前言：中文期刊网精心挑选了实质诉讼法范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
实质诉讼法范文1
[关键词]知识产权；恶意诉讼；立法现状；侵权行为；立法对策
[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我国知识产权恶意诉讼之立法现状分析
1.1 知识产权恶意诉讼的概念
恶意诉讼是对民事诉讼程序的恶意提起,意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一种类型,如在英国,恶意诉讼被归之为滥用法律程序。
恶意诉讼在生活中的各个领域均有体现,在刑事司法领域中有恶意控告行为,而在民事司法领域则充斥着各个角落。在知识产权案例中出现恶意诉讼的情形在西方已经较为常见了,而在我国却还只是刚刚开始；近年来滥用权利的情况日益频繁,可以预料。知识产权恶意诉讼案件在知识产权案件中所占的比例将快速上升。
所谓知识产权恶意诉讼,在笔者看来,是指行为人以保护知识产权为外在理由而利用知识产权诉讼来毁损被告的声誉、拖延时间、消耗被告的精力和金钱,从而使被告的合法理由遭受不法侵害的行为,其可以分为恶意提讼程序和滥用程序权利两种情形。行为人提讼是出于诉讼之外的目的,即以诉讼为手段来达到其他不正当目的。
1.2 我国关于知识产权恶意诉讼的立法现状
自2003年全国首例知识产权恶意诉讼发生以来,类似案件不断涌现；由于知识产权自身独特的性质,因此行为人所发起的恶意诉讼具有相当大的危害性。
恶意诉讼在我国相关法律中并没有相应的规定。《民法通则》第4条规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,此外对于恶意诉讼就没有涉及。即使是禁止权利滥用原则,也因表述过于隐晦而难以适用。
《民事诉讼法》对于恶意诉讼也未作任何的规定,无法限制行为人以合法的诉讼形式去掩盖不正当的诉求目的。在具体制度方面,也未规定程序权利行使的条件,而有些规定则比较模糊甚至缺失。由于《民事诉讼法》对于权的审查、管辖权异议的审查、回避权的审查、上诉权的审查均未作较为严格的实质性规定,行为人可以轻易地利用这些法律规定提起一系列的异议、申请、上诉等程序,从而达到拖延时间的目的。
在知识产权诸法中,随着2001年加入WTO,为与世界接轨,《专利法》、《著作权法》、《商标法》俱已修改,并添加了诉前禁令规则,如修改后的《专利法》第61条规定，“之前，如果专利权人或者利益关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”，其实质上就是诉前禁令规制，是一个较大的进步,可以更好地保护权利人的利益,然而同时也可被恶意诉讼的原告滥用，以此作为限制被告资金、产品流动的一项重要措施。
由于知识产权本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性,比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查,权利可能存在缺陷和瑕疵,很容易为行为人所利用申请专利,并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行。受害人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给受害人造成了损失,相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。综观之,我国法律对于恶意诉讼的规定整体上是法律漏洞性质的缺陷,该类缺陷必须迅速予以补救,这样才能较好地维护受害人的利益,从而实现知识产权保护的真正宗旨。
2 国外对于知识产权恶意诉讼之立法对策分 析
恶意诉讼在绝大多数情况下没有事实和法律依据,其重要表现形式是骚扰对方当事人的正常运营,以保护自己知识产权之名来行使“捣乱”之能。因此，对于知识产权恶意诉讼的法律规制主要是通过民事法律来进行,下面主要介绍发达国家关于此类问题的民事立法规定。
2.1 大陆法系国家的立法情况
大陆法系自罗马法到法国法、德国法，衍生出以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则,最早产生于罗马法,在德国法、法国法中,有的对恶意诉讼直接加以规定,有的并没有直接地进行规定,而由他们关于侵权责任的一般条款推导出来,视其为一种侵权行为。德国法对恶意诉讼的规范源自民法诚实信用原则的扩大适用。德国民法规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支付的全部法定费用,包括差旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。德国《民事诉讼法典》规定了当事人的诉讼真实义务,当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述,若有恶意陈述虚伪事实,或妨碍对方当事人的陈述,提出无理争辩及不必要的证据时,法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。《德国民法典》第226条和第242条则对“权利滥用”作了禁止性规定。
法国没有明确的恶意诉讼概念,法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权,但诉权的行使须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”的说法。基于民法诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域,形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利,损害他人利益,应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制得过死,法国判例对滥用权利规定的比较严格,诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。法国主要以罚款的方式来制止拖延诉讼或以滥用诉权的方式来进行民事诉讼,并且罚款不影响可能请求的损害赔偿,对构成恶意诉讼只需要有简单的过错行为表现即可。
2.2 英美法系国家的立法状况
与大陆法系的做法不同,英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述，它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序,对三种模式的构成要件进行了十分具体的描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言,美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国，即使相对人没有受到实际损害,也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。
英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础是“正当程序”理论,可直接对各种恶意诉讼行为作评价。美国在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的
制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失；在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但是故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用；对于败诉方承担法院费用的原则,如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判胜诉方承担部分或全部诉讼费用。
虽然英美法系国家的法律传统与我国有很多区别之处,但是在针对滥用诉权、恶意诉讼这一方面还是颇为值得借鉴的,其更具有可操作性,技术性强并且较为灵活。
3 我国知识产权恶意诉讼之立法对策分析
在借鉴西方国家对于知识产权恶意诉讼之立法对策的基础上，针对我国知识产权恶意诉讼立法现状之缺陷之处，结合学者们的理论与司法界的实践工作，笔者提出如下完善建议：
3.1 民法之完善
尽管民法典尚未出台,但是在民法中对于恶意诉讼予以规制已是世界各国的共识。我国两个民法典学者的建议稿对恶意诉讼做出了大致相同的规定。在社科院法学研究所起草的民法典草案建议稿第1582条以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典草案建议稿第1863条对恶意诉讼均做出明确规定，且比较成熟。笔者认为,在民法典中明确制定关于恶意诉讼的法律规定已势在必行，然而尚有几个问题需要进一步明确：
3.1.1 对于“恶意”的确认条件
从恶意的认识要件和意志要件来看，恶意的认识要件应是行为人明知自己的行为不具有实质上的可诉性；而恶意的意志要件笔者认为是侵害对方当事人的利益或为自己谋取不正当利益。行为人的“明知”可以从行为人的专业背景,比如行为人的从业时间、行为人的专业技术职务和行业地位以及行为人的行为来判断。恶意诉讼行为人未必从该诉讼中获得了不法收益，诉讼中被告也未必遭受不必要的损失。行为人进行恶意诉讼的目的就是为了谋取不正当的利益,通过遏制、毁损被告的声誉,利用知识产权诉讼的临时救济措施来使得被告在一定时间段内不能扩大生产、降低销售能力。损人不利己者就是恶意的一种变相表现。若被告遭遇原告明显无合法、正当理由且原告利用诉讼而拖延、牵扯原告,那么则可认定被告是“恶意”。
3.1.2 侵权责任的赔偿范围
恶意诉讼不仅对相对人造成财产损失,而且对相对人的精神和声誉也会造成莫大伤害。尽管我国现行民法不支持对间接损失的补偿,但诉权被滥用所造成的恶劣后果、知识产权产品的特殊性以及相对人所受到的突发性、有预谋的侵害,使其无形中失去的交易机会、产品的声誉以及市场占有率等损失更大, 未来出台的《民法典》应规定恶意诉讼行为人应当赔偿间接损失。此外,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式也应予以适用。
3.1.3 “惩罚性”赔偿的应用
传统的补偿性赔偿的民事救济对当事人难以举证的间接损失和精神损害并不能起到充分的救济作用,因此,在适当的时机引进惩罚性损害赔偿制度就成为了迫切的立法要求。惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。近年来我国知识产权侵权案件日益增多,不管是非法侵权人还是恶意诉讼提起者显然对法律的规制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律规制铤而走险,那么适当的加大惩罚力度是应当而且必要的。
3.2 民事诉讼法之完善
3.2.1 建立滥诉赔偿制度
恶意诉讼本身即是滥用诉权的一种情形,在民事诉讼法中对滥用诉讼权利规定在所必行。因此，《民事诉讼法》应明确规定恶意诉讼的受害人可以提出损害赔偿之诉。由于原审法院对案件较为熟悉,为节约司法资源应规定该损害赔偿之诉向原恶意诉讼受理法院提起。笔者认为,恶意诉讼的损害赔偿之诉,不必等恶意诉讼案件完结之后才能提起,在达到一定的时间或者经历一定的程序案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起,因此原审法院也可将案件合并审理。
3.2.2 建立审查制度和上诉审查制度
在设定特定条件的情况下,比如规定低于一定金额的债务请求的诉讼不予受理,又或没有真正利益仅是希望以诉讼扩大影响的案件不予受理,在民事诉讼法中设立审查制度和上诉审查制度,也能适当地减少恶意诉讼案件的发起。
3.2.3 对积极参与恶意诉讼的律师应予以一定的惩罚
律师的职业道德以及相关的律师法均要求律师诚实守信、遵纪守法,因此律师不应介入滥用程序权利、恶意诉讼的案件之中去,更不能在恶意诉讼中表现出过分的热情。对于积极参与到恶意诉讼案件中的律师应当根据律师法给予相应的处罚,并在民事诉讼法中对律师的上述行为设定罚款规则。
3.3 知识产权法之完善
3.3.1 建立诉前临时禁令的听证制度
由于诉前临时禁令的裁定一旦作出,便随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果错误作出临时禁令裁定,将给被申请人造成难以弥补的损失。笔者以为,在进行诉前证据保全后,法庭应在48小时内立即召集双方当事人进行听证,并在听证时间内暂时执行对被申请执行保全人的保全措施,但是如果被申请保全人提供了相应的担保,则可以暂不执行。
在听证过程中,法庭要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明,对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行质证,并充分考虑社会公共利益等因素；双方当事人对于听证的结果不得提起复议。在听证程序通过后,如果诉前证据保全措施得以正式执行,那么申请人需提供适当数量的担保金,以防范申请人恶意提出保全措施申请。
3.3.2 复审制度的完善
知识产权恶意诉讼案件中,由于对于专利权和商标权的争议,行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权,甚而还会对确权宣告提讼,把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中，相应的确权宣告费、鉴定费也较高,对相对人来说也是一种负担。笔者以为,可以对复审程序设定一定的门槛条件,比如明显超过专利权保护时间,明显不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后不得提讼,或者规定如果不服确认决定而败诉的,须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用,这样也可以较好地阻止部分恶意诉讼人的恶劣行为。
由于知识产权的恶意诉讼本身即处于多向度、多层次、多级别的法律调整之下,因此，综合运用各项法律制度的合力对知识产权恶意诉讼行为人予以规制,方能遏制其投机心理,从而维护知识产权保护公共利益的基本宗旨,在知识产权的合法保护和滥用诉权之间寻找动态的平衡。
参考文献：
[ 1 ] 杨立新. 侵权行为法专论[ M ] . 北京: 高等教育出版社,2005:193.
[2]马治国,张小号.知识产权恶意诉讼的认定及其民法规制[J].电子知识产权,2008(6):45-48.
[3]智敏.全国首例知识产权恶意诉讼案审理纪实[J].法治与社会,2007(4):40-41.
[ 4 ] 张晓薇. 滥用诉讼权利之比较研究[ J ] . 比较法研究,2004(4):121-126.
[5]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中国法制出版社,2000:250.
实质诉讼法范文2
一、刑法和刑事诉讼法律制度的相互关系
从整体上而言，刑法和刑诉诉讼法律制度的相互关系就是：刑法是实体法， 刑事诉讼法是程序法， 二者相互依存， 缺一不可。1 学界在论及刑法与刑事诉讼法律制度相互关系之时，通常只满足于提出如下当然正确的见解：刑法规定的是犯罪成立标准及其法律后果;刑事诉讼法规定的是实现刑法规范的程序、规则和方法。但是，刑法与刑事诉讼法在具体制度与规范层面的相互关系，可能比上述见解远为复杂;而且，两者的界限也并非看上去那样清楚。
第一，刑法对刑事诉讼的影响，首先体现在诉讼程序领域。其一，罪行的轻重，必然对受到比例性原则限制的审前羁押，对管辖法院、指控方式乃至诉讼程序、证据调查方法等具体制度产生重大影响;死刑的废除，则足以使得死刑复核程序完全不必存在，如此等等。其二，刑法对刑事诉讼法的影响，主要通过犯罪构成要件而实现的。日本学者小野清一郎就曾指出，实体法的犯罪构成要件理论对刑事诉讼法有指导作用，诉讼中的公诉事实就是实体法中的构成要件事实，因而必须通过犯罪构成要件来把握，当刑法的构成要件要素发生变更时，公诉事实也应发生相应变化;“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件”;对案件的管辖、对现行犯的处置、紧急逮捕、拘留等强制处分，都和构成要件事实有关。 2
第二，刑法对刑事诉讼法的影响，还主要体现在诉讼证明领域。诉讼中的基本证明对象是作为实体法规范之事实基础的定罪事实与量刑事实。实体法规范从根本上规制了证明对象的范围，并决定了证据的“实质性”以及“相关性”。因而实体法本身的特性对证明活动产生着显著的影响。例如，由于主观事实比客观事实更加难以证明，如果实体法上过于重视主观要素，则会为诉讼证明制造许多难以跨越的障碍;如果无法证明又必须证明，则可能导致恣意判断。由此，偏重主观要素的刑法容易产生难以认定或恣意判断的弊端。
第三，刑法对刑事诉讼法的影响还体现在刑法在一定程度上也保障了刑事诉讼法的有效实施。对于司法实践中严重违反刑事诉讼程序，妨碍刑事诉讼目的实现的行为，刑法设置了一系列罪名以惩治这些行为，从而保障刑事诉讼的有效实施。3 我国现行刑法分则第六章便专设一节妨害司法罪以保障诉讼的有效运行，例如第三零五条的伪证罪，第三百零六条的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第三百零九条的扰乱法庭秩序罪，，第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪等。
二、刑法和刑事诉讼法律制度关系的局限性
刑法与刑事诉讼法相互依存、密不可分，刑法的实现依赖于刑事诉讼法的有效运行，而刑事诉讼法的有效运行则有赖于刑法的规定和保障。然而，目前，由于理论上过于强调二者的区别导致二者的关系出现了很多的问题，主要表现在：
第一，对刑法和刑事诉讼法二者的关系认识理解上存在误差。在认识刑法和刑事诉讼法关系的方面，存在着两种极端的认识，一是在我国法律的发展史上，都是延续着“以刑为主，诸法合体”的古老观念，刑事诉讼法的地位没有得到体现，而是作为刑法的附属品与其他的法律合并存在，这种情况延续到现在社会。二是随着法律程序法基础理论的发展，尤其是程序正义理论的导入，刑事诉讼法的价值被很多学术研究者逐步的认识了解，并且去提升它的地位，在学术界开始引起一番实体与程序那个重要的争论，而又存在过于强调刑事诉讼法地位的现象。
第二，对于刑事立法来说，较少考虑协调统一的特点。对于国家来说，立法是一项非常重要的活动，在立法的程序中，一定要保证规范和严密，并且要考虑到其他的法律，保证协调统一，但是我国的刑法和刑事诉讼法的立法时间不能同步，这就造成了刑事诉讼法在处理犯罪问题时候的不协调。如上文提到的“刑法应刑事诉讼法而相对化”就是立法未做到协调统一的体现之一。
三、刑法和刑事诉讼法合理关系的构建路向
刑法和刑事诉讼法是刑事法律的两大支柱，并且二法存在密切的相互关系。对我国的法制建设都具有重要的影响。但是，两法相互关系所存在的局限性也很大程度上制约甚至在某些情况下阻碍着两法在理论上的进步和实践上的合理顺畅的运用，尽快解决这些问题对于两法的完善、理论的飞跃以及实际的操作等都具有非常现实的意义。
第一，采取多元化途径正确认识理解刑法和刑事诉讼法两者的关系。观念是行动的先导，，要解决刑法和刑事诉讼法当前的这种不密切的关系现状，首先就要从观念上改变认识，重新对刑法和刑事诉讼法进行定位，这是能够正确将刑法和刑事诉讼法关系处理好的一个基本的前提，在对待刑法和刑事诉讼法的关系上，对任何一方面的重视或者是疏忽都是片面的，过度的对程序独立价值的强调，牺牲了实体的价值，这种方法只是架空了刑事实体法，并且让刑事程序的本身失去了存在了价值。所以，无论是立法、司法还是进行理论性的研究，都应该将刑事一体化的观念摆在前头，将刑法和刑事诉讼法联系起来思考问题，将原先的重视刑法和刑事诉讼法之间的区别，却忽略二者之间的联系将他们分开对待的陈旧思想，从根本观念上纠正“重实体，轻程序”等一些不科学的观念，对二者的关系要理性的对待和认识，真正将刑法和刑事诉讼法的区别和联系，以及二者是和谐统一的有机整体这一观念竖立起来。
第二，做好立法预测工作，力求两法的协调统一。两法的制订和修改是一件繁杂的系统工程，立法预测的目的，就是根据社会发展的客观规律和法律自身的特点，对不断发展变化的社会关系在一定时期内的客观要求进行评价和测定，提出今后立法的趋势、方向、重点。因此根据刑法与刑事诉讼法自身的特点，结合我国当前社会政治经济形势的发展变化，做好立法预测工作，为将来再次修订两法使其能够完好衔接打下立法基础。对刑法和刑事诉讼法的修改、实施和废止应该做到时间的统一，在制定刑事诉讼法的时候，要充分考虑刑法相对应的问题，同样的，在制定刑法的时候也要将刑事诉讼法的问题考虑进去，将二者的实体法规范完美结合，对他们进行探讨和沟通的时候也要保证是同时进行的，保证二者在立法方面的协调统一和互动，同时，在立法过程中二者法律的内容规定上和技术方面也应该做到协调，对刑法和刑事诉讼法的条文内容，要注意协调，多推敲文字记述的处理，对二部法律内容上出现的矛盾和不协调的地方要尽量避免，努力做到刑法和刑事诉讼法的互相交流和共同发展。
当然，任何一次质的突破必然都是一次艰难的蜕变过程和长期的否定过程，但这也是一条必经之路，在广大学者和实践工作者的共同探讨和努力下，中国的刑法和刑事诉讼法必将得到更大程度的改善，以及两者之间的相互关系也必将愈加合理化，也将成为中国的法制建设过程中的一项重要的里程碑。
实质诉讼法范文3
刑事附带民事诉讼法律制度探析
一、目前刑事附带民事诉讼制度中存在的若干问题。
刑事附带民事诉讼制度中存在的诸多问题，不少专家、学者已从不同角度进行了论述，并提出了解决方案。笔者对我院所审理的刑事附带民事诉讼案件进行了调查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附带民事诉讼案件114件，其中公诉案件44件，自诉案件70件。通过对这些案件进行具体分析后，笔者认为，该制度存在的问题主要表现在以下两个方面。
（一）程序方面的问题：
1、 检察机关地位的尴尬。
人民检察院提起附带民事诉讼案件的较少，我院至今尚未受理过1起。提起附带民事诉讼属私权的范畴，无论是作为市场经济主体的公司、企业，还是履行一定职责、从事一定工作的事业单位、机关、团体，都有其独立的主体地位，能够成为民事法律关系的主体，提起附带民事诉讼的权利应由独立的民事主体自己行使。特别是企业改制后，作为按现代企业制度运行的企业要求产权明晰，职责分明，企业对财产享有所有权，国家作为出资者或是股东，对财产享有的是最终所有权。人民检察院代为提起附带民事诉讼无疑侵犯了企业的自主权。
2、部分案件审理期限过长。
由于自诉案件的审限为六个月，其刑事责任与民事赔偿可在审限内一并解决，但公诉案件的期限为一个半月，复杂的附带民事案件难以适应该期限的要求，只有在刑事部分审结后，由同一审判组织继续对附带民事部分进行审理。如我院44件附带民事诉讼的公诉案件中，有11件是将刑事与民事部分分别进行审理的，究其原因，主要包括对在逃共犯适用公告送达的，对伤残等级要求重新鉴定的，对已死亡被害人确定继承人的等等，在单纯的民事诉讼中，公告、鉴定等期限是不计算在审限内的，而刑事附带民事诉讼因刑事优先，在刑事审限内并不考虑民事部分审限的扣除，这就人为的造成了刑事部分与民事部分的分离，使整个刑事附带民事案件审限拉长，未起到节约诉讼成本的目的，与设立该制度的初衷是相悖的。
3、诉讼证明标准不明确。
2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够排除其他一切可能性。但对附带民事诉讼中采用何种证明标准，法律和司法解释均未加以明确，如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准，那必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，而在独立的民事诉讼中却能构成侵权；如果附带民事诉讼适用民事诉讼的证明标准，这就有可能出现在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中未必不能构成侵权。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任的分配来确定由何方承担败诉的后果，对于自认和自白，《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。而民事诉讼中却把一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认作为免予证明的事由，法院可以迳行判决；对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳也可以视为默认。由此可见，适用不同原则，必然会导致产生不同的裁判结果，因此，对附带民事诉讼采用何种证据规则急需解决。
4、诉讼费收取的不统一。
依照规定，刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，而
提起独立的民事诉讼，则须由原告先预付案件受理费、财产保全费、鉴定费等等，最终法院判决诉讼费用由败诉方负担。如果判决诉讼费用由被告负担，法院也并不向原告退还，而是在判决中判令被告直接给付原告，这就使得绝大多数被害人选择附带民事诉讼的方法请求损害赔偿，而同一条件，适用不同的程序，就牵涉到诉讼费是否收取的问题，也使当事人困惑不解。
5、诉讼参与人地位的偏差和不平等。
（1）以国家、社会利益为基础的社会秩序保护价值观与以个体利益为基础的个体权益保障价值观存在冲突。刑事诉讼是国家行为，而不是个人报复，前者按特定程序进行，后者是个人采取他所喜欢的任何方式进行。被害人与国家在对待刑事诉讼的利益要求、参与方式、目的与价值期待等方面都是不同的。公诉人代表国家利益追诉犯罪，从罪行法定、罪责自负等刑法原则出发，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人则代表个人利益控诉犯罪，从获得最大数量的赔偿额出发，往往会夸大被告人的主观恶性和犯罪行为造成的危害后果，二者不可避免地会就罪行的有无及轻重产生矛盾，本来庭审中控辩双方的辩论却演变成两个控方的辩论，使得被告人与公诉人从对抗走向联合。
（2）在附带民事诉讼过程中，因刑事优先，被告人处于被控诉的地位，心理上处于劣势，而原告人处于控诉犯罪的地位，与公诉人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位与公诉人一致，在公诉人宣读公诉词之后宣读附带民事诉状，气势咄咄逼人，被告人反而显得在任人宰割，被告人与原告人这种诉讼地位的不平等与民诉法上的基本原则是相悖的。
（3）由于附带民事诉讼原、被告人诉讼地位的不平等，原告人滥用诉权的现象时有发生。原告人出于气愤或报复心理，在损失不大或没有明显的损失时，动辄起诉，甚至缠诉，如一起故意伤害自诉案件，被害人仅因耳膜穿孔导致轻伤就开出了5万元的天价，而被告人为避免牢狱之灾，也会言不由衷。法官为息事宁人，着重调解，轻视抗辩，自觉或不自觉地帮着原告人与被告人谈判，此时，法官很可能成为原告人利用的工具，法官的中立性和权威性遭到被告人的怀疑。
（二）实体方面的问题：
在责任认定上，一般民事侵权损害赔偿归责原则通常根据不同的情况来确定适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，而附带民事诉讼中损害赔偿的归责原则通常认为由刑事前提决定只能适用过错责任原则。理由是：刑事责任和民事责任是同一行为发生两种后果而产生的两种法律责任，因此，民事责任人的主观状态是从属于刑事主观状态的，而任何刑事责任的确定，行为人都具有主观上的罪过，由此也决定了附带民事赔偿责任人主观上必须具有过错，没有主观过错的民事赔偿，是不能发生在附带民事诉讼中的，因此将适用无过错责任和公平责任的案件均排斥在附带民事诉讼之外。在适用法律上，附带民事诉讼适用的赔偿原则、赔偿项目、计算标准、给付时间都与民法上不尽相同，实践中往往出现这样的情形：用单纯的民事诉讼解决一般民事侵权纠纷，尚能使受到侵害的民事权益得以有效恢复，而通过刑事附带民事诉讼解决一个犯罪行为导致的民事侵权责任时，却未必能够达到民事权益救济的目的。造成上述差别是因为忽视了民法适用的统一性，产生了法律救济的真空。
二、各国对刑事附带民事诉讼制度的设计
刑民分离是现代意义的刑事附带民事诉讼制度产生的法律基础。在刑事诉讼和民事诉讼分离之后，如何解决由刑事被告人的犯罪行为所引起的民事赔偿问题，摆在了各国立法者的面前。在设计该项法律制度时，各国选择的模式并不相同，归纳起来，共有三种：
1、刑事诉讼与民事诉讼完全分开，民事诉讼不当然地附带与刑事诉讼，这一模式以英美法系国家为代表。如美国刑事诉讼中不允许附带民事诉讼，由犯罪行为引起的损害赔偿完全交由民事诉讼程序解决，并且必须在刑事诉讼终结后进行。绝对要求民事诉讼和刑事诉讼分开，无疑是以强调民事诉讼与刑事诉讼各自的特殊性为出发点的，民事诉讼与刑事诉讼处于纯粹的平行关系。如美国著名的“世纪审判”-“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪审团判决杀人嫌疑犯辛普森“无罪”，但民事陪审团在刑事诉讼终结后，却一致认定辛普森对受害人之死负有责任，裁决辛普森对原告进行赔偿。
2、被害人可以选择提起刑事附带民事诉讼或者独立的民事诉讼，刑事立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了附带民事诉讼的独立性。如瑞典、意大利等国家，其中尤以法国为典型。1808年法国刑事诉讼法就对其予以比较完整的规范，赋予被害人选择权，并对单独提起的民事诉讼设立了两项规则，其一，刑事诉讼已经进行尚未宣判的，民事诉讼应当延期审理，其二，已提起单纯民事诉讼的，不得再提起附带民事诉讼。这一模式对后来大陆法系国家的立法产生了深远的影响。法国等国家对附带民事诉讼的重视，源于对私权保障的重视以及对民法典至高无上地位的推崇。在立法上，对某一行为既涉及刑事责任又涉及民事责任的，法律就直接规定因刑事犯罪产生的私权救济问题直接适用民法。
3、允许被害人向刑事法院提起附带民事请求，但不把附带民事请求作为独立的民事诉讼对待，不能称之为附带民事诉讼。在程序上，附带民事请求依附于刑事诉讼，受到刑事诉讼程序的许多限制。如德国、荷兰等国家。德国附带民事赔偿制度与法国有相似之处，但德国的刑事诉讼法没有反映处理附带民事请求赔偿的民事诉讼特性，这就为实践中拒绝处理民事诉讼开了绿灯。德国学者自己也承认，“在德国的司法实践中，受害人几乎很少提起请求补偿之诉。”
三、完善刑事附带民事诉讼制度的尝试。
对刑事附带民事诉讼制度而言，其出路无外乎两条，一是完善，二是取消，即实现刑事诉讼和民事诉讼的完全分离。基于我国的立法历史和司法经验，对比世界各国的做法，保留该制度是近期较为现实和适宜的，我们可以借鉴他国较为先进的做法和经验，对该制度加以完善。但从长远来看，为协调民事实体法和刑事诉讼法，兼顾被害人和被告人的权利保障及控辩双方的平衡，应赋予附带民事诉讼以独立的诉讼地位。
（一）完善刑事附带民事诉讼制度首先应当确定该制度的意义。设立该制度意义有三点，一是刑事附带民事诉讼有利于提高诉讼的效率和效益。公正和效率是司法活动的两大价值目标。诉讼活动是一项需要付出大量时间、精力和财力的专业活动，国家也要为此投入大量的司法资源，而将符合条件的刑事诉讼和民事诉讼结合在一起一并审理，对当事人和国家都是一种节约，符合诉讼经济的要求，便于实现司法活动的价值。二是附带民事诉讼制度有利于正确处理案件。被告人的同一种行为既引起了刑事后果，又引起了民事后果时，合并进行审理有利于查明案情，分清责任，做到正确处理案件。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。三是附带民事诉讼制度有利于保护公民、国家和集体的财产。将犯罪行为给公民、国家和集体造成的财产损失，附带于刑事程序进行追究一般更能达到效果，被害人的权利一般也更能得到保障。
（二）完善刑事附带民事诉讼制度还应进一步明确该制度的内涵。笔者认为，附带民事诉讼应当采用民事说，即该诉讼的本质是民事诉讼，它产生的原因是行为人的犯罪行为同时引起刑事责任和民事责任两种后果；它的任务是追究由于犯罪行为所引发的行为人的民事责任问题，其主要涉及损失赔偿问题，属于民法规定的侵权损害之债，适用的是民事实体法和民事程序法；它设立的目的主要是侧重于提高诉讼效率和效益，有利于及时、公正保护公民、国家和集体的财产，避免裁判上的冲突。因此，刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼的同时，解决相应的民事诉讼，它实质上是为了将刑事诉讼与民事诉讼两种不同性质诉讼进行合并审理而设立的一项制度。
（三）刑事附带民事诉讼的框架。该框架应围绕刑事附带民事诉讼的意义及内涵进行准确定位。从前文分析该框架应具备以下三个原则：
1、满足刑事诉讼优先的原则。首先，在刑事犯罪行为引发民事侵权结果情况下，优先处理刑事犯罪部分的问题带有不容否认的合理性，犯罪行为破坏正常的社会秩序，同时也损害其他人的权益，该行为具有双重的损害后果，而破坏社会秩序，侵害的是公共利益，社会危害性更为严重，行为人应首先向社会承担责任；其次，刑事诉讼中对案件的事实认定和证据采信较民事诉讼更为严格，刑事案件中认定的事实和证据一般可以直接在附带民事部分引用，而民事案件认定的事实和证据并不可以直接在刑事案件中引用，这种关系决定了刑事诉讼可以附带民事诉讼，而民事诉讼不可以附带刑事诉讼。
2、符合民事诉讼的基本原则。民事诉讼强调诉讼当事人双方地位平等，当事人享有法律赋予的民事诉讼权利，特别是附带民事诉讼的被告人，对其权利应给与更加充分和周到的保护。该点与前点所说的刑事诉讼优先并无冲突，因为刑事诉讼优先并不意味着在刑事诉讼中重刑轻民，而是指附带的民事诉讼不能影响刑事诉讼的有序、公正、高效的开展，由于刑事附带民事诉讼被告人本身在诉讼中属弱势地位，如果削弱他享有的民事诉讼地位和民事诉讼权利，那么这样的附带民事诉讼是有悖于民诉法的基本原则的。因此在刑事附带民事诉讼中保障被告人享有诉讼中的平等地位和民事诉讼权利尤为重要。
3、真正有利于提高诉讼效率，节约司法成本，减轻当事人讼累。刑事附带民事诉讼的设立本身就是为了节约诉讼成本，而现行附带民事诉讼制度将刑事案件审理中所提起的民事诉讼简单地相加，显然存在不合理的地方，因为民事诉讼本身存在着简易和复杂之分，将简易的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中是完全可以实现诉讼效率的提高；将复杂的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中，只会制约刑事审判的正常开展，拖延刑事审判的审理。因此，附带民事诉讼，应对两种不同性质争议的解决都有利，即一个争议的解决有利于另一个争议的解决，前一个争议的解决当然地解决了后一争议，如不能提高诉讼效率，附带民事诉讼也就失去了存在的必要性。
综上，笔者认为：刑事附带民事诉讼制度是一项在刑事诉讼程序中能同时满足刑事和民事诉讼原则的刑事、民事诉讼（同一行为引起）合并的制度。刑事附带民事诉讼制度应当在上述框架范围内进行设置、完善。
（四）刑事附带民事诉讼制度的具体构建。
1、刑事附带民事诉讼的形成。
笔者认为，刑事附带民事诉讼是诉讼的合并，是通过法院审查后作出的一种职权行为，是否合并应当由法院审查决定，决定的条件应当按照框架的要求具体设置。刑事附带民事诉讼的形成应当分三个步骤：
（1）基本条件。刑事诉讼中提起民事诉讼，首先应当符合《民事诉讼法》规定的提起民事诉讼的四个基本条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
（2）设置形成附带民事诉讼的特别条件。
为符合设立附带民事诉讼的初衷，笔者认为有必要从案件范围和提起时间两方面进行特别的规定。
①对案件范围的要求。从刑事诉讼和民事诉讼审限来看，能够适用附带民事诉讼的应当是适用简易程序的民事案件，即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，因为只有这类案件才有可能在刑事诉讼的一个半月内审结，而适用普通程序的刑事案件则不应纳入附带民事诉讼中。理由有三点，一是适用民事普通程序的案件，案情本身较为复杂，如那些属于医疗事故、产品责任、知识产权等特殊领域的赔偿纠纷，属于举证责任的倒置等情形的案件，这些案件很难在一个半月内审结，如果匆忙审结，必然是建立在削弱被告人诉讼权利的基础上的；二是从最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》来看，对适用普通程序的民事案件，应当设立举证期限并进行证据交换，举证期限可以由当事人协商一致，也可由人民法院指定举证期限，而指定的期限不得少于三十日。根据该规定，普通程序案件审理的时间必然加长；三是追加在逃共犯为共同附带民事诉讼被告人时，由于其潜逃在外、下落不明，必然要公告送达并适用普通程序，而公告的期限为六十日，已超过了刑事案件的审限。综上，在司法实践中应当将适用普通程序的民事案件排除在刑事附带民事诉讼范围外。
②对提起时间的要求。笔者认为：刑事附带民事诉讼的提起应当限制在一定期限内，因为刑事案件的审理一般在一个月内审结，最迟不超过一个半月，而民事案件简易程序的审限一般在三个月内审结，从期限上也可以看出刑事诉讼明显比民事诉讼期限短，如果一味迁就民事诉讼的话，必然会导致刑事诉讼的拖延，不利于及时打击犯罪，提高刑事审判的效率。因此必须规定附带民事诉讼的提起时间，在刑事案件立案后十日内提起为宜，既可以满足刑事诉讼对时间的要求，也可以保证被告人有充分的民事答辩期间和举证期限，以实现他们刑事及民事诉讼权利。
（3）法院依职权审查后决定适用的诉讼程序。具体操作步骤是：法院受理刑事案件时发现可以附带民事诉讼而被害人没有提起，则在刑事案件立案的同时告知被害人应在立案后十日内提起，超过该期限将作为独立的民事诉讼处理；如果被害人在刑事案件立案时已提起附带民事诉讼或者经过法院告知，已在立案后十日内提起附带民事诉讼，则由法院依职权进行审查，对符合上述附带民事诉讼案件范围的，应当作为刑事附带民事诉讼进行审理，否则应直接适用独立的民事诉讼。
2、刑事附带民事诉讼其他问题的解决。
由于对刑事附带民事诉讼采用民事说，因此，有必要完善刑事附带民事诉讼的相关司法解释，修改其与民事实体法和程序法相冲突以及与法律原则相悖的部分，具体表现在以下几个方面：
（1）明确人民检察院无权代表或代替其他单位行使附带民事诉讼起诉权。
《刑事诉讼法》规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院可以提起附带民事诉讼。笔者认为上述规定不妥。首先，不符合人民检察院的侦察、公诉和法律监督的职责范围，可以说超越了其职权；其次，检察院不能作为附带民事诉讼原告人，它与被告人没有民事上的权利、义务关系，与案件的结果也没有直接利害关系，更没有原告人所享有的申请回避权、上诉权等权利；再次，检察院的地位是国家公诉人，与被告人明显不平等；最后，随着现代企业制度的建立和公司的改制，公司、企业种类繁多，既包括国有、集体所有制的企业、有限责任公司，又包括国家、集体控股、参股的多种所有制并存的股份有限公司、股份合作制企业，中外合资、合作企业，以及其他各种新的公有制实现形式的企业等，对哪些是国家、集体财产，哪些是公司、企业自有财产较难把握，且任何国家、集体财产始终都置于某一公司、企业所有或监控，而该公司、企业有自主的民事诉讼权，人民检察院无权对其进行干涉。
（2）附带民事诉讼诉讼费的收取应和独立的民事诉讼采用同一规则。
最高院《人民法院诉讼收费办法》第二十七条、第二十八条规定了诉讼费的缓、减、免，由于我国对刑事受害人没有国家补偿制度，并且诉讼费是按诉讼标的额收取，标准较高，因此，我们可以将犯罪行为引发的民事诉讼作为法定减、免的情形之一，以此作为国家对被害人的补偿，以保障他们行使诉讼权利，同时，也避免了诉讼费是否收取的混乱。
（3）附带民事诉讼适用的证据规则应当依据民事诉讼法的有关规定。
最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，是对民事诉讼证据制度的一项完善，在审理附带民事诉讼中应按照该规定来确定举证责任的分配、自认的法律后果、举证时间、新的证据的范围，并依照优势证据原则审查判断证据。这样在审理刑事附带民事诉讼案件中，就必然出现对刑事及民事部分适用不同的证据规则，以确保公诉与私诉不同的价值取向。
（4）附带民事诉讼的归责原则及适用法律应和民法保持一致。
审理刑事附带民事诉讼，既适用刑法、刑诉法，又适用民法、民诉法，难免会发生冲突，由于附带民事诉讼采用“民事说”，因此，在法律规范发生竞合时，应直接适用民法、民诉法的有关规定，在确认民事责任的规则时，应根据不同的情况来确定适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，以确保被害人民事权利的救济，并维护法律的统一性。
四、从长远看，可以考虑取消刑事附带民事诉讼制度。
从各国立法例来看，刑事附带民事诉讼不是必然的或者必须的诉讼制度，无论是英美模式还是法国模式，其体现出的共性是刑事诉讼与民事诉讼相对独立的关系。我国《刑事诉讼法》第七十七条的规定也是授权性的法律规范，被害人有权自己决定是否提起附带民事诉讼。因此，附带民事诉讼制度并不限制被害人选择其他途径寻求司法保护，也不排斥法院单独受理民事请求。从长远考虑，我们可以借鉴英美法系国家的模式，取消附带民事诉讼制度，刑事诉讼与民事诉讼完全分开，其意义表现在：
1、保持法庭上控辩双方力量的平衡。刑事诉讼要追求被告人的辩护权与公诉机关公诉权的均衡，以保障打击犯罪和维护被告人权利的双重目的。但是，被害人加入公诉一方控诉被告人，势必更进一步造成诉讼结构的倾斜。由被害人另行提起民事诉讼，可以保持控辩双方力量的平衡。
2、保证各类案件都得到专业化处理。刑事法官精于对刑事案件的定性、量刑，缺乏民事审判经验，对处理民事赔偿问题感到不适应，如民事诉讼中的归责原则、证明标准等对他们而言完全是一门新学问，且审理附带民事纠纷要增加许多工作量，“分而治之”，不仅使刑事、民事案件都可以得到专业化的处理，而且可以利用民事诉讼程序对赔偿的专业性和周到性，给被害人更公正的救济。
参考书目：
1、《附带民事诉讼制度研究》 孙洁冰主编 重庆大学出版社1990年版。
2、《刑事附带民事诉讼制度的内容冲突与协调》肖建华《法学研究》2001年第23卷第6期。
3、《刑事附带民事诉讼制度与民事权利保护》 王福华、王琦，《中国法学》2002年第2期。
实质诉讼法范文4
[论文关键词]行政执法证据 行刑衔接 证据规则
一、行政执法证据在刑事诉讼中作为证据使用的理论分析
行政执法证据和刑事诉讼证据二者都属于证据范畴，都具有客观、关联的属性。然而在合法性上，我们可以看出二者的区别。对一份证据而言，“证据合法”主要包括三个方面的要求：（1）主体适格；（2）程序合法；（3）形式合法。与此相比较，行政执法证据在以上三个方面与刑事诉讼证据有不同之处，那么行政执法证据在刑事诉讼中使用便存在合法性的问题，如果这一问题不解决，那么行政执法证据在刑事诉讼中的使用的证据效力便会受到挑战乃至否定。
（一）行政机关的证据收集主体是否适格的问题
刑事诉讼法明确刑事证据的收集主体是审判人员、检察人员、侦查人员，行政机关并不在此列。对于不合法取证主体收集的证据的效力，一般有以下几种看法：一是肯定说，采取这种学说的大多数是司法实务部门的办案人员。二是否定说，认为“取证主体是证据合法的必要要件，非法律所确认的有权获取诉讼证据的组织获取的证据，属于非法证据。不能作为诉讼证据。”三是区分说，认为“对于主体不合法证据，不应当一概否定，应当视具体证据形式具体分析。”然而从证据能力相关理论和法律实践来看，超越证据获取主体规定的范围而获取的证据并非绝对不能使用的。大陆法系国家为了保障法院充分地调查收集证据，发挥职权主义作用，对证据能力的并不做出特别的限制。在英美法系国家，对于证据能力一般是通过各种证据可采规则来规范。“由于证据可采性规则一般以法庭审判为核心进行构建，加之在当事人主义诉讼模式下，证据材料的范围，由当事人视其是否必要而定，因此，除涉及限制或侵犯公民基本权利的取证行为外，双方当事人均享有较大自由度，相应的取证主体资格并不特别限制。”随着东西方法律文明的交流融合，英美法系国家许多的法律理念、法律规则也被引入到我国的法律体系之内。对于刑事诉讼证据规则，我国法律界不应再拘泥于传统的理论解释方法，应看到东西方两大法系在此方面的发展变化，对证据的收集主体应给予更大的自由，对行政机关所收集的证据材料，理应纳入刑事诉讼材料的范围。
（二）行政机关取证程序的合法性问题
行政机关在行政执法办案活动中所依据的是行政法律、法规以及国务院各部门规章等，而刑事诉讼活动的主要依据是刑事诉讼法及相关司法解释。两大法律程序的取证规范在程序的价值、目的以及具体制度上都存在一定差异。那么对于不符合刑事诉讼程序的所收集的证据是否有效？笔者认为不能一概而论。
1.从取证程序的价值属性来看。刑事诉讼证据收集过程之所以对程序有特殊要求主要是为了保证三项价值：一是为了确保办案人员收集的证据的可靠性。二是为了保障被调查者、物品等不受到不法侵害。三是为防止侦查人员取证时权力滥用。然而此类价值属性也是行政执法证据的收集程序所追求的，共同的价值取向保证了行政执法证据收集程序与刑事诉讼证据收集程序的共同趋向，两大程序规则都在以上价值属性的引导下尽可能地保障发现案件真实，所以从程序价值的角度来看，行政执法证据的收集程序并未实质性的突破刑事诉讼法的规定，行政执法证据是可以在刑事诉讼中使用的。
2.从取证程序的具体方式来看。随着行政法理论研究的深入和现代行政程序法律的发展，已有相当多行政执法程序己作了类似于刑事诉讼证据收集程序的要求，例如执法要求至少两人同时执法、不得以引诱、胁迫暴力等不正当手段收集证据等等。这些与刑事诉讼法相似性的规定无疑使得行政执法证据的收集活动在实质上可以达到同刑事诉讼法对证据收集过程的要求，也保证了刑事诉讼法规范获取证据的初衷。因而，即便行政执法证据并非依据刑事诉讼法的规定所搜集，但是从取证程序的具体方式来看，二者是趋近的，取证程序不应为行政执法程序在刑事诉讼中使用的障碍。
综合以上几点，笔者认为行政执法证据的合法性问题已经不是阻碍其进入刑事诉讼的障碍。
二、行政执法办案证据在刑事诉讼中使用的机制构建
本文第一部分从某种程度上解决了行政执法证据在刑事诉讼中使用的存在的理论争议。同时新《刑事诉讼法》第52条的规定为行政执法证据在刑事诉讼中的使用提供了法律依据，然而该条规定得仍然非常原则，实践中仍需要相关司法解释来给出具体的应用规则。规则“是指规定出来供大家共同遵守的制度或者章程”。对行政执法证据在刑事诉讼中具体如何使用，应该分门别类进行研究。基于证据的基本属性，证据“可以分为实物证据和言辞证据。实物证据主要包括书证、物证、视听资料、勘验检查等笔录。言词证据主要包括犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据。”
（一）实物证据的转化规则及适用
1.书证、物证、视听资料、电子证据。此类证据具有实在性，本身是一种客观存在的原始资料，受人的主观因素影响程度较小，无论公诉人、辩护人等任何诉讼参与人，都可以直观感知到该类证据，因此具有较强的稳定性和较高的证明力。对于此类证据，虽然已经由行政执法机关先行提取，但其是特定的且具有不可替代性，所以在程序上只需刑事司法机关依法履行调取证据的法律手续即可转化成刑事诉讼证据。修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等实物证据材料，应当以该机关的名义移送，经人民检察院审查后符合要求的，可以作为证据使用；不符合要求的，可以要求行政机关予以补正。”
但是，由于这些证据一般是间接证据，其是一种客观存在，不能与人交流，因此就有被人替换、伪造的可能。一定条件下，可能“物证也说谎”司法机关在调取这此证据的过程中，应该对其来源、收集时间、地点以及方式、是否存在原物、是否与案件具有关联性等方而进行审查和确认，以保证证据的真实性。
2.勘验笔录、检查笔录。勘验、检查笔录（行政程序中一般称为是现场检查笔录）是指办案人员对与案件有关的场所、物品、人身实体进行勘验、检查时所作的文字记载。属于实物证据的一种类型。这些证据一般是行政执行机关在执行公务时给出，其效力得到保障，同样也具有较强的稳定性和较高的证明力。对于此类证据，行政执法机关在出时已经经过相关人员的签字、盖章确认，如果是按照法定程序予以收集的，则刑事司法机关只需再次从犯罪嫌疑人、被告人处加以确认即可转化成刑事诉讼证据。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人不予认可，只要有条件重新提取的，一般应重新提取后再使用，在重新提取不可能的情况下，如果该证据对定罪量刑具有十分重要的作用，也可确认其证明能力，直接将其拿到法庭质证，结合其他证据判定是否予以采信。
（二）言辞证据的转化规则及适用
言辞证据不同于实物证据，言辞证据由对案件有关联的人员作出，由于人的心理、情绪等受到环境等的影响比较大，容易出现波动、反复的情况。修订后《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“对于行政机关在执法和查办案件过程中收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，人民检察院侦查部门应当另行讯问或询问。”但笔者认为，对于每一份言辞证据都必须重新提取是不必要的，对于被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述证人证言之类的证据亦可以先咨询证据提供者的意见，如果对于之前的叙述没有异议，经其书面认可，可以直接作为定罪量刑的证据。如果证据提供者提出异议，则应在保证其受到公正对待的情况下重新取证，现在新刑事诉讼法对人权保障提出了新的要求，对有异议的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言重新进行提取，是呼应新法要求，保证程序正义和保障犯罪嫌疑人、被告人人权的具体表现。
鉴定意见（鉴定结论）是查明案件事实、确认案件性质的重要依据，也是审查判断其他证据的重要手段。“由于鉴定人具备相关的资质条件，与案件的当事人没有利害关系，因此鉴定结论一般比较客观公正，不会因指派或聘请的机构不同而出现不同的结果。”对于此类证据，由于其客观性和中立性，一般来说刑事司法关可以直接转化为刑事证据使用，而无需重新进行鉴定确定。当然，由于鉴定意见的专业性、科学性的特点，其出现错误，导致不能发现案件真实也是可能的。在此情况下，检察机关要重点审查鉴定意见作出机构的资质、方法、途径等。利害关系人亦可以提出异议，并有权请求另行委任其他鉴定机构进行鉴定。
实质诉讼法范文5
【关键词】诉讼时效 诉讼时效制度 权利
一、诉讼时效的概念
时效，是指法律规定的一定的事实状态持续满法定期间，即依法产生取得权利或消灭权利的法律后果的制度。诉讼时效，是指权利人于一定期间不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。“诉讼时效”一词虽然在1922年《苏俄民法典》中才正式出现，但该制度自罗马法时代便已实行，直至今日依然在各国民事法律制度中占有举足轻重的地位。值得注意的是，《苏俄民法典》所称诉讼时效包括取得时效与消灭时效，范围较为广泛；而我国《民法通则》所称诉讼时效仅指消灭时效。
二、诉讼时效制度的法律效力
诉讼时效的法律效力，是指诉讼时效期间届满后所产生的法律后果。关于诉讼时效的法律效力，学界主要有两种观点。一种观点认为，诉讼时效届满，权利归于消灭，权利人即丧失胜诉权。“胜诉权消灭说”曾主导我国内地法学界几十年之久。另一种观点则主张“抗辩权发生说”，若权利人不在诉讼时效期间届满之前及时行使权利，则义务人获得诉讼时效抗辩权。笔者更赞成后者。诚然，诉讼时效制度设立的主要目的是谋求社会整体关系的稳定、体现整体正义，但根据民法的意思自治原则和民事诉讼法的处分原则，义务人也可以放弃本可对权利人行使的超出诉讼时效的抗辩权――这种选择利人利己，否则，义务人若有履行能力而不履行，将极大损害其社会声誉。相关统计表明，诉讼时效期间经过之后，大多数情况下，权利人请求义务人履行债务的，义务人会放弃诉讼时效抗辩权，例如在我国，就有七成以上义务人会放弃时效利益。我国《诉讼时效规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”该条规定亦与法院的居中裁判地位和法官中立原则相适应，表明超过诉讼时效期间后，权利本身与权依然存在，义务人是否主张超过诉讼时效的抗辩，将决定权利人是否承担败诉风险，而非一概而论，认为权利人在此次诉讼中再无胜诉可能。
三、V讼时效制度的功能
（一）督促权利人积极行使权利
法国时效制度的“懈怠罚”、德国的消灭时效制度同我国的诉讼时效制度存在异曲同工之妙，都在一定层面上体现了对权利人的限制和对义务人的保护。民法强调对私权的充分保护，著名法学家梁慧星先生认为，民法以权利为其出发点和归宿。民法以充分创设和保护私权为己任，任何私权均受法律之平等保护。但是，自由与约束是相辅相成的，每个人在拥有自由的同时也要接受相应的束缚。如果不对权利人的请求权加以限制，则容易滋生其懈怠情绪，不利于建立新的、确定的社会关系，影响社会财富的流转。
（二）减轻被告人的举证负担，有利于法院裁判
众所周知，法律必须要考虑成本、证据的可获得性、社会整体利益、社会公共秩序等。经过时间越长，证据被隐匿、毁损或灭失的可能性越高，义务人将很可能陷入举证不能，并且法院办理案件的成本也会大大增加。此时，诉讼时效制度可以发挥替代证据的作用，减少当事人的讼累：义务人履行义务后，即使无法提供义务履行的凭证，也可以依据诉讼时效制度主张对权利人的抗辩权作为替代证据。同时，司法活动受到成本效益原则的影响，诉讼时效制度作为公正与效率的调和，可以有效节约司法成本，合理配置司法资源，提高诉讼效率。
（三）维护社会秩序，促进资本流转
秩序，指良好的一致、连续、确定性运行状态。社会秩序指社会的有序状态或动态平衡，即行为与结果之间存在确定的对应关系，其实质与核心在于可预见性。良好的社会秩序为个人的生存和发展提供了既定的规则和可期的结果，因此当某种事实状态的存在持续到一定时期时，社会便认为它是正当合理的而不对其施以外力，以此维护社会整体稳定。如果允许权利人长期搁置权利，则随着时间的推移，以其与义务人之间的不稳定的法律关系为基础而产生的新的法律关系亦是摇摇欲坠，存在因权利人有朝一日突然主张权利而随时被重新认定的可能，从而在社会上引发一系列的连锁反应。不难想象，社会秩序将因此陷入混乱。诉讼时效制度的存在，保护了不特定第三人对当事人呈现的事实与权利状态的信赖，使得社会不至于每日处于无序和不可期的变化之中。同时，社会财富的健康、快速流转是减少闲置资金、降低劳动消耗、提高经济效益的有效途径，诉讼时效制度有利于债权债务关系的及时清理，如此才能使交易速度加快，整个社会加速发展。
四、结语
诉讼时效制度是法的正义价值和效率价值权衡的结果。我国诉讼时效制度着眼于历史传统的现实需求的回应，处于不断完善的过程中，但围绕该制度仍有一些有待探讨的内容。比如，《民法通则》第137条规定：“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效。”关于该条所涉诉讼时效的种类、延长时间、对“特殊情况”的理解的规定均比较模糊，笔者建议在立法和司法解释上对这些问题进行进一步的明确；再比如，《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或应该知道权利被侵害时起算。”这与现实中权利人知道权利被侵害却常常不能确定或找不到侵害人的情况相冲突，笔者认为将“能够行使请求权”作为诉讼时效的起算点更为合理。
最后，本文对诉讼时效制度的研究还不够深入，希望有机会与各位学者进行更加详细深入的探讨。
参考文献：
[1]朱岩译.德国新债法条文及官方解释[Z].北京：法律出版社，2003.
[2]梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京：中国法制出版社，1999.
[3][德]拉伦茨.王晓晔，等译.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2003.
实质诉讼法范文6
>> 从人权角度看民事诉讼法的修改 民事诉讼法的修改与人权 浅析新民事诉讼法下公益诉讼制度的意义 浅谈对新《民事诉讼法》中公益诉讼制度的理解 民事诉讼法教学方式的创新 民事诉讼法修改与民事证据制度的完善 论民事诉讼法教学改革 新民事诉讼法“新”在哪里 新《民事诉讼法》关于环境公益诉讼的探究 《民事诉讼法》公益诉讼条款的立法解读 民事诉讼法修改与民事检察工作的应对 《民事诉讼法》修改对民事再审检察建议的影响 立足民事检察监督 浅析《民事诉讼法》的修改 浅议民事抗诉工作如何适应修改后的民事诉讼法 浅析民事诉讼法中的小额诉讼制度 从《中华人民共和国民事诉讼法修正案》第65条看举证期限制度的弱化 《民事诉讼法》的修改对商业银行的影响 浅析民事诉讼法修改后对执行工作的影响 立足法律监督角度审视《民事诉讼法》的修改 关于新《民事诉讼法》修改内容的解读 常见问题解答 当前所在位置：l 民主与法制网
[4]祝芬. 我国环境诉讼原告资格研究[D]， 中国政法大学， 2009（3）
[5]汤维建. 公益诉讼的主体资格[J]. 中国审判新闻月刊， 2012（76）
[6]齐树洁，苏婷婷. 公益诉讼与当事人适格之扩张[J]. 现代法学， 2005（5）
[7]廖中洪. 检察机关提起民事诉讼若干问题研究[J]. 现代法学， 2003（3）
