首先这一规定无法涵盖正在形成中的权利。在现代社会通过诉讼生成新的具体权利的现象在各个国家都屡见不鲜，这一司法功能实现的前提条件，就是允许当事人就新型纠纷诉诸法院。新型民事权利可能既不属于财产权又不属于人身权，但也应纳入民事诉讼的受案范围中。其次随着现代法治社会进程的不断发展，各国对公民基本权利的保障逐渐从公法领域扩展到私法领域，越来越多的基本权利正通过普通法律得以具体化，如受教育权和劳动权，上述权利既可能来自公权力的侵犯，也可能来自私权利的侵犯。如果一般个人或组织侵犯公民的基本权利，显然应属民事诉讼的受案范围。而按照现行《民事诉讼法》的受案范围，当出现新型民事纠纷或宪法性权利纠纷后，其内容尚未被实体法所涵盖之时，大多数法院根据传统的观念和可诉性标准进行审查，因找不到相应的实体法规定，就会将其拒之门外。根据诉权理论，只要有纠纷发生，公民就可以请求法院保护其民事权益，只要其请求符合法定的形式，法院就必须依法启动诉讼程序。“然而，纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式，而是根据社会条件和社会生活本身的运动而出现。我们如果承认立法和社会生活存在的距离，自然就不能要求纠纷的形态与实体法律的规定保持一致，否则真是削足适履”。因此，以实体法的规定或实体法的要件作为探知诉权存在的依据，不仅不符合实际，而且必然造成新出现的正当民事权利无法得到救济、公民的诉权无法实现的后果。
二、诉讼要件置于条件之中
我国现行的条件大体相当于大陆法系国家的诉讼要件。这虽然能将那些欠缺诉讼要件的案件排除在诉讼程序之外，防止当事人滥诉，但也不可避免地带来了一系列严重的问题，主要表现为：
1．“将诉讼要件置于条件中，就必然抬高了诉讼开始的门槛和的门槛，导致或诉讼开始的‘高阶化’，也就发生了只有我国才有的所谓‘难’现象”。如要求原告必须与本案有直接利害关系，要求的案件必须是实体法明确规定的财产关系和人身关系纠纷。这无疑加大了当事人提讼的成本和难度，再加上法院严格的立案审查，造成了实践中的“难”现象。
2．把诉讼要件作为诉讼开始的要件由立案机构在双方当事人均未参加的情况下单方面予以审查，有悖程序公正的基本理念。现代法治要求对公民权利的判断要给予正当程序的保障。诉讼要件作为诉讼合法性要件，其判断涉及到法院能否就当事人的实体权利义务作出裁决的问题。因此，诉讼要件应通过公开的诉讼程序在当事人双方充分陈述和辩论的基础上进行审查。但现行《民事诉讼法》将其置于诉讼开始前的受理阶段进行审查，当事人双方的陈述辩论被法院的职权审查所取代，法院只是单方面面对一方当事人，而不是居中裁判有关事项，这必然会影响程序的公正性。
3．将诉讼要件置于条之中，诉讼程序尚未开始法院便开始对诉讼要件进行审查，审理程序的前移使立案审查程序成为一种“前民事诉讼程序”。此时，一方面诉讼尚未系属，法院便开始行使审查权，其权力本身的正当性受到质疑；另一方面法院依职权审查并决定诉讼程序能否开始，当事人完全处于被动的受审查地位，程序的运行失去了应有的制约。这就为权力的行使者“寻租”提供了机会。因此，这种“前民事诉讼程序”在实践中就逐渐演变为一种“灰色区域”，成为司法腐败的新领域。
4．“条件等同于诉讼要件的制度结构，给我国民事诉讼设置了程序上的实质和形式悖论”。原告后，法院经审查认为原告的符合条件（实质上是诉讼要件）的，予以受理。因为诉讼要件在本质上是诉讼合法性要件，所以此时诉讼开始在形式上是合法的，即诉讼在程序上是合法的。随着程序的推进，法院在审理中，一旦发现或认可了被告关于否定原告条件（实质上诉讼要件）的主张，那么在此之前进行的诉讼在程序上又是违法的。这样就会使已经开始的诉讼在程序上处于合法和非法之间的不确定状态。
参考文献：
诉讼法与实体法范文6
民事执行制度承担着将裁判的生效判决以及各种有效的法律文书付诸实施，以实现债权人权利的重要任务。因此，它在民事司法制度中占据的地位是，既可承接民事诉讼法的目的和任务，又可运载实体法进入社会生活，可谓是法治国家不可或缺的重要制度之一。
然而，自新民事诉讼法于1991年4月颁布实施之前及以来，与新法的孕育和分娩、成长伴生的苦楚就是民事执行难。从那时到现在，举国上下各级司法机关都在为民事执行难寻找对策，然而却总是不得要领，因此，执行难依然故我，惟令权利人权利难以实现，而逐渐将此事与司法腐败、司法不公等因素联系起来，致使其成为司法机关（尤其是法院）遭受唾骂的口实。司法制度赖以呈现其国家强制力的执行制度，在中国的现实社会中真正遇到了不可低估的抵抗。应该说，执行制度已经为某一种病菌所侵袭，以致于它毫无生气。一句话，民事执行制度病了，对其病进行会诊者比比皆是，所下的处方也数不胜数，可是，迄今为止并未见有从根本上治愈的转机。
那么，民事执行制度的病理究竟是什么？人们对执行难原因的一般归纳是：一是“重审轻执”观念影响，二是受地方保护主义影响，三是约束债务人的法律疲软，四是诉前保全制度缺位，等等。 不过，笔者认为，所谓病理者，乃是指疾病发生和发展的过程和原理。如此来看，则中国民事执行制度存在的问题，就决非仅仅描述其病症就可以寻找到其发病原理的。那么，如何看到民事执行制度的病理呢？笔者认为，民事执行制度存在的严重病患，其病理在于先天身体存在缺陷和后天缺乏营养所致。
所谓先天存在缺陷，是指民事执行制度在我国始终没有以一个完整的形态出现在世人面前，因此，它没有人格没有能力，专业化地说，就是没有被法制化。为什么要这样危言耸听呢？因为，为了摆脱对旧有制度的眷恋，为了脱胎换骨的需要，中国民事司法非常需要一个既健康、有强壮的、富有人格魅力的执行制度了。如果我们仍然满足于在现有制度的基础上修修补补，或者陶醉于那些并不令我们乐观的数据化的成绩，进而津津乐道于名不副实的“改革”，则民事执行制度将会逐渐病入膏肓，并最终引发司法制度的全面危机。
所谓后天缺乏营养，是指在先天不足的前提下，人们过分地鄙弃这么一个先天不足的孩子，并且可能在认为没有“成长希望”的心理作用下，放弃了对制度培育所需的投入和荷护，以致它过着衣不蔽体、食不果腹的“贫困”生活。
正是因为民事执行制度存在的上述问题，导致了民事执行制度在司法制度中始终没有占据应有的地位。可是，偏偏是这么一个没有地位的制度，也就是由于它的无地位，反而使它成为制约司法公正实现的重要障害。所以，如果人们同意上述的病理说明的话，则必然会引致我们对这种病理在民事立法、司法上的临床反映进行更细致、全面的观察和分析。
我们仅仅从一般的病症来透析民事执行制度的存在病理，而且归结为一点，那就是民事执行制度缺乏法制化的待遇和保障，进一步说，民事执行缺乏实体法和程序法的保障。针对此，笔者拟从实体法和程序法两个方面论述民事执行制度存在问题的病理及对应措施。
二、实体法保障的缺陷及弥补
一般认为，民事执行法直接担负着实现裁判判决的重要使命，它是为民事诉讼法目的和任务的实现，为民事实体权利的实现而被制定出来的。然而，民事执行制度病症的表现之一，就是它在很多时候无力完成上述实体法和民事诉讼法交予的任务。从结果看，似乎是民事执行法存在问题，这也是我们将会在下面论及的。可是，从原因看，民事执行制度存在的问题，恰恰是民事实体法缺乏保障机制所造成。执行制度存在的最大障害，就是债务人无财产可供执行，或者有财产也抗拒执行，极端地反映了民事实体法在保护债权人权利方面缺乏应有的规定。之所以作出这样的断论，是基于以下几个方面的现实和理由。
第一，诚实信用原则适用范围的偏窄以及违反原则时责任追究的乏力。众所周知，市场经济也罢，一般的社会生活也罢，乃至人们的一般社会行动，都时时刻刻处于诚实信用原则的拘束之下（尽管其拘束效力不尽相同），该原则作为人们社会交往和经济交易的重要指导原则，已无可置疑。对此，我国民法通则，尤其是新近通过的合同法对诚实信用原则均有详细且原则性的规定。而且新合同法在许多制度和条款中都将诚实信用原则予以具体化，为其广泛适用提供了重要的法律保障。不过，即便如此，我们仍然无法否定诚实信用原则作为实体私法的“帝王原则”，在中国民事实体法中缺乏应有的地位。究其原因，除了其适用范围仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的软弱，即违反诚实信用原则时，责任追究的乏力。在这方面，突出表现为实体法与诉讼法的严重脱节。诚实信用原则既然作为民事行为的重要原则，对于违反该原则时的法律效果，应该在诉讼法上得到体现。换言之，违反诚实信用原则除了在实体私法上应该承担必要的责任外，在诉讼法上也应该承担相应的责任。就此而言，我国实体私法的规定明显令人失望。正因为如此，在民事活动中违反诚实信用原则者，可以肆无忌惮地继续其交易活动，并继续为公正、有序的交易制造麻烦。现实生活中，债权人流泪，债务人陶醉的景象比比皆是；诉讼程序中，债务人振振有辞否认责任，债权人苦苦哀求仿佛在讨施舍的情景不也使人心惊吗？
第二，债务履行保证措施和手段的不完善。在整个民法体系中，担保权究竟占有什么样的地位？从我国民法通则、合同法以及担保法的规定看，可以说，实体私法已经确立了中国的担保法体系。然而，由于担保权的从属性质，致使担保法没有能够在确保主债权的实现上作出有效的规定。例如，就担保金额与风险承担的比例而言，仍然留给给债务人以较大的规避法律和逃避债务的空间。表现为：其一，本来，债权担保的存在，使得债权人的债权受偿或者越出了债务人的财产范围，或者取得对债务人的财产的间接支配。 然而，我国实体法规定的担保金额与债务金额大致相等（担保的范围限制）的原则，为债务人重复担保，以及不顾自身能力，冒险投资开放了绿灯。在这些方面，为了确保债权人的利益，一些国家开始议论，并甚至已经在判例中确立了概括性财产担保制度，以防止债务人、担保人在财产运用上的随意性和不负责任行为；其二，确保担保手段的不足。担保的提供以及担保的履行，都是为了保证债务人积极、主动地履行债务，减少社会交易风险。可是，概览我国的担保体系，在对主债务和担保债务进行监控方面，主要强调了登记制度，而对债权人、债务人已经担保人之间的监控关系缺乏规定，致使债权人不能不有效地监控债务人的状况，为今后的纠纷埋下了祸根；其三，担保中抵押登记制度的不完善。主要表现为抵押登记机关的混乱。抵押登记的目的在于便利债务人、第三人了解被抵押财产的现状，防止抵押人的重复、欺诈抵押。可是，由于抵押登记机关林立，既造成了登记上的标准不同，同时也不便于权利人了解有关情况。因此，前述的重复抵押等情况便难以避免。另外，强制抵押登记范围的偏窄，也会造成人们对抵押登记制度效力的忽视。这些缺陷，都有使债务不履行的可能性增大，也成为日后酿成纠纷，进行诉讼的导火线，并最终导致民事裁判生效后执行难的重要根源。
综合上述，应该说，担保法在民法体系中的地位仍然处于不甚明朗、而且相对微弱的地位。如此势必影响债权保护机制的有效运作和发挥作用。
第三，民事实体法对民事行为要件规定的无诉讼法状态。我国向来将实体法视为主法，程序法为从法。一定程度上反映了我们对民事、商事活动的风险缺乏应有的防范、解决意识。在民事实体法的立法上，对民事行为要件的规定局限于民法通则的一般性规定。更为甚者，在实体法中缺乏应有的程序法意识和程序法考虑，形成民事行为实施者的无预测性行动。所谓无预测性行动，是指没有实体法和程序法意识下的随意性很大的行动。其实质是忽视社会交易、交往行为的安全性，漠视他人的利益。典型的是，我国民事实体法很少规定证明责任的要件。近年来，我国诉讼法学者对此有了较深的研究，为民事实体法关于证明责任要件规定的具体化作了许多具体的工作。无奈我国的实体法本身并无程序法考虑，因此，尽管学者们找到了一些有关证明责任的分类要件， 可毕竟都是支离破碎，缺乏与诉讼法内在逻辑联系的规定，更何况这些规定在程序法上的效果如何，理论及实务界依然云雾一团，疑问重重。
我国民事立法的上述缺陷的成因，从根本上说是我国长期忽视法治的结果。我国历经20余年的改革，方逐渐迈向法治国家的轨道，各种立法工作基本上由专业人士操刀，缺乏兵团作战的协调，致使法律结构彼此脱节，形不成相互对应性和支持。因此要想在现行法律结构中寻找执行制度程序保障的有效规定，着实不甚容易。可是，我们已经将实体私法的缺陷作为执行制度存在病理的重要部分来看待，自然应该在现有法律的基础上“缝缝补补”，暂作“遮风避雨”之权宜之计了。
那么，对实体私法关于民事执行制度保障的欠缺应该如何弥补呢？笔者以为，根据上述民事执行制度存在的病理，以下的对策可以在我们考虑的射程之内。
首先，扩大诚实信用原则在民事生活及民商事交易中的适用范围，更为重要的是逐渐在实体法中予以具体化。
其次，强化债权担保体系，减少民商事交易的风险，增加安全性。在这方面，必须做的工作主要有担保物的登记、情报的公开，债务人情况的监控等等。
再次，从根本上说，在民法典的立法中适当吸收程序法专家的参与，加强实体法和程序法的对话、交流和相互协调，将社会生活、民事生活及交易的风险预测范围扩展到司法层面上，提倡民事交往、交易的公正有序。
三、程序法保障的缺陷及弥补
我国民事执行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本来，民事执行制度属于程序法的范围。但是，我国的现实却是虽有执行规定而实际上无法。规定和法的重大差别在于，法以目的为统帅，以制度为将，以条文规定为兵卒，而规定只不过是兵卒而已。所谓三军整齐，完整的法必然具有此特征。而徒为兵卒的规定，何以为战？
我国民事执行的无法、无制度状态，指的是仅仅在民事诉讼法中的第20章规定了9条条文，再加上最高人民法院关于民事诉讼法实施若干意见中的相关规定（共49条），也不过58条，而且，考虑到条文之间的重合，实际条文数不足以构成民事执行可靠的制度基础和程序保障。下面，我们试从几个方面分析这种缺陷产生的严重影响。
（一）对民事执行制度功能把握欠准
民事执行无法、无制度，这或许是我们的妄言。可是，退一步看，即使依照我们现在认可的制度结构来说，可以说是不完整的。反映在法律调整的原理和机制上，我们并没有准确的把握。日本民事诉讼法权威三月章关于执行程序及其法律规定与实体法、诉讼法之间的关系有一段发人深省的论证， 这里简单地介绍如下。
三月章教授指出，一般认为执行程序的法是在判决程序的法的基础上建立起来的。其实这是一种误解，执行程序与判决程序一样，具有完全独特的调整原理。因此，与其说在权利观念的形成以及事实形成方面二者具有相互包容的关系，不如说二者在司法活动领域处于并列的关系。
三月章教授进而考察了强制执行程序的形态和对象后论述道，由于强制执行程序的形态和对象有着显著的个性差异，反映在法典上就是根据具体的执行形态和对象采取罗列的调整方法。可以说，仅仅从根据对象进行纵横分割的调整这一特点看，强制执行法的调整与实体法的调整方式具有相同的原理。再进一步深入地说的话，执行法与实体法交错的场合并非少见，正如确定权利的程序那样，在裁判的判断标准（实体层面）和达到裁判的过程的调整（程序层面）方面将实体规定与程序规定分离开来十分困难，可以说强制执行法作为实体法延长之特征极为浓厚。
最后，三月章教授在没有否定诉讼法与执行法关系的前提下强调，尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异质性，但是我们仍然不能忽视二者之间存在的复数程序法体系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派生性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行法本来的课题。例如在请求异议之诉中，执行程序就几乎采用了判决程序的法律调整方式和原理，因此二者之间的必然包容关系是不能否定的。正是在这一意义上说，如果没有对判决程序的理解，那么要理解执行程序也不可能。尽管说强制执行制度有着与实体法密切联系的一面，然而，如果仅仅将强制执行法理解为实体法的延长，则几乎不能真正理解其真实的意义。
上述的论断，对中国的民事执行制度研究者来说，应该是某种启示。我们长期依赖始终将民事执行法及其制度的建设作为诉讼法建设的一部分来看待，忽视了其与民事实体法具有的同种功能，因此也忽视了其作为一种法律具有的独立地位，其结果是遭受到了不该有的报复。
（二）民事执行制度的结构缺陷
民事执行的结构缺陷是指作为制度的法律基础，并无统一、完整的结构。除不存在民事执行法这一单一法典之外，民事诉讼法及其他相关法律中的有关执行规定也是不统一、不完整的。这种不统一、不完整表现为：
一是执行的目的不明确。这在上面的（一）中通过介绍三月章教授的观点已经加以明确；
二是执行机关及其执行行为性质的不明确。我国民事诉讼法规定的执行机关是人民法院，但是，人民法院作为执行机关究竟应该如何执行，并无具体的规定。所以，关于审判与执行的“审执关系”经历了审执分立－审执合一－审执分立的不同阶段，及至今日，关于民事执行机关的问题，仍然没有得到妥善的解决。尽管各地、各级法院都设置了执行庭，并配备了相关的业务人员，可是由于执行工作的复杂，往往吸收不了精于业务的执行骨干；此外，关于执行的行为性质，在理论及实务界也还存在争议，这也导致了究竟以法院作为执行机关，还是以行政部门作为执行机关争议的出现。这样的争议，一方面固然反映了我国理论及实务界的问题关系，另一方面也反映了民事执行机关在中国的微弱地位，从长远看，自然不利于执行制度的健全和发展；
三是执行方法的类型化和具体化不够。民事执行的对象客体为财产和行为。但是，不同的客体，同种类客体适用的执行方法是有差异的。我国民事诉讼法中一般性规定的查封、扣押、冻结、变卖等手段，显然，于方法论上说过于简陋，从实际执行角度看过于笼统和缺乏较贴合现实的可操作性。尤其是在执行协助方法方面，对有关机关必须协助法院执行的规定没有强制性，也使得执行方法处于软弱乏力的境地；
（三）债权确保机制及功能不全。在关于执行难的实体法病理分析中，我们已经指出了在民事生活中强调防范民事交往、交易风险的重要性，而且指出了从司法层面强化防范功能的必要性。我们这里所说的债权确保机制功能不全，主要是指：
首先，诉讼保全制度及措施缺乏规定。在德国和日本，特别制定有民事保全法，在英美国家，也设置有信用保证及诉前财产保全制度。我国民事诉讼法中有关财产保全的规定仅有6条，总体上说保全程序很不健全。而且在实际运作面临着债权保护具体化，以及债务人与债权人之间利益关系的协调，甚至在保全程序上如何处理保全申请等等，都存在较大的问题。可以说，与作为财产保全制度的要求相比，尚有较大的差距；
其次，对债务人拒绝执行有法律效力文书的行为缺乏有效的处罚手段。大多数崇尚司法优越的国家，都将法院的司法行为视为法律实施的重要标志，有违反法院命令、判决者，必须按照蔑视法院罪予以惩处。在这方面，除了刑法313条规定有拒不执行法院判决罪之外，其他蔑视法院的行为并无追究规定。而民事诉讼中的强制措施，在适用上如何把握，存在着很多实践方面的问题。例如，有义务协助调查、执行的单位违反义务时，法院权威的可及范围仅仅是责令协助执行、罚款和建议行政处分。对直接责任人员没有办法追究相应的、严格的法律责任。而且，拒不履行判决、裁定，拒绝协助执行等行为给权利人造成的损失，在民事上应该承担什么责任，目前甚至都不在立法和司法的考虑范围之内。可见，功能不全，不正是不力、乏力、软弱的代名词吗？
那么，如何完善民事执行的程序保障呢？当务之急是将现有的执行规定加以充分利用，在可行的条文中注入新的司法精神和政策，焕发现有条件下的民事执行的生命力。从长远看，在不久的将来制定单行、独立的民事执行法典，直接承接民事实体法和民事诉讼法赋予的任务。更为根本的措施，是加强法院在中国社会中的地位，强化司法优越之观念，扩大法院的功能，确立中国民事民事执行制度在民事司法中的独立人格和能力。我国一日无此条件，则中国的法治便无实现之可能，既然如此，民事执行制度的法制化便是空谈。
四、简单结语
综上所述，我国民事执行制度的病理，其病症是执行难，其病理，从法制层面上看来自于两方面的先天不足，至于后天投入的匮乏，更造成了该制度目前的“面黄肌瘦”，再加上目前中国国民不健全法治意识的作祟，造成了病症的大范围蔓延，引发了司法的信任危机。
