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诉讼法的概念范文1
一、新刑事诉讼法简易程序的修改给公诉工作带来的挑战
（一）简易程序的修改对公诉人的业务素养提出了更高的要求。新修改的刑事诉讼法对简易程序的适用条件上以案件事实清楚、证据充分，被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议为实质要件，不再以刑期为考量标准。这就要求公诉人需要通过对证据的审查，对嫌疑人的讯问，加之运用法律知识及本人经验，对于案件事实是否清楚，证据是否充分，做出准确判断。在此基础上，在审查起诉过程中公诉人要注重掌握犯罪嫌疑人对于自己所犯罪行、指控的犯罪事实，以及适用简易程序的态度。无疑，这对公诉人的业务能力提出了更高更严格的要求，是检验公诉人业务水平的一个挑战，也是公诉人提高业务素养，提高办案水平的一个重大契机。
（二）简易程序的修改使公诉人工作量大幅度增加。新刑事诉讼法确立了公诉人应当出席法庭支持公诉的制度，这在客观上加大了公诉人的出庭次数，在目前案多人少的情况下，对公诉人平衡审查起诉、普通程序出庭工作和简易程序案件的出庭工作，二者兼顾，而且要重视简易程序修改后，对公诉方审查起诉阶段的工作内容提出更高要求的客观实际，要求公诉人对工作投入更多的时间和精力，并加强工作质量和效率。
（三）对检察机关适用简易程序处理案件的工作机制和流程提出挑战。新修改的刑事诉讼法，不但大幅增加了简易程序的适用范围，而且对于可适用简易程序的案件公诉人掌握案情程度提出了更高的要求，如对于案件事实清楚，证据充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主动积极承认自己的罪行，这就需要公诉方在可能的范围内，对嫌疑人进行法制教育，并通过摆事实、讲道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能够面对事实，认罪服法。同时，简易程序适用范围的增大，无疑使大量案件都可以适用简易程序，客观上导致简易案件数量大，并且对公诉人业务素质要求高。面对这种情况，检察机关该以何种机制加以应对，用何种流程使简易程序的施行顺畅无碍，充分发挥其积极作用，这为检察机关提出了新的挑战和思考，并带给了检察机关积极探索的契机。
二、对修改后的简易程序检察公诉工作的应变之策
（一）加强思想认识，牢固树立正义第一的法价值观念。
正义是刑事实体法及程序法存在的合法性及合理性基础，是一切良法的基石，是使社会稳定的良法的内核和精义。刑事诉讼的出发点及落脚点都应该是追求正义的实现。正如美国的政治哲学家罗尔斯说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”思想是行动的指南，学习永无止境，行动上的正确，取决于思想认识的不断提高和修正，对于新刑事诉讼法的施行，公诉人应该重新检视自己，不断思考，不断学习，不断提高，确保案件质量。
毋庸置疑，新刑事诉讼法对简易程序的修改，除了使其更加符合诉讼规律以外，也合理扩大了其适用范围，以提高有限司法资源的利用效率，但是作为肩负审查起诉职责的公诉方，在简易程序建议权的行使上，要在思想认识上牢固树立正义第一位的观念，不能片面追求效率，为了程序上的简易快捷，而对不严格符合简易程序适用条件的案件建议适用简易程序。对于符合简易程序使用条件的案件，在庭审过程中，也要对于定罪量刑的依据加以阐述，取得被告人的心理认同，使正义成为被认同的正义，有效化解社会矛盾，实现刑法的教育、预防作用。
（二）加强业务学习，领会立法精神，熟练掌握法律条文。
新刑事诉讼法的修正，贯彻了尊重和保护人权的宪法原则，具体到简易程序的修正上，新刑事诉讼法以第二百零九条明确规定了被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的，不适用简易程序，对于身体健康的被告人，要以被告人被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的，被告人对适用简易程序没有异议为前提，体现了浓厚的人文情怀，在审判组织组成上，也不再一刀切的限定为独任审判，在审限上，也规定可能判处有期徒刑三年以上的案件，审限可以延长至一个半月，并且确立了简易程序审理案件中公诉人出庭制度。新刑事诉讼法修正和增加的法律条文背后，都彰显着对人权的关切，对正义的追求，体现了刑事诉讼法立法的周密、审慎和严谨。
法律的生命力在于实施，作为工作在第一线的公诉人，使法律的重要施行者，肩负审查起诉的重要职责，一方面定罪量刑关乎被告人的切身利益，另一方面，也关乎着社会公平正义的实现。法律是社会的稳定器和调解器，而公诉人作为法律的重要执行者，自身的业务素养决定了对立法精神的领会，对法律条文的理解和贯彻执行，为此，公诉人需要不断学习，在学习中进步，为工作的开展提供有力的理论支持，为能准确适用法律提供保障。
（三）创新工作机制，在实践中摸索办案规律。
新刑事诉讼法对适用简易程序的案件范围做出重大修改以后，适用简易程序的案件必然大幅增加，面对出现的这一新情况，需要公诉机关与审判机关在实践中总结经验、摸索规律。本着保护被告人权益、简化庭审程序时，有所简、有所不简，切实保障办案质量。
如被告人对量刑建议发表意见的权利不能减掉，在承认犯罪事实的基 础上，对于案件定性发表辩论的权利不能减掉，同时，根据适用简易程序案件的特点，在被告人对事实承认无误的案件中，在质证环节，可以由公诉人将全部证据一并宣读，尔后一并质证。在公诉部门内部，可以成立专门处理适用简易程序案件的小组，经领导批准后，将可能适用简易程序的案件划分到专门小组，使办案效率得到有效提高，值得注意的是，适用简易程序的案件案由类型庞杂、跨度大，当专门小组在处理个别案件的业务技能上有困难时，可以从公诉部门中小组以外抽调人员予以配合和支持，这样，在机制设计上，既保障了效率又确保了案件的质量。
（四）适用简易程序制度修改后，公诉人需积极面对增加的工作量。
诉讼法的概念范文2
一、现有民事诉讼法律关系理论的简要梳理
民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就像民事法律关系一样，其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响，将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，在民事诉讼程序中，当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系，他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破，他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为，“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系，既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时，刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果，在民事诉讼程序中二者的地位是并重的，不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此，笔者认为，囿于我国传统的法律关系概念的局限，这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。
二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突
（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务
现有民事诉讼理论认为，诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念，以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而，笔者对此不解的是，法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系，法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么，公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中，或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的，大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过，“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看，人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说，一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系，这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然，刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为，之所以会出现解释不清的状况，是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域，是否有违民事诉讼法的公法性特征，能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此，张卫平教授也曾认为，人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异，因此，法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系，很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务，但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素，无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如，在民事诉讼中，当事人的、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中，权力的存在是不言而喻的，这也是公法的基本特征。
（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架
对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析，笔者认为，与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务，不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中，也并非笔者的首创，英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系，实在是理论视野的狭隘所致，这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外，权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权，具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系，将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系，诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系，诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊，这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象，同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面对当事人的诉讼权利主张，不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中，当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中，有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务，让权利与权利制衡，这是十分有害的，也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。
三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系
现有民事诉讼理论都承认，其他诉讼参与人是民事诉讼法律关系的主体，但对于他们之间是否存在法律关系，大部分教材都予以否定或不加以论述。其他诉讼参与人，具体包括参与诉讼活动的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及协助执行人员，广义上还包括诉讼参与人中的委托人。笔者认为，其他诉讼参与人之间关系的发生、发展也是在系统内部完成的，同样也要受到民事诉讼法的调整，理应属于这一系统的一部分。从诉讼实践来看，各诉讼参与人所作证据要受其他诉讼参与人证据的制约，即应保证与其他诉讼参与人所提供证据的一致性、无矛盾性，如存在矛盾，法院即可通过质证程序排除假证，对这一诉讼参与人加以相应的处罚；各诉讼参与人也可将其他诉讼参与人所作证据作为证明对象加以质证或予以支持，使其他诉讼参与人提供的证据的效力发生变化，从而相互影响。例如，在间接证据链条中，证人证言之间的相互印证。在遗嘱纠纷中，证人作证指出立遗嘱人亲笔书写遗嘱，鉴定人证明（专家证言）其确实为遗嘱人亲书，此案中诉讼参与人之间就发生了诉讼法律关系。再如委托人（仅当委托人为律师时）与证人之间的调查取证权利义务，委托人的转委托法律关系等。因此，其他诉讼参与人之间也具有诉讼法律关系，彼此因各种诉讼权利义务关系的维系而形成一个个网状结构，共同推进诉讼活动的进行。当然，我们也应当注意并非所有的其他诉讼参与人之间都会发生法律关系，他们之间形成的网状结构显然是不如审判法律关系和争讼法律关系那样严密。刘荣军教授将当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系归结为争讼法律关系，是不妥当的。争讼法律关系与审判法律关系不能全面地概括民事诉讼活动中现实存在的各种关系。基于此，笔者以为，应当引入诉讼协助法律关系这一概念，具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。
诉讼法的概念范文3
关键词:行政诉讼;行政诉讼法;目的
一、引言
行政诉讼是针对行政行为引发的纠纷而向人民法院提讼，行政诉讼的依据是行政实体法规范和行政程序法规范的存在，而行政诉讼的顺利进行则需要行政诉讼法规范的合理制定。行政诉讼法是规定诉讼程序规则的法，行政诉讼法是为实现行政实体法规范和行政程序法规范的正确实施而制定并起作用的。以上两者是不同的两个概念，虽然行政诉讼法是为了行政诉讼规范有序地进行，也不能否认二者的目的不同，更不能将二者混为一谈。
二、概念比较
行政诉讼是人民法院审查裁判行政主体在行政管理过程中与行政相对人产生的行政纠纷的活动。而行政诉讼法是规范行政诉讼活动过程中的行为的律则。简洁一些，行政诉讼就是解决行政争议的活动，行政诉讼法则是规范行政诉讼活动的律则。虽然，规范行政诉讼活动是行政诉讼法存在的价值之一，保障行政诉讼活动的规范化进行是其主要的功能。而且行政诉讼的常态化，诉讼活动的顺利进行都有赖于行政诉讼法的实施，但二者的目的不完全相等，也是两个不同的概念，任何时候都不能将二者混为一谈。
三、研究行政诉讼的目的与行政诉讼法的立法目的区别的价值
行政诉讼的目的堆行政诉讼活动的进行具有指示性作用，行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的立法目的，不少学者直接将之与行政诉讼目的等同。细读条文表述，我们能发现，该规定确定的目的有三层，保护公民权益、提高人民法院的审判效率、规范行政行为。司法实践中究竟应该那个目的优先，不同的法官有不同的理解，不同的理解将直接导致同一类案件在不同的法院遭遇不同的对待，或者不同的判决结果。在特定的社会历史时期，行政诉讼的目的直接决定了行政诉讼受案范围的内容，法官判案的结果。诉讼法与诉讼活动本身不是同一概念，行政诉讼也如此，对行政诉讼的目的和立法目的的准确把握才能更好地解读每条法律规则设置的初衷。因此，我们需要厘清二者之间的区别，这样可能较为深刻、准确地解读每条法律规则。对人民法院来讲，准确解读立法目的，有利于人民法院能在受理案件时正确地判断是否受理纠纷，而不是单纯地依照法律条文的字面表述机械地判断案件是否属于审查裁判的范围，将本应受理审查的纠纷拒之司法解决渠道之外，在审理案件过程时，对受案范围的深刻解读，能使人民法院更准确地判断案件性质，提高审判质量和效率;对行政主体来讲，有利于行政机关工作人员在法律规定的范围内合法的行使行政职权;对行政相对人来讲，能使行政相对人在行政诉讼活动过程中能更好运用法律维护自身的合法权益。
四、行政诉讼的目的与行政诉讼的立法目的的区别
诉讼法的概念范文4
一、行政诉讼中驳回起诉概述
1、驳回起诉的概念
行政诉讼法规定,人民法院在审理行政案件时,可以根据案件的不同情况,对原告作出驳回起诉的裁定。可见,驳回起诉作为行政裁定的一种形式,无论从行政诉讼立法的目的,还是从行政诉讼原告所享有的诉权来看,在行政诉讼的裁定方式中都占有十分重要的位置。
值得注意的是,由我国法制建设的国情所决定,我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久,尚未形成健全体系,因而与民事诉讼法存在千丝万缕的联系,甚至有些诉讼制度、方式的适用两者仍是相通的,对此,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)(以下简称《关于行政诉讼法若干意见》)第114条作了说明:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。”驳回起诉就属此例。因此无论从立法上和理论上论及行政诉讼中的驳回起诉,都不可避免地要参照民事诉讼法及民事诉讼法学的一系列规定和观点,尽管两诉讼法性质不同,但对驳回起诉的适用是一致的。
目前,我国学者对驳回起诉的概念可以说没作定义性表述,只是由各自所持的依据和标准不同,在涉及驳回起诉问题时作出不同的解释性表述,但细加分析和归纳这些表述,仍可发现不少欠缺。笔者认为,这些表述可归为三类:第一类,倾向于列举式的表述,这类表述很容易犯列举不全的毛病。如“驳回起诉:经人民法院裁定不予受理案件的原告仍坚持起诉的,人民法院予以立案受理。立案后经审查,起诉确实不符合法定条件的,应以裁定驳回起诉;诉讼过程中,因发生新的法律事实,丧失了原告起诉的根据,但原告仍未撤诉的,法院应以裁定驳回起诉。”(注:于绍元主编:《民事诉讼法学新论》,杭州大学出版社,1991年版,第243页。)在此表述中,列举了适用驳回起诉的二种情况:“一审法院立案后经审查”作出裁定为第一种情况:“诉讼过程中因发生新的法律事实”为第二种情况。但事实上并不能排除适用驳回起诉的其他情况的存在。例:参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《关于民事诉讼法若干意见》)第186条规定:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。”它表明在第二审程序审理中法院也可直接裁定驳回起诉。第二类,倾向于抽象式的表述,这类表述有利于克服列举式容易列举疏漏的缺点,但由于没有正确把握驳回起诉的本质属性,往往模糊了驳回起诉的适用目的。如“驳回起诉:当事人起诉和人民法院受理后,经审理,确认当事人无权起诉的,即裁定驳回起诉。所谓当事人无权起诉,是指当事人无程序上的诉权,或者无实体上的请求权,本不应起诉而提起了诉讼,经法院查明后,以裁定予以驳回。”(注:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第400页。)在该表述中,把驳回起诉理解为适用于当事人无实体上的请求权,从而混淆了诉讼中判决驳回与裁定驳回的根本区别。不难看到,原告无实体上的请求权只能适用判决驳回诉讼请求,而并非裁定驳回起诉。第三类,倾向于阶段性的表述,它既有利于克服列举式的不全,又有利于弥补抽象式的笼统模糊,但此类表述往往把驳回起诉的适用阶段理解过于狭窄。如“驳回起诉裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、开庭审理前,经过审查,发现原告没有程序上的诉权,而将其起诉驳回的裁定。这时,人民法院还没有对案件进行审理,并未对原告有无实体权利表态,而是解决原告有无程序意义上的诉权。所以,只能用裁定,不能用判决。”(注:皮纯协主编:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社,1993年版,第247页。)在此表述中,它把驳回起诉仅仅局限于“立案受理后至开庭审理前”,显然是理解过窄了。一则法律依据不足,并无法条表明只能在这一诉讼阶段作出驳回起诉;二则结合审判实践,很难排除在开庭审理后依法适用驳回起诉的问题,更何况第二审程序还存在不需要开庭审理的例外情况,“在行政诉讼中第二审人民法院审理上诉案件,有开庭审理和书面审理两种方式。”(注:皮纯协主编:《行政法与行政诉讼法教程》,中央广播电视大学出版社,1996年版,第412页。)书面审理是指法院只对书面材料和证据进行审查,不需开庭而作出裁判的审判方式,那么用“开庭审理前”这一阶段来衡量书面审理所作出的驳回起诉是不恰当的。
综上,笔者尝试着对行政诉讼中驳回起诉的概念作如下表述:驳回起诉是指人民法院在行政诉讼中,经审查认为原告依法没有程序意义上的诉权,书面裁定驳回原告起诉的司法行为。这一定义力图克服一些理论表述的不足,较完整地界定了驳回起诉的概念,阐明了驳回起诉是人民法院以裁定方式作出的一种司法行为,从而明确了驳回起诉的内涵,为行政诉讼中驳回起诉的实际运用提供了理论依据。
2、驳回起诉的适用条件
在把握驳回起诉概念的基础上,有必要进一步探讨驳回起诉的适用条件,笔者认为这可以从驳回起诉适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的阶段、适用的范围、适用的形式等方面考察。
(1)从适用的目的看,由裁定的性质决定,驳回起诉并非解决原告有关具体行政行为指向的权利义务问题,可见,驳回起诉以解决原告有无程序意义上的诉权为具体目的,以达到有利于维护诉讼主体诉权的合法行使、防止滥用诉权、保障诉讼程序顺利进行的根本目的。
(2)从适用的主体看,驳回起诉适用的主体必须是行使行使审判权的人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第3条规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”表明了判决、裁定权是人民法院行使行政审判权的重要标志,也是人民法院审判职能的集中表现,这种裁决权是人民法院特有的。
(3)从适用的对象看,《行政诉讼法》第24条第1款规定:“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”可见,只有公民、法人或者其他组织可以作为原告提起诉讼,享有起诉权,从而法律保证公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害时能充分得到司法救济。因此,驳回起诉的适用对象只能是原告,而不是在行政诉讼中的被告-行政机关。
(4)从适用的阶段看,驳回起诉适用于“行政诉讼中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至终结诉讼(结案)前,依法随时可以作出驳回起诉的裁定。处于动态中的案件,立案受理后,因情势变更,会产生新的法律事实,会发生各种变迁,这就需要法院在审理中及时运用裁定驳回的方式保障各方诉讼权利的合法行使。例如,最高人民法院《关于行政诉讼法若干意见》第17条规定:“人民法院在第一审程序中,征得原告的同意后,可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告,而原告不同意变更的,裁定驳回起诉。”表明了一审法院适用驳回起诉的阶段存在于“一审诉讼中”即法院立案受理后至一审终结前。
(5)从适用的范围看,所谓适用范围,是解决什么样的起诉、哪些起诉才能适用驳回起诉的问题。根据行政诉讼法的规定,在行政诉讼中不符合起诉条件的案件应予裁定驳回。可见,起诉条件是把握驳回起诉范围的标准。《行政诉讼法》第41条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”指明了起诉的四项具体条件,为驳回起诉适用范围的划分提供了法律依据。
(6)从适用的形式看,驳回起诉必须用书面形式-行政裁定书,在裁定书上必须由负责审查该案的审判员、书记员署名才有效。另外,“依法论理是司法文书区别于其他文书的显着文体特点之一,依法论理要求司法文书的在认定案件事实,论述裁判理由时必须具体、精确地适用法律规定。”(注:严惠仁:《行政判决、裁定应引用相关行政法条款》,《行政法学研究》,1995年,第2期,第51页。)驳回起诉裁定书作为司法文书,必须符合这一要求,即引用法律要注意精确性和顺序,应精确地指出法律依据的名称,按条、款、项、目顺序载明。而不能含糊其辞地表现为“根据有关法律规定”、“与法相悖”等等书写方式。
行政诉讼最主要的目的之一是保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关的侵犯。行政诉讼法正是根据这一目的,赋予公民、法人和其他组织在认为自己的合法权益受到行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯时以起诉权,赋予人民法院对被告的具体行政行为以司法审查权。而驳回起诉正是这种起诉权和司法审查权共同行使的产物。它不是对行政诉讼的否定,而恰恰是行政诉讼合法性原则的体现,是人民法院行使行政审判权的重要特征。
3、驳回起诉与其他相关概念的区别。
对驳回起诉的认识,在理论上还需进一步横向分析它与其他相关概念的区别。
(1)驳回起诉与不予受理的区别
不予受理是指人民法院在接到原告的起诉后,经审查依法认为原告没有程序意义上的诉权,书面裁定不予立案受理原告起诉的司法行为。从这一概念可知,无论从适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的范围等方面分析,驳回起诉与不予受理存在着许多共同点。但二者的不同点不能忽视:第一,二者适用的阶段不同,不予受理的裁定适用于人民法院受理案件之前,而驳回起诉适用于人民法院立案受理行政案件后至结案前。第二,二者适用的强制程度不同,任何法律的适用都体现着一定的国家强制性,这是由法的本质特征所决定的。不予受理和驳回起诉二者所体现的法律强制程度有差异,这可以从诉讼费承担上得到说明。参照最高人民法院《关于民事诉讼法若干意见》第131条规定:“人民法院裁定不予受理的案件,当事人不需要交纳诉讼费用。”又根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第23条第2款规定:“驳回起诉的案件,案件受理费由起诉的当事人承担。”可见,驳回起诉比不予受理对原告的强制程度重得多。驳回起诉的原告受到了相当于侵犯他人合法权益或不依法履行义务的败诉方的制裁。
诉讼法的概念范文5
关键词：法律教育；司法考试；精准教学法
中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1003－1502(2011)05－0096－06
关于法学本科教育的发展方向主要有两种观点，一种观点认为，中国法学本科教育的定位是素质教育(或称通识教育、学术性教育)，强调培养具有一定学术背景的法律人，同时为法律高级人才的培养打下良好的基础；另一种观点认为，中国法学本科教育的定位是职业教育(或称应用性教育、精英教育)，强调应当让学生获得从事法律职业所必须具备的能力，这种能力对于法官、律师、法学研究工作者具有同等重要的意义。两种观点的取舍在法学教育界引起了激烈的争论，各有一批法学家和法教育机构支持，从而形成了中国法学本科教育的不同模式。法学本科教育培养目标之一是有职业倾向的基础型法律人才，这种职业倾向应当是多元化的。从社会需求来看，社会对法律人才的需求是多元的，大体上有三类：一是应用类法律人才，即实践型法律人才和复合型法律人才；二是学术类法律人才，主要指法律教师和法学研究人员；三是辅助类法律人才，主要是辅助法官检察官和律师工作。司法考试是国家统一的法律职业资格考试，一种从事法律职业的资格考试而非任职考试。通过司法考试，是法学毕业生迈向法律职业的第一道门槛。国家统一司法考试，特别是在考试的形式、科目、内容以及考试的通过率等方面，都会对法学教育产生影响并提出挑战。本文结合笔者个人的教学经验，谈谈民事诉讼法本科教学如何适应国家司法考试的要求进行教学内容、教学方式等方面的教学改革。
一、法学本科教学与司法考试
国家司法资格考试主要测试考生所应具备的法学专业知识、法律案例分析、法律文书撰写、从事法律职业的能力。它向法学教育界传达这样的信息，即法学教育是应用教育，必须以培养应用型人才为主。对此，有学者提出法学教育不是职业教育、法学教育不同于法律教育。其依据是：其一，法学教育是理性教育，法律教育是感性教育；其二，法学教育是理论教育，而法律教育是实践教育；其三，法学教育是关于法学领域中的“为什么”的教育，法律教育是关于法律领域中的“是什么”的教育；其四，法学教育要培养的是法学研究工作者，而法律教育要培养的则是法律工匠。其言外之意是我国的法学教育是一种素质教育、人文教育，而以司法考试为导向的法学教育则是一种低层次的职业培训教育、法律工匠教育。从教师“愿意把最好、最有用的知识传授给学生”的职业角度，从个人潜心学习法律多年并形成的一些粗浅理解来看，笔者同意这种观点。但是，换个角度，学生如何看待法学教育与司法考试的关系呢?
按照现行制度，法学院本科生在三、四年级就有资格参加司法考试。假如司法考试合格率像日本曾经坚持的那样压得很低，只有2％－3％，那么只有极少数非常自信的学生才在本科阶段参加司法考试，不会对教育产生太大的影响。但目前中国司法考试合格率已经达到20％以上，跃跃欲试的本科生会不在少数，其影响就不能忽视了。在我国多年来就存在着法学本科生“招生热、就业难”的问题，而通过司法考试，必然能增强法学毕业生在就业市场的竞争力。目前社会上司法考试辅导班的质量参差不齐、良莠不分，并且价格高昂。为了“一次性”通过司法考试，许多学生会选择参加“全封闭班”、“保过班”，其动辄几千元甚至上万元的学费成为家长一笔不小的“就业准备经济支出”，而辅导班的学习环境、居住安全等也存在着一些隐患。因此，法学本科教育中应该增加以司法考试为参照的学习内容。
二、民事诉讼法本科教学课程计划的修改
民事诉讼法本科教学，以理论性和程序性的知识点讲授为重点，着重研究民事诉讼理论和民事诉讼程序，培养学生运用诉讼手段保护合法权利的能力。从教学内容来看，民事诉讼法的教学内容和司法考试的考察内容基本一致，分为民事诉讼法基本理论、当事人理论、管辖理论、证据理论、程序理论、执行理论、涉外民事诉讼理论等几部分内容，这体现了民事诉讼法的教学和司法考试对民事诉讼法的考察具有一致性的特点。
但是由于司法考试侧重案例考核，民事诉讼法的教学中需要加大案例教学的比重。目前，以天津财经大学法学院为例，民事诉讼法课程的授课时间为48课时。在短短的48课时里讲解22章的内容(涉及上百个知识点)，而且要做到内容讲解全面，知识点讲解透彻，每堂课的内容安排都非常紧凑。为了满足加大案例教学的需求，有两种方法可供选择：一是增加现有课程的课时量(例如，海南大学的民事诉讼法课程，其本科教学学时为72学时)，将课堂讲授课程分为民事诉讼法理论课和案例讨论课两部分，两部分的课时比例可以在2：1到1：1之间，其中，民事诉讼法理论课的比重较大。案例讨论课上可进行学生讨论、案例竞赛、课堂辩论、习题讲解等多种形式的教学活动的探索。二是开设专业课和选修课来分散课程内容。在某一门课程内容太多的情况下，可以将该门课程分成两个或两个以上的课程来加以讲解和学习。目前，在法学本科教育中，民法、商法、经济法等课程已开设专业课和选修课。民事诉讼法课程可以开设证据法、ADR、仲裁法等课程。但是，在进行课程划分的时候，有两个问题需要考虑：(1)民事诉讼法的各部分内容之间联系性较强，如果强行分割会破坏学习的连续性；(2)民事诉讼法的各部分内容没有与之相对应的独立的国家立法。这两个问题无疑是制约民事诉讼法课程划分的重要因素。
三、民事诉讼法本科教学应突出“精准教学”的特点
本科法学教育，多年来承继重理论轻实务的传统，所开设的课程侧重于法学理论，而司法考试比较注重考察考生对法律知识或司法解释的理解力，从考试方式看，则比较多地反映出是在考察考生对有关法条和司法解释条款的记忆力。这些知识的掌握和能力的培养，显然不是目前大学法学教育所强调的。另外，选择题(包括单项选择题、多项选择题和不定项选择题)要求答案的唯一性，“准确性”是出题者对考生的基本要求和答案的评判标准。为了能够准确地回答问题，学生必须做到准确地记忆法条、准确地辨析概念、准确地判断程序。因此，民事诉讼法理论教学方式中应突出“精准教学”的特点。
(一)概念的精准辨析
进行概念的精准辨析，可以分成以下几个过程：
1.概念层级分类。即区分上位概念和下位概念，采用层级的方法，将概念进行归类和比较。以管辖制
度为例，如果将管辖作为上位概念，其下面可以有三层下位概念：第一层下位概念为法定管辖和裁定管辖；法定管辖的下位概念为级别管辖和地域管辖，裁定管辖的下位概念为移送管辖、指定管辖和管辖权转移；级别管辖的下位概念又可以分为最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院一审管辖的案件，地域管辖的下位概念又可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、协议管辖。
将概念进行层级分类，其目的是帮助学生在头脑中形成诸多概念的结构梳理，并不能直接回答司法考试中的试题。为了准确答题，下一步需要做的是概念的细节比较。
2.概念细节比较。即将同一层级的概念之间进行区分比较。例如，级别管辖的下位概念是最高人民法院的管辖范围、高级人民法院的管辖范围、中级人民法院的管辖范围、基层人民法院的管辖范围。四级法院的管辖范围属于同一层级的多个概念，为对其进行准确区分，可进行“三步比较法”：第一步比较，依据级别管辖的一般准则和特殊准则，得出基层法院管辖与另外三级法院管辖的案件范围差异――审案件通常由基层人民法院审理，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院只有在特殊情况下审理一审案件。第二步比较，依据法院的主要工作职能，得出中级人民法院与另外两级法院管辖的案件范围差异――中级人民法院仍以审案为主，在某些情况下会审理一审案件，但是，高级人民法院、最高人民法院的主要工作职能是指导监督下级法院的案件审理。第三步比较，依据是否重大案件以及是否对自己认为应该审理的案件具有管辖权，得出高级人民法院与最高人民法院管辖的案件范围差异――高级人民法院审理本辖区有重大影响的案件，但对自己认为应该审理的案件没有管辖权。最高人民法院对全国有重大影响的案件和自己认为应当审理的案件均具有管辖权。经过“三步比较法”，可以清晰得出四级法院管辖范围的区别(见图1)，也可以直接解答司法考试的试题。
这里以司法考试中的一道单项选择题为例来进行1分析：
(2009年卷三第35题)关于民事案件的级别管辖。下列哪一选项是正确的?
A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖
B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院
C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件
D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件
将题目的选项与上图进行比较，发现A选项正确，符合级别管辖的一般准则和特殊准则；B选项错误，不符合中级人民法院的主要工作职能；C选项错误，最高人民法院才有权管辖自己认为应当审理的案件，高级法院无此职权；D选项错误，最高法院管辖在全国有重大影响的民事案件和自己认为应当审理的案件。
需要注意的是，概念精准辨析的方法在应对辨析型试题时发挥的作用较大，在应对案例式试题时发挥的作用较小。
(二)案例分析教学法中的精准法条记忆
1.案例分析教学法。案例分析教学法是对“满堂灌”的教学方式的一种改进。“满堂灌”式的教学方法在目前的法学教育中非常普遍，基本采用老师讲解、学生听课做笔记的授课方式。这种教学方法不利于促进学生对法律问题的独立思考和判断，与社会对法学教育的要求极不相符。而案例分析教学法能使教师和学生在课堂内实现理论与实践的结合。
案例分析教学法始于哈佛法学院，即教师根据教学内容选取真实判例或虚拟案例，让学生从分析个案中了解法律的基本理念、诉讼的基本原则和程序，引导学生自主探究性学习，以提高学生分析和解决实际问题的能力。案例教学法在培养高素质的应用型法律人才方面确实有独到之处，并被誉为掌握法律思维方法和法律技术的新型的最佳教学方法，目前已成为美国法学教育中使用最广泛的教学方法，称为哈佛模式。
回答案例分析题，首先要求学生要有能力分析案件涉及到哪些法律关系；其次要求学生知道我国现行法律体系内有哪些相应法律规定。笔者举一个合同案件的管辖的经典案例来分析：
A县与C，D、E、F四县相邻。A县某加工厂与B县某食品厂于1996年10月8日在C县签订一真空食品袋购销合同。其中约定：“运输方式：加工厂代办托运；履行地点：加工厂在D县的仓库。”“发生纠纷的解决方式：在E县仲裁委员会仲裁，也可以向C县和E县的人民法院。”合同签订后，加工厂即在其设在E县的分厂进行加工，并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格，致使食品厂已封装和销售出去的袋装食品大量腐败变质，损失6万多元。两厂之间协商多次未果，食品厂的法定代表人即找到律师陈某咨询。最后提出：“怎么都可以，但必须在我们B县法院打官司。”现问：
(1)按照我国现行法律规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决?请说明理由。
(2)E县法院是否有管辖权?为什么?
(3)C县法院是否具有管辖权?请说明理由。
(4)D县法院是否具有管辖权?请说明理由。
(5)F县法院是否具有管辖权?请说明理由。
(6)A县法院是否具有管辖权?请说明理由。
(7)如果你是陈律师，能否满足食品厂提出来的要求?为什么?
本案涉及的法律关系包括：仲裁与诉讼的关系、合同案件的协议管辖、合同案件的特殊地域管辖、侵权案件的管辖。其中，关于仲裁与诉讼的关系和侵权案件的管辖，法律条文中规定的非常明确，学生在精准记忆法条的前提下即可准确答题。确定A县法院、C县法院、D县法院、E县法院、F县法院是否有管辖权，是本案的难点。
2.引入“记忆口诀”辅助精准法条记忆。对任何知识的考察，都必须以知道该知识为前提，因此对知识的记忆是掌握知识的一个必备前提。虽然法学教学的内容应注重学习方法的传授、法学思维的培养，但是结合法条的讲授更有针对性。精准法条记忆并非意味着就是死记硬背，而是在理解的基础上，进行触类旁通、举一反三的记忆，是能够灵活运用的记忆。精准法条记忆本身包含灵活的应用能力。为了进行精准的法条记忆，可以引入“记忆口诀”(例如，民事诉讼之地域管辖歌)等辅助手段来减轻学生的“背书”负担。需要注意的是，“记忆口诀”只能辅助教学，不能替代法律条文的讲授。“记忆口诀”文字简练，具有方便学生记忆的优点，同时，其文意晦涩、不易明白，教师在讲解“记忆口诀”时应多下功夫，可考虑以结合法律条文的方式(类似于语文老师讲授文言文时，逐句将文言文翻译为现代文的方法)进行讲授。
3.法条深度学习。通过精准法条记忆法，学生对于中等难度的案例分析题应该可以做到轻松面对，但是遇到综合性较强、难度较大的案例分析题尚有困难。为了帮助学生顺利解答司法考试第四卷的案例分析题，有必要对重点法条进行深度学习。以上文提到的案件为例，合同案件可以适用协议管辖和特殊地域管辖两种管辖制度，涉及法律条文多，法律关系复杂，回
答困难，具体分析思路如下：
合同案件如何确定管辖法院，需要从时间、条件、形式等方面进行深入分析：(1)如果合同中约定了管辖的法院，那么在该协议管辖生效的前提下，可以排除特殊地域管辖在该案中的适用。(2)协议管辖必须是双方当事人以书面的形式选择唯一的法院作为案件的管辖法院。(3)在协议管辖中，双方当事人可以从合同签订地、合同履行地、标的物所在地、被告所在地、原告所在地这五个地区的法院中选择一个法院进行管辖。(4)协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖的规定。(5)当协议管辖无效时，合同案件适用特殊地域管辖，即由合同履行地或者被告所在地的法院进行管辖。(6)如果合同已经履行，需要区分合同的实际履行地和约定履行地。在两者不一致的情况下，应由实际履行地的法院进行管辖。(7)如果合同没有履行，则在约定履行地的法院进行管辖。(8)如果合同没有履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖(见表1)。
将案例中的多个法院进行分类整理，A县是案件的被告所在地，A县法院具有管辖权；C县是合同的签订地，同时，C县法院也是协议管辖中双方当事人选择的管辖法院。但是由于双方当事人选择了两个法院进行案件管辖，违背了协议管辖的条件，故协议管辖无效，C县法院不具有管辖权，同理，E县法院也不具有管辖权；D县是合同的约定履行地，但合同的实际履行地为F县，当约定履行地与实际履行地不一致的情况下，实际履行地的法院具有管辖权，因此，D县法院不具有管辖权，F县法院具有管辖权。至此，该案例分析题回答完毕。
(三)精准程序判断
如果将法律进行实体法和程序法的划分，民事诉讼法属于程序法之列。民事诉讼法的英文表达为civilprocedure law，直译即为民事程序法。以民事一审普通程序为例，该诉讼程序具有合议审判、审限较长、纠纷复杂、程序严格等特点。时间的先后性、诉讼环节的衔接性形成诉讼程序“独一无二”的魅力，证据、诉权、审判权等内容在诉讼程序中的穿插丰富了诉讼程序的内涵。为了对诉讼程序进行精准判断，可以分三步骤进行教学：(1)程序图，即先以程序图的形式向学生展示一审普通程序的诉讼脉络，帮助学生形成诉讼环节存在“时间先后性”的认识，强调诉讼程序的“一维”属性，即时间的不可逆转性。(2)三阶段集中讲解，即对一审普通程序分成审理前、审理中、审理后三个阶段集中讲解，强调诉讼程序中的重点和难点，可结合司法实务来讲解诉讼程序。(3)诉讼理论的对号入座，即将程序公正、诉讼效率、裁判的法律效果和社会效果等诉讼理论穿插到一审普通程序的讲解中，起到“画龙点睛”的作用。通过以上“三步骤”的教学，让学生在准确把握诉讼程序的基础上，还能对司法改革、诉讼公正等问题进行思考，提高学生的应用能力。
参考文献：
[1]霍宪丹，王红，建立统一的国家司法考试制度与法律教育的改革[J]，法学，2001，(10).
诉讼法的概念范文6
关键词：民事诉讼举证责任分配
关于举证责任的概念、内涵和本质等问题，我国诉讼法学界已经进行了大量的研究与探讨，人们对举证责任概念的认识也已达到相当的高度。但是笔者认为，迄今为止关于举证责任涵义的研讨有两个特点：一是孤立地、单一地解释举证责任的涵义，将其多重含义化约为其中的某一层意思，并且导致民事举证责任和刑事举证责任及行政举证责任三个概念之间存在明显的差异；二是对举证责任分配原则和标准的理论学说，只限于抽象而空泛的规则介绍，缺乏深入细密的逻辑分析，不能揭示其实质涵义。这两个特点在一定程度上妨碍着人们对举证责任概念作更深入的理解和把握。本文拟对三大诉讼法的举证责任概念及其分配规则作统一的界定和理解，旨在沟通三者之间的联系，建立适用于三大诉讼法举证责任的普遍概念。
一、举证责任的内涵
作为三大诉讼法的共同概念，举证责任可表述为：“所谓举证责任，乃当事人请求依其主张为裁判，须就其主张待证之事实，有举证证明之负担。详言之，乃当事人凡欲依其主张为裁判，须就其主张之特定，必要而有关联之待证事实，举证证明之。如不能举证证明，则负担不能依其主张内裁判之危险”。[1]据此，我们认为，诉讼举证责任包含四个方面的内涵：
第一，主张责任。诉讼主张是一切诉讼活动的起点和归宿，全部诉讼活动都围绕主张而进行。尤其在当事人主义的民事诉讼模式中，当事人的主张是法院审判的对象和范围。当事人就案件中的“主张”实施攻击防御之手段，法官就“主张”听取双方当事人之辩驳，形成心证，并对诉讼主张做出判决。因此，主张责任是举证责任的基础，当事人在诉讼中有提出诉讼主张的责任。由于诉讼主张对案件的基础意义是那么地自然，所以主张责任并未引起太多的注意，在我国学者关于举证责任的论述中，通常没有对主张责任加以特别的阐述。但是，罗森贝克在其《证明责任论》一书中专门论述了主张责任，认为“在一个以辩论原则为主导的诉讼中，当事人不仅必须证明为判决所需要的事实，而且还要通过提出主张来参与诉讼，并使自己的主张成为判决的基础。主张责任的概念正是建立在这一基础之上的”。[2]我国台湾亦有学者注意到，“主张与举证，立于不可分离之关系，离主张，即无所谓举证，言举证，必先有主张。举证责任之分配原则系以主张责任之分配原则为基础，此二者结合而归于当事人一方”。[3]日本学者认为，“如果当事人不提出于己有利的主要事实，那么就会因法院不适用与该事实相对应的法律而导致自己承受不利的裁判，这种不利益或危险就被称为主张责任”。[4]
第二，提供证据责任。这就是我国民事诉讼法学界所说的行为意义上的举证责任，在国外诉讼理论中一般称为主观的举证责任。提供证据责任也同样存在于任何诉讼案件中。但不同的诉讼模式对此有较大的影响。在职权主义的诉讼模式中，法官承担着一定的提供证据职责，可依职权主动调查案件事实和收集证据。而在当事人主义诉讼模式中，法官受辩论原则约束，不主动调查和收集证据，因此当事人需要真正地负担起提供证据的责任。
第三，说服责任。说服责任是名副其实的“证明”责任、论证责任，指负有举证责任的一方当事人承担的运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的内心确信的责任。在英美国家，说服责任被称作“令人信服的责任”。[5]说服责任是举证责任的重要组成部分。实际上，诉讼的整个庭审活动都是围绕说服法官这一目的而进行的。在此过程中，双方当事人可以反复陈述、质证、辩论，对证据之间的关系以及证据与案件事实之间的逻辑联系进行说服、论证，也就是运用证据证明自己所主张的事实和请求，使法官形成有利于自己的“心证”。说服责任对举证责任的重要性还表现在：不利后果负担的发生与否，必须以说服责任的实际履行为前提条件。只有在当事人实际承担了说服责任，案件事实仍然真伪不明的情形下，才发生不利后果的负担问题。
第四，不利后果负担责任。这就是我国民事诉讼法学界所指的危险负担责任，或称客观的、实质的、结果意义上的举证责任。[6]不利后果负担责任是一种潜在的风险，只有在案件事实经过一系列证明过程仍处于真伪不明状态时，才会实际发生。这是不利后果负担责任与前三种含义的责任最重要的区别。不利后果负担责任被我国民诉法学者界定为民事举证责任的实质含义和本质，因而被推崇到无以复加的地位。相反，在刑事诉讼和行政诉讼中，人们却认为并不存在不利后果的承担问题。 “罗马关于证明责任的概念与含义并不存在于我国的刑事诉讼证明活动中……因为对公、检、法机关来讲不存在遭受不利裁判的问题”。[7]而笔者认为，在民事诉讼中，不利后果负担责任离不开主张责任、提供证据责任和说服责任；在刑事诉讼中，同样存在诉讼法意义上的“不利后果”。刑事诉讼中的控告方与被告方的立场和目标是针锋相对的。控告一方的目标就是证明自己对被告的指控罪名成立，使被告受到刑事处罚。为达此目标，控告方必须提供证据并进行说服论证。如果控告方不能提供证据或提供的证据不能证明犯罪事实，则被告的罪名不能成立，控告方的目标就无法达到。从诉讼的意义上讲，这一结果就是刑事控告一方的“不利后果”。行政诉讼中，行政机关举证不能和证明不能亦将遭受类似的不利裁判。所以，在刑事诉讼和行政诉讼举证责任的涵义中，都包含着不利后果负担责任。
举证责任是上述四种责任的统一体，四种责任紧密相连不可分割，它们之间呈现出一种层层递进的关系，后者以前者为基础和前提。同时它们又相辅相成，互为条件。不利后果负担责任必须以它前面的三种责任为前提条件：首先，案件事实真伪不明只有在当事人就自己的主张提供证据并实施论证说服活动之后才有意义。依照德国法学家汉斯??普维庭的观点，构成“真伪不明”的条件是：1.原告已经提出有说服力的主张。2.被告也已提出实质性的对立主张。3.对争议事实主张需要证明 （自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限）。4.所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证。5.口头辩论程序已经结束，上述第3或第4项状况仍然没有改变。[8]其次，在一般情况下，主张责任的承担主体和不利后果责任的承担主体是一致的，所以一旦出现事实真伪不明的状态，应将不利后果分配给负有提出主张、提供证据、说服等责任的当事人承担。这就要求必须预先规定在各类诉讼案件中，应该由谁负责提出主张、提供证据并进行说服证明活动，也就是说，不利后果负担的承担主体也离不开主张责任、提供证据责任和说服责任，只有先确定了后者的主体，前者的主体才能确定。反过来看，主张责任、提供证据责任和说服责任也离不开不利后果负担责任。正是由于不利后果责任的潜在“危险”，才迫使当事人为了自己的胜诉结果，主动地提出主张，收集证据并力图说服法官。“就逻辑性和时间性而言，主张均是在提出证据和收集证据之前发生……在一个建立在辩论原则基础之上的诉讼中，人们首先发问，什么必须被主张……关于主张责任的对象和范围问题，必须以与证明责任分配问题一样的方法来回答，主张责任和证明责任并非两个不同的问题，而是一个问题的两个方面。” [9]
在我国诉讼法学界，大多是孤立地研究民事举证责任和刑事举证责任。其主要表现是，在民事举证责任概念上，孤立地理解“危险负担责任”，认为危险负担与行为意义上的提供证据责任和说服责任是相互排斥的，从而主张民事举证责任只包含危险负担责任。在刑事诉讼举证责任的研究中，只注意行为意义上的提供证据责任和说服责任，对不利后果负担责任避而不谈，甚至认为根本不存在这种不利后果。如此一来，就把民事举证责任和刑事举证责任变成了两个相去甚远的概念而无法统一。如果我们将行为意义上的主张责任、提供证据责任和说服责任引入民事举证责任的内涵之中，将不利后果负担责任赋予刑事诉讼举证责任和行政诉讼举证责任的内涵之内，三大诉讼中的举证责任概念就会成为一个统一和谐的概念，具有广泛的广延性和包容性，其基本要旨是：要求诉讼案件中的当事人或公诉人对案件事实履行行为意义上的举证义务，以证明案件事实。如果不能证明案件事实，则由负有提供证据义务的一方当事人承担不利后果。由于承担举证义务的主体（当事人或公诉人）不同，具体的案件事实的差别，以及不利后果的表现形式各异，就分别形成刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中的举证责任。德国的诉讼法学家通常都将刑事诉讼的举证责任纳入证明责任的一般概念中来讨论，与民事举证责任进行对照和比较。罗森贝克认为，“根据我们的观点，刑事诉讼中的公诉人对被控犯罪行为的整体构成要件承担客观证明责任。这同样也是大多数刑事诉讼法学家的观点”。[10]
在举证责任理论发达的国家和地区， 举证责任的内涵都是完整和周全的。我国台湾学者李学灯先生认为，举证责任包含两种负担：“举证责任，如依原文本可译为证明之负担，此为其本来之意义。然而达到证明之结果，细加分析，可得开始阶段之另一意义，则为举证之负担。此在较早之著作内，尚多未能予以分辩。最初于司法裁判上由法官首先指出两种意义，其后由学者于选集判例时略予辩明， 续予学说上详加分析，均系起于19世纪”。[11]在德国，诉讼法学家尤利西斯??格尔查1883年首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。 1898年，美国学者塞耶提出举证责任有两种含义，第一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险——如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”。第二种含义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据责任”。即当事人在诉讼中要承担两种责任：举证的负担（Burden of Producing evidence）和说服的负担（Burden ofPersuations），并认为“举证不能”和“说服不能”都会导致败诉结果。
以上表明，国外和我国台湾学者关于举证责任所谈论和关注的对象是提供证据责任和说服责任。这是他们研究举证责任的出发点。而危险负担责任则在提供证据责任和说服责任的结果之一当中——它是“举证不能”和“说服不能”的逻辑结果。据此，笔者得出三点看法：第一，国外学者的举证责任概念包括民事举证责任和刑事举证责任，是一个统一的概念，不像我国诉讼法学者那样将两者截然区分；第二，他们关心的重点和研究的出发点是提供证据责任和说服责任，即在诉讼案件开始时，如何确定当事人各自就哪些事实要件提供证据并说服法官；第三，在民事举证责任概念中，他们从来就没有将危险负担责任与行为意义上的举证责任割裂而论，更无在民事举证责任概念中排除后者的丝毫表示和倾向，亦无在刑事举证责任中不谈危险负担责任的“避讳”。
二、举证责任的基本属性
（一）作为诉讼裁判机制的举证责任制度
诉讼证明过程和裁判机制概括地讲就是：当事人及公诉人提起诉讼，围绕实体法上的请求，就案件事实提出主张，提供证据，并对证据和事实进行论证。通过这一系列诉讼行为，大多数案件的事实得到证明，少数案件的事实得不到证明。从诉讼证明的要求来说，案件事实的结果只能有两种情况：得到证明（真）和得到否定 （伪），两者必居其一，不允许所谓的“真伪不明”的第三种状态存在。“法官总是只能将一事实主张作为真实或不真实来对待，从来不能作为有疑问来对待”。 [12]因此法官必须根据案件的实际情况，将真伪不明拟定为“真”或“伪”。这是一种制度上的安排，因为真伪不明对诉讼案件的判决是一种妨碍，必须在法律制度上将这种状态设定为“真”或“伪”。唯其如此，法官的判决才符合证据裁判主义的诉讼原理。
现代诉讼以证据裁判主义作为裁决案件的基础。这一原理要求任何案件判决的做出，都必须有适当和足够的证据。然而由于人类认识的有限性，在诉讼中案件事实无法查明的现象是不能完全避免的。在早期的诉讼制度中，裁判者或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证据者作不利判决，也出现过回避裁判的现象。在德国民事诉讼法制定之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。[13]后来，人们发展了举证责任的理论，法官依据举证责任的规范，将某一事实主张作为真实或不真实来对待，判决某一方当事人败诉。所以说， 诉讼上的举证责任是一个裁判机制。对此，罗森贝克认为，“证明责任规范是对每一部法律和法律规范的必要补充……因为，法官有可能对在现实事件中的法适用的前提条件是否实现存有疑问，在此种情况下有必要指导法官如何做出判决”。[14]“法律效果的发生与否，不在于事实的存在或不存在，而在于事实之获得证明或不能获得证明”。“在审判上，并不产生法官不能判断的情形。因主张权利的人，如果不能证明事实，则视为该事实不存在”。“法官不得因为他对案件事实没有进行充分的澄清就拒绝做出判决。他总是必须做出判决。对此，不需要对有争议的主张的真实与否做出积极的确认。对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。避免这一点恰恰是证明责任规范的任务。因此，一主张的不确定性不是使得判决不可能，而是使法官做出不利于承担证明责任的当事人的判决。”[15]
上述诉讼证明和判决原理不仅是罗马法上的诉讼思想和法律规定，即使在举证责任理论已经非常精细化的近代德国，这种原理仍没有被推翻。诉讼案件开始时，首先就必须确认谁应该承担主张责任、提供证据责任以及说服责任。只在当事人不尽这三种责任或尽责之后案件事实仍不能获证明的少数情形下，才涉及到不利后果的承担。正因为如此，在罗马法中，在近现代国外的举证责任理论上，都没有将“真伪不明”和“不利后果”强调到至高无上的地位，而是从提供证据责任和说服责任出发，把承担败诉风险看成案件事实不能获得证明所导致的结果。
（二）举证责任规范的法律性质
在我国诉讼法学界，对举证责任规范的法律性质向来众说纷纭，主要有权利说、义务说、负担说、需要说等观点。[16]笔者认为，作为一个涵义丰富的概念，举证责任规范的性质很难笼统地用权利、义务还是责任来加以概括。从当事人追求胜诉的角度看，提出证明主张和提供证据以及进行诉讼辩论，都可以看作当事人的诉讼权利。然而，如果法官可以不依证据而依别的标准对当事人的实体请求做出判决，那么当事人就不会愿意去“享受”这些诉讼权利。例如在德国，“因为古日尔曼诉讼中的正式的证明制度，仅允许一方当事人加以证明，排除另一方当事人进行反证，所以，证明被视为被允许加以证明的当事人的权利。因为实体的证明制度使得双方当事人都举证，今天，人们正是基于同一理由，将反证说成是一种权利……但是由于不进行本证——如同一旦本证开始而不加以反证一样——将会导致败诉，所以，人们不得不将之称为证明义务，或者今天称为反证义务”。[17]因此在实质意义上，上述诉讼“权利”都是诉讼义务，它们具有“法律义务”概念的完整涵义。
反对诉讼义务说的学者提出了几条理由：第一，将举证责任理解为义务是职权主义民事诉讼模式的产物，在这种模式中，法官有收集证据的权利，当事人提供证据的行为被看作是与法官权利相对的义务。现在，既然职权主义受到了批判，我国的诉讼模式应当向当事人主义转化，那么举证责任义务论也理应被放弃。[18]第二，没有与举证责任义务相对的对方当事人的某种权利。第三，义务必须履行，不履行就要受到法律的强制。而在当事人主义诉讼模式中，法官不能强制当事人提供证据。 [19]笔者认为，上述三条理由都不充分。第一，正是在当事人主义诉讼模式之下，当事人提出主张、提供证据、进行说服的行为才是真正的义务，因为法官原则上不能代替当事人的举证行为，当事人必须履行举证义务，否则，诉讼结果对他不利。第二，在诉讼中，存在着与举证义务相对的诉讼权利，就是当事人的实体权利保护请求权，即程序意义上的诉权。权利义务可以在互相对立的双方当事人之间形成对应关系，也可以在单独的一方当事人身上形成对应关系。在诉讼中，任何当事人都有权请求法院保护自己的合法权益，公诉人也有权力请求审判机构对犯罪行为做出判决，但同时都负有就自己的合法权益举证的义务。第三，不利后果负担责任正是对举证义务的强制。在当事人主义模式下，法官不必直接强制当事人举证，但法官根据举证责任规则，将诉讼的不利后果判给应当举证而未举证的当事人，就是对该当事人的一种间接强制。所以，我们认为，举证责任中的主张责任、提供证据责任和说服责任，本质上是诉讼义务。在任何类型诉讼，尤其是当事人主义诉讼模式中，当事人都必须履行这种义务，否则，其诉讼请求就不会得到法官的承认。
举证责任中的不利后果负担责任是一种名副其实的“责任”，是当事人没有履行或不能履行举证义务所导致的责任。责任是指负有法律义务的当事人没有或不能履行该义务的情况下所应承担的不利法律后果。在诉讼中，当事人负有主张责任、提供证据责任、说服责任（其实都是义务），如果当事人没有履行这些义务或者由于客观因素导致案件事实真伪不明，都要将由此产生的不利实体后果判决给该当事人承担。因此，民事举证责任这一诉讼制度的作用机制是：对民事诉讼当事人课以提出主张、提供证据、说服法官的诉讼义务，以求案件事实得到证明； 在案件事实得不到证明的情形下，拟定为应当举证的一方当事人没有履行法律义务，判决该当事人承担由此引起的法律责任（即诉讼中的不利后果）。可见，举证责任是一项诉讼法上的证据制度。这项制度包含法律义务和法律责任两方面的内涵，由法律义务的不履行导致法律责任的承担，从而实现了该项制度的“自我圆满”和逻辑自洽。
关于举证责任规范的性质，还涉及到它的法域属性，即举证责任规范属于诉讼法规范还是实体法规范。在国外法学界这是一个长期未决的理论课题，我国诉讼法学界对此少有深入的研究和探讨。目前，国外有关举证责任属性的代表性学说主要有：诉讼法说、实体法说、实体司法法说，适用法律所属法域说。[20]我们认为实体司法法说的解释是比较合理的。
举证责任这一制度实际上涉及到三个不同层次的问题。第一，在诉讼中必须由当事人和公诉人提出主张，提供证据并说服论证案件事实。这是由证据裁判主义的诉讼原理和当事人主义的诉讼模式共同决定的。法官的任何裁判都必须依据事实和证据，受辩论原则的约束，证据必须由当事人或公诉人提供，并对案件事实进行论证。第二，当案件事实无法得到证明时，法官将其拟定为不存在，并将不利后果分配给负有举证义务的当事人。这一规则的依据是法治国家原则和诉权学说中的司法行为请求说，认为法官在裁判所依据的事实处于真伪不明状态时，无权对本案拒绝做出裁判。[21]第三，在各种各样的具体诉讼案件中，对于形态各异的诉讼请求，谁应该负有举证义务，并在案件事实未得证明时承担不利后果。为解决第一、第二层次的问题所形成的规则是两条裁判规则。作为裁判规则，它只能是司法法、诉讼法性质的，体现着司法最终解决和证据裁判主义等司法原则。在立法体例上，许多国家或地区都将这种意义上的举证责任规范规定在诉讼法中。譬如，法国民事诉讼法第9条规定：应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。我国民事诉讼法第64条第1款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。我国台湾民事诉讼法第277条规定：当事人主张有利于已的事实，就其事实有举证责任。第三个层次的问题实质上是：具体而论，什么情况下当事人对怎样的法律要件事实负有举证证明义务。这就是举证责任的分配标准，通常只能由实体法来规定，因为只有实体法才能针对不同的调整对象对各种法律行为和事实的法律构成要件及相关的证明义务做出规定，而诉讼程序法是无法对包罗万象的法律要件事实及证明义务一一做出规定的。“总而言之，证明责任的分配取决于实体法律关系，而不随原告与被告地位的变动而发生变化。”[22]实际上，正是许多实体法原则的发展变化，引起了诉讼举证责任分配的改变，尤其是侵权责任法中归则原则的演变，几乎直接改变着举证责任的分配状况。很多国家也是在民商法等实体法中对举证责任做出规定。例如，德国民法典第282、第345、第363、第442、第542、第636、第912、第2336、第2356、第2358条都是有关举证责任分配的规范。法国民法典第1315条规定：凡请求履行债务者，应证明该债务的存在，凡主张债务已消灭者，应证明已清偿或使债务消灭的事实。因此，作为举证责任第三层次的分配标准，就具有实体法的性质，当属于实体法领域。
