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法律与生活论文范文1
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法律与生活论文范文2
关键词：舟山群岛；海岛生态；法律保护
1 我国海岛生态保护的法律机制现状分析
（一）我国海岛生态保护的法律框架
海岛生态保护是海岛生态系统保护的简称，系海岛开发中的首要问题和海岛保护的重点。我国海岛生态保护基本形成了由单行法、与海岛生态相关的其他法律法规以及地方政府文件共同组成的法律体系。
我国现有的海岛保护专门法为《中华人民共和国海岛保护法》，它是一部以保护海岛生态为目的的海洋行政法律。除此专门法之外，《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《野生动物法》等单行法也适用于海岛生态环境保护。另外，还有一些地方性法规和政府规章文件，以舟山群岛为例，浙江省司法厅在2011年就颁布的《关于法律服务海洋经济发展的指导意见》，明确“法律服务海洋经济”的范围包括推动海岛开发、促进滨海旅游业发展和保护海洋生态环境。舟山市政府也先后出台了《舟山生态市建设规划》、《舟山市海洋功能区划》、《舟山市海洋生态环境保护与建设规划》、《舟山市海洋环境保护十二五规划》等一系列文件。
（二）海岛生态保护法律制度存在的问题
第一，立法体系虽已基本形成但尚不完备。建国以来，我国出台了三十余部与海岛生态保护有关的法律、法规、部门规章及规范性文件。海岛生态保护的法律法规在数量上虽然庞大，但多停留在规章层面。分散的规章制度之间又缺乏统一协调而未能形成完整的保护体系。
第二，海岛管理体制明确性有待加强。海岛资源的多方位性决定了海岛生态保护必然涉及众多的部门。以舟山群岛为例，从横向看，舟山群岛的海岛保护问题涉及渔业资源保护的渔业部门，生态环境保护的环保部门，资源开发方面保护的国土资源部门等。而从纵向看，有舟山地区性部门、浙江省级和国家部门保护的要求。众多横向纵向的管理部门权责交叉，导致缺乏明确的管理体制。
第三，海岛经济发展的差异影响生态保护。经济发展与生态保护的矛盾目前仍然存在甚至将长期存在，对于“靠海吃海”的当地居民来说海岛自然资源是致富原料。我们知道，只有在保障其生存权发展权，提高生活水平的基础上才能落实海岛生态保护相关法律的实施。因此，一味惩治禁止而不疏导的执法模式只是治标不治本。形成完善的立法体系，考虑经济对海岛生态保护的双刃剑效应，是当前舟山群岛生态保护法制完善的重要要求。
2 完善舟山群岛生态保护法律机制的构想
（一）健全海岛立法体系的若干建议
我国海岛生态环境保护法律体系基本框架的构建是我国保护海岛生态环境和科学发展海岛经济的法律基础。健全舟山海岛生态立法体系需要我们在惯彻《宪法》原则的前提下，综合考虑《海岛保护法》和《水污染防治法》、《矿产资源法》、《野生动物法》等多个部门法，做好各善部门法之间的衔接工作，对法律上空缺的部分加以弥补，对各部法律间的冗余加以革除。
（二）建立环境影响评价制度的若干建议
要保护海岛生态环境，首先要从环境影响评价制工作出发。建立并完善环评制度与公众参与制度，使建设单位、政府部门、社会团体、普通公民都能够参与到海岛开发的环评活动中，拓展参与对象、推动信息公开、健全反馈机制尤为重要。
（三）完善海岛开发许可制度的若干建议
浙江省在海域使用权申请审批管理中设立了分级审批的制度，但这也为地方政府化整为零，始终将审批权限制在自己管辖范围内提供了可能。舟山建立海岛开发许可制度在立法上的可行性可以从以下三点考虑：第一，宪法作为我国的根本大法，是政府掌握海岛开发许可权力的法律渊源；第二，许可作为一项行政授权，我国的《行政许可法》为海岛开发许可提供了行政法律依据；第三，上文中的环评制度为海岛开发许可法律制度解决了技术层面的问题。国内许多海岛都曾经走过“先污染，后治理”的道路对海岛产生巨大危害。因此，保障舟山群岛海岛生态应严格规定开发许可证的申请程序和设置上诉机构，明晰海岛物权和管理权限，理顺各方责、权、利关系，严格限制破坏污染海岛环境的行为。一旦出现问题，就应该严格追究相关责任人，做到有法必依，有责必究。
（四）设立生态自然保护区的若干建议
在脆弱的海岛上建立自然保护区是保护生物多样性，防止生态恶化并有效可持续开发海岛自然资源的有效举措。纵观国际经验，在海岛自然保护区立法上采取开发模式的不在少数，采取保护模式的也如恒河沙数。为更好地对海岛独特而脆弱的生态环境进行保护，在兼顾的基础上，舟山有必要在海岛生设立自然保护区工作的方面以保护为主。
首先，可以依据《海洋环境保护法》与《自然保护区条例》制定相关规章制度，在舟山群岛，尤其是无人区岛屿上设立自然保护区。在保护海岛生态的同时发展生态旅游，建立生态旅游和休闲度假旅游的共生发展模式，实现生态与经济的和谐发展。
其次，在制定海岛自然保护区制度的时候，舟山应当着眼于长远利益，将生态旅游、循环经济的理念上升到法律层面，认识到海岛自然保护区有别于经济价值的生态价值，当经济发展与生态保护相冲突时偏重于生态保护。
最后，加强自然保护区价值的教育宣传也是落实设立海岛生态自然保护区规章制度的重要内容。
（五）生态补偿制度和环境公益诉讼制度
国家环境保护总局关于开展生态补偿试点工作的指导意见中确立了生态补偿的基本原则。如发现海岛开发中出现对海岛生态的严重破坏因素，则有必要提前收回海岛使用权。关于提前收回使用权的补偿问题，在《海域使用管理法》有相关规定，但对于怎样确定补偿标准的问题还未予明确。因此，舟山群岛在任命“岛主”的同时，从保护海岛生态环境的角度出发，应当完善海岛使用押金制度，规范提前收回海岛使用权的生态补偿规章制度。
另外，最高法院曾出台《关于加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，要求各级法院依法受理环境保护行政部门代表国家提起的环境污染损害赔偿纠纷案件。同年，浙江省检察院和环保厅联合出台了《关于积极运用民事行政检察职能加强环境保护的意见》，明确指出各地检察机关和环保部门要积极探索环境公益诉讼，有条件的县（市、区）可以与当地人民法院协调先行试点。因此，舟山作为浙江省特殊的一个以海岛组成的市，有条件也有必要向浙江省申请设立环境公益诉讼试点，建立有舟山特色的环境公益诉讼制度。
参考文献
[1]郭院.海岛法律制度比较研究[M].山东：中国海洋大学出版社，2006.
[2]张振克.当前我国海岛开发中存在的关键问题与对策[C].2010年海岛可持续发展论坛论文集，2010.
[3]夏淇波等.试论海岛开发利用与法制保障――以浙江省依法开发舟山群岛为例[J].西南政法大学学报，2012（02）.
[4]刘晓林.中国立法保护海岛生态[J].资源与人居环境，2009（08）.
[5]周珂，谭柏平.论我国海岛的保护与管理――以海岛立法完善为视角[J].中国地质大学学报（社会科学版），2008（01）.
[6]徐祥民.生态保护优先：制定海岛法应贯彻的基本原则[J].海洋开发与管理，2006（03）.
[7]孙鹏鹏.我国海洋资源与环境立法的完善[D].中国海洋大学硕士学位论文，2012.
[8]李人达.海岛生态保护法律制度研究[D].中国地质大学硕士学位论文，2010.
[9]哈斯：《中日海岛生态环境保护法律制度比较研究》，大连海事大学硕士学位论文，2011年。
法律与生活论文范文3
关键词：农业 生态补偿 可持续发展
中图分类号：F3 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2013.04.002
一、生态补偿制度的理论依据
生态补偿国内外至今未见明确的定义，目前我国实际工作中的生态补偿，是指为了保护和恢复生态系统的生态功能或生态价值，针对生态环境进行的补偿、恢复、综合治理等行为，以及基于环境保护和利用自然资源而对可能因此丧失发展机会区域内的居民承担的给予资金、技术、实物上的补偿、政策上的优惠等行为。[1]生态补偿协调经济发展与生态保护关系方面发挥了不可估量的作用。生态补偿法律制度生态环境受益人、其他组织、国家、社会因保护或破坏生态环境活动产生的环境利益及其经济利益分配关系，是为保护区域生态环境和维护、改善或恢复生态系统服务功能所进行制度安排。
从经济学角度生态补偿制度的理论依据：一是公共产品理论。萨缪尔森公共产品是每个人消费这种产品不会导致别人对该产品消费的减少。公共产品具有非竞争性和非排他性两个基本特征，生态环境在很大程度上属于公共产品，公共产品没有排他功能，就会导致公共资源的过度使用，使生态环境和资源遭到破坏，必须建立一种补偿制度，给与那些为保护生态资源而牺牲自己利益的人们一定的补偿，最终保证全体成员的利益不受损失。二是外部性理论。外部性理论是在生产或消费中对其他人产生额外的成本或效益，即成本或收益被加于其他人身上，然而施加这种影响的人却没有为此而付出代价或得到好处。该理论在生态保护领域已经得到广泛的应用，例如排污收费制度、退耕还林制度等就是对该理论的应用。必须运用外部性理论设计一套较完善、最终实现生态资源的最优配置生态补偿制度。三是生态经济学基础。生态经济学研究人口、资源与环境之间的相互生态经济关系。生态系统是经济系统的基础，经济系统对生态系统有反馈作用。建立生态补偿制度，正是促进经济和生态环境双向、共同发展。随着对生态补偿认识的全面系统和深入，结合学科研究的进展，多学科综合交叉研究生态补偿，对生态补偿的理解也更有趋同的趋势。自然生态学和社会学、经济学对于生态补偿的研究共同服务于一个目的：实现人与自然的和谐发展。[2]
二、构建黑龙江省农业生态补偿法律制度的必要性和可行性
农业生产和生活所造成的环境污染和生态退化日益严重，需要进行一定的制度设计来解决农业环境受到污染的问题，建立农业生态法律补偿制度是实现农业可持续发展的必由之路。农业是国民经济的基础，既有生产功能，又有生态功能，然而农业的生态功能不能转化为农业经济效益，也不能转化为农民的收入，而是体现为良好周边的生产和生活环境。处于农村地区的生态功能区域，为维护其农业生态环境，需要对农业生产活动进行抑止或限制，这是以牺牲农民和农业的生存权和发展权为代价的，对相关的既得利益群体应公平负担这种牺牲。农业生态补偿就是通过对特别牺牲进行补偿，从而彰显社会公平正。所有主体在环境资源的开发、利用和保护上一律平等，保障任何主体的环境权益，受到侵害时能够得到救济，对任何主体违反环境义务的行为都要追究其法律责任。说到底生态补偿是解决社会公平问题、环境公平问题的关键所在。
目前，我国对农业生态补偿已经开展了理论和实践方面的研究，国家和一些地方政府在宏观方面制定了生态补偿政策和生态补偿资金管理办法。例如国家草拟《生态补偿条例》，首次提出了建立生态补偿机制；我国国民经济和社会发展十二五规划纲要指出，加快建立生态补偿机制，还有《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》等等。《黑龙江省国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出生态建设达到新水平，使“十二五”成为我省生态文明建设成效显著时期。资源消耗得到有效降低，环境污染得到有效治理，耕地农田得到有效保护，废物排放得到有效控制，单位地区生产总值能源消耗降低16%，单位地区生产总值二氧化碳排放降低17%，单位工业增加值用水量降低30%，农业灌溉用水有效利用系数提高到0.55。可持续发展能力增强，耕地保有量保持1160.7万公顷，森林覆盖率达到47.3%。草原面积得到恢复性增长，“三化”面积下降。
其次，环保部、财政部、发改委推行“以奖促治”政策，加快了农村环境治理步伐。黑龙江省1980年成立农业环境保护监测站，20多年来，在各级领导的支持和广大环保工作人员的共同努力下，我省的农业环境保护工作取得了很大的成绩：自建站以来，农业环保机构从无到有，环保队伍不断壮大，目前已经建立市（地），县级站68个，四级（省、市、县乡）农业环保监察人员已达1000余人。1993年的旨在保护农业环境，防止农业环境污染《黑龙江省农业环境保护管理条例》在根据我国《环境保护法》和《农业法》等有关法律、法规规定基础上，结合我省实际情况于1993年10月正式实施。条例规定：“农业环境保护，指对农业用地、农业用水、农业生物和大气等农业生态环境的保护。”“在我省境内从事与农业环境有关的生产、建设、开发、科研和其他活动的单位和个人，都必须遵守本条例。”为落实中央文件，黑龙江省制定了《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》实施细则。在现有基础上，构建农业生态补偿法律制度不仅是必要的，还是可行的。
三、完善黑龙江省农业生态补偿制度的法律构想
1.农业生态补偿原则明确化。
人类的经济和社会发展不能超越资源和环境承载能力，传统的粗放型的经济发展模式所造成的农业环境污染、生态破坏已经远远超过农业生态系统所能承载的能力范围，无论从理论研究还是从实践出发，进行农业生态补偿首先必须确立一定原则。谁开发、谁保护、谁受益、谁补偿是指生态利益享受者通过直接或间接地方式对补偿者进行补偿，依此原则确立农业生态补偿主体；生态补偿本质上就是为了调整相关主体之间的利益关系，实现生态受益者与权益受损者之间的公平，进行立法时确立公平补偿为原则，在整体上实现公平。生态补偿主要是在政府的主持下进行，需要统一的行政管理，实现补偿方式的多元化，注重补偿资金的筹集，确立科学合理的补偿标准等，在进行政府补偿的同时注重市场运作实现补偿者与被补偿者之间直接的补偿，使被补偿者、补偿者都能够参与进来，尤其需要关注弱势群体在生态补偿中的参与，在保护生态环境的过程中，要充分考虑到弱势群体的生计对生态环境的依赖作用，充分考虑弱势群体的生存和发展权利。[3]农业生态补偿主体在程序中的充分参与，既能保证补偿的公平，又能对政府进行监督，保证专款专用。最后具体问题具体分析，根据实际情况选择最恰当的生态补偿措施。
2.农业生态补偿主体、客体法定化。
生态补偿法律关系主体是该法律关系的参加者，生态补偿的主体问题是生态补偿制度研究的重要范畴，生态补偿主体的确定是生态补偿法律制度构建的出发点和归宿。[4]由于农业生态补偿主体众多，生态补偿主体无法可依，从法律制度的实践理性来看，农业生态补偿主体法定化都具有必然性。应该遵守一定的原则和标准，对农业生态补偿主体进行类型分析，并按照具体类型予以权利义务配置。法律关系构成中首要强调的是主体要素，生态补偿主体是农业生态补偿法律制度的基点和内核，首先认可和肯定的主体法律地位，主体法律地位的确立使得农业生态法律关系的形成成为可能，明确权力机关、行政机关、司法机关、企业、基层组织、农户等主体的权限，为各主体提供法制框架和行为边界。由于涉及面广，牵涉主体多，农业生态补偿需要协调多个类型的利益关系，主体法定化是农业生态补偿法律实践活动的必然要求。
3.建立与专项法协调、配套的法律体系。
目前黑龙江省具体的生态补偿办法、法律缺失，应尽快加强生态补偿的专项立法工作，根据生态补偿的类型及生态补偿的实际需要出台农业生态补偿法，使生态补偿有法可依，从法律上明确各生态补偿主体及其义务、生态补偿责任、补偿形式、补偿标准的制定方法等等，为生态补偿制度的规范化运作提供法律依据。同时，还应与其他环境资源法形成体系，避免单就补偿论补偿，减少各部门法之间的适用冲突。还需要建立一套生态补偿法律与非环境资源法的法律共同形成的法律体系，消除各部门、主体间的利益纷争，实现生态补偿的程序化和法制化，提高政府补偿的效率。该制度的成功与否不仅在于有完善的制度框架，关键还在于能够真正地理解并全面地实施。
4.健全、规范农业生态补偿管理体系。
加强政府协调监督，发挥政府在农业生态补偿法律制度中的作用。在农业生态补偿法律制度的构建及运行中，离不开监督。在黑龙江省应建立农业生态补偿管理部门，下属区县也应设置相应的管理部门，主要进行农业生态补偿项目的审批和对农业生态补偿资金进行管理。补偿主体、补偿标准、补偿方式的多元化及复杂化给农业生态补偿制度的有效运行带来了一定的困难，作为政府应根据农业生态补偿的特点，保证主体双方尤其是受偿主体利益的实现。农业生态补偿法律制度的为建立生态补偿关系的协调发展提供了正式规则，促进了农业生态补偿法律体系的完善。
参考文献
[1]王娟.北京市生态补偿政策体系研究，2007中国农业大学硕士学位论文
[2]陶建格.生态补偿理论研究现状与进展，《生态环境学报》[J]，2012，21（4）：786-792
法律与生活论文范文4
[论文关键词]侵权责任法 生态侵权 特殊性 比较法
一、生态侵权的提出背景
（一）强烈的全球化趋势和我国生态侵权问题的严重性
外来物种入侵具有灾难性，它会使某个生物圈食物链单一化，破坏生物多样性。此类生态问题带来严重利益损害，且随对外交往频繁而加剧，在国际自然保护联盟公布的全球一百种最具威胁的外来生物中，中国已发现五十多种，成为遭受外来生物危害最严重的国家之一。日益频繁的经济文化交往已不可逆转，迎接挑战，做好事前预防、事中规制和事后处理成为必须。
（二）我国的相关立法现状与动态
我国关于外来生物入侵的法律法规没有形成体系。现行立法主要集中在防止入侵上，立法基点相对片面，对于生物入侵事后定性、治理和救济无明确规定。立法目的主要基于公民健康、生产安全以及对外经济贸易考虑，缺少保护生物多样性、生态安全的表意。同时，由于缺少综合性的基本法和各方面的单行法，地方性的生物入侵立法不配套，防治生物入侵立法的效力层次较低，各种规范多是附带性规定，司法可操性差，多通过行政手段解决。
生态伦理学的大量论证指出了生态法益的重要性，我国《侵权责任法》采用的直接列举具体权利结合“等人身财产权益”的模式扩大了侵权法的保护范围，却使环境侵权中的生态法益成为遗漏。
从生态侵权发生上看。其作用机理不同于一般环境污染侵权。一般的环境污染侵权，其作用机理为“排放——（环境要素）——人”。即排放造成环境要素本身的损害。然后再造成人身、财产等损害，或排放直接造成人身、财产等损害（如噪声、辐射污染）。而生态侵权的作用机理则是外来物种——地区生态平衡和地区食物链——人，且由于破坏了上游食物链条，这一致损机理是不断循环的，比一般环境侵权的后果发展更不易被消化和阻止。生态利益本源和终局有特殊性，《侵权责任法》没有对环境这一概念做细致区分，也因此未对生态侵权与污染侵权做出明确区分，使生态侵权案件的界定和处理、受害方的权益填补成为问题。笔者认为我国《侵权责任法》语境下的环境应包括生活环境和生态环境，生态侵权是环境侵权中后发的、具有特殊性的一类，环境侵权的理论基础和制度设计不能涵盖生态侵权，有必要做区别论证和重新定义，进而提出有所区别的原则和制度设计。
二、确立生态侵权责任，以《侵权责任法》为主规制生态侵权行为的适格性
（一）生态入侵符合我国《侵权责任法》的“过错、因果关系、损害事实”责任构成三要件说
1.生态侵权的概念和特征
（1）环境与生态的区分
《中华人民共和国环境保护法》第二条规定，环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、森林、草原、土地、矿藏等。而根据全国科学技术名词审定委员会审定公布的百科词条显示，生态环境（ecnlogical environment）就是“由生态关系组成的环境”的简称，是指与人类密切相关的，影响人类生活和生产活动的各种自然（包括人工干预下形成的第二自然）力量（物质和能量）或作用的总和。生态环境不等同于自然环境，只有具有一定生态关系构成的系统整体才能称为生态环境，仅有非生物因素组成的整体，虽然可以称为自然环境，但并不能叫做生态环境。由此可见，生态环境实际上是环境的下位阶概念。因此，笔者认为应将《侵权责任法中》的环境解释为生活环境和生态环境。
（2）侵权法语境下环境侵权与生态侵权的区分
但是，文意上的从属关系并不能使生态侵权成为环境侵权的分支。环境与生态在文意解释上有着极大地区别。《汉语大词典》中生态的解释是：1.显露美好的姿态；2.生动的意态；3.生物的生理特性和生活习性。可以发现，生态指生物在一定的自然环境下生存和发展的状态，也指生物的生理特性和生活习性，生态的定义更侧重于生态圈（biosphere）内各物种之间的联系。生态好比一个链圈，是互相联结、不断循环的一种状态。生态侵权破坏了生态圈各物种的之间的联系。人在生态中，是其链条的一部分，生态与环境影响人的方式是不同的。
（3）生态侵权的界定与特殊性
综上，生态侵权应定义为：民事主体由于经济文化等类型的交往活动使本不属于本地生态系统的物种（即本地具体生物链之外的物种）流入本地生态系统使本地生态系统失衡，导致人身、财产以及生态安全等环境合法权益受到损害及用益丧失，依法应当承担民事责任的行为。
其中，一个群落中的各种生物之间，以及生物和周围环境之间，有着极其复杂的相互关系，这种关系的整体称为“生态系统（ecosystem）”，它是指一个占据一定空间，具有一定结构和功能的有机整体，借助自我调节和外部控制不断演替变化，趋向相对稳定状态，它不断循环、较为稳定，具备完整性、连续性、平衡性。而“本地”概念具有相对性，在具体案例中必须具体界定，不能做明确划分，只要能够形成一个完整的生态循环系统就可以认定为构成一地的本地生态系统。“生态平衡”是指一个生物群落及其生态系统之中，各种对立因素互相制约而达到的相对稳定的平衡状态。在定性上，笔者认为应严格审查是否使一地生态失衡。例如某些导致外来生物入侵的案例中，当地恰均具备其上下游天敌，能够经过生物链自我运动，又形成新的完整生物链进行有机循环的情况，上下游物种只受到短暂的一般影响，虽然导致生态系统改变，但未致失衡，一般不会至损，这种特殊情形属于一般生物系统运动，为一地所接受，不宜上升至生态侵权行为。主体方面，由于我国《侵权责任法》在侵权人和行为人两个概念上的模糊，在外来物种流入、生态失衡和至损过程中提供原因力的自然人、法人或其他组织、国家机关均可成为侵权主体，又由于比一般环境侵权具备更大的潜在至损可能，生态侵权的受害人可以扩展至不特定的多数人。特别值得注意的是：有些环境侵权案件也涉及生态损害，其侵权责任应与生态侵权责任区分，比如海上石油污染案中因石油污染物使某些物种过度繁殖或被抑制而影响生物链条致损。这类情况符合环境侵权构成要件，在对《侵权责任法》的适用上不存在问题，不属于生态侵权责任。
本文主张的这种界定看似狭窄，但却是周延的。在实践中，生态致损往往后果严重，利益极不易得到平衡，这种保守的立法模式有利于提高保护力度和制约功能。其次，随着保险法和社会保障法的发展，在人身损害赔偿领域侵权法的功能日益降低，甚至再也不介入。侵权责任法的出发点是风险由所有人自己承担，有且只有当发生归责事由时才能发生侵权责任，这是侵权法和保险法、社会保障法的本质区别，只有在这个前提下才能进而归责。所以笔者认为生态侵权责任的定性只能限定在由生物入侵导致的本地生态平衡破坏范围内。有些学者提出《侵权责任法》中环境侵权一章没有囊括进生态破坏侵权，认为应当修改之，其范畴不同于本文的生态侵权，而是着力于区分环境污染和生态污染。
生态入侵问题在我国民法体系中存在的脱节，《侵权责任法》也没有填补这个空隙。分析整个生态侵权的行为模式，我们可以看到，事先预防、审查和监管以及一旦造成生态灾难结果，损失的触目惊心和影响的深远都导致了相关行为的高成本。上文已经论述了其他法律规范或形式对生态侵权进行规制和救济的不适格以及侵权法规制的适格，那么侵权法就需要通过责任的运用来填补漏洞，将这些外部性内部化。
把生态入侵问题纳入《侵权责任法》，可以通过司法解释，比新立法或者修改其他法律更合理和简单易行。在我国侵权法已经单立的前提下，通过《侵权责任法》等私法途径为主的法律规制是我国最为现实的应对之策。
（二）制度设计上的公私法权重
首先，我国未来将建立以民法典为框架的较为完善的民法体系，私法将获得巨大发展。在维权、确权和处理各种问题时，选择私法渠道成为趋势。其次，理论上。行政救济机制的启动权应该在当事人尤其是受害人手上。但是一些地方政府或部门为了自身的政治利益，不惜牺牲受害人的法律利益，主动介入环境纠纷事件的分流解决，采用多种手段影响当事人。第三，在损害赔偿上，私法途径更专注于各个受损人的损失，比公法途径的整体目的性更人性化。排除我国现阶段关于环境权定性的争议，在我国，可堪完善的对生态权益的规范体系应由宪法和法律共同完成，侵权责任法的保护属于民法规范部分，是私法基点下正义能够伸向生态权益这一具有公权私权双重性质的尚未类型化的利益的第一双援助之手。第四，侵权法不向处于风险之中的人进行赔偿，只在风险发生时赔偿。这源于判例法的本质以及欧陆法律文化对自由的追逐所致的填平原则，这些受害人只能等待许多年后损害发生时才能去起诉，未来损害要依赖行政法上的安全规章来获得救济。而《侵权责任法》突破了这点，因此在我国，生态侵权的规制可以降低公法权重。同时，民法责任又由于自身局限需要公法协助。作为把外部性内部化的政策工具，侵权法还需要其他政策工具的协助，需要通过公法尤其是行政法以命令、禁止、负担和税负等方式找到更有效率的解决方案。侵权法规制所产生的行政费用几乎只在损害发生时才产生，而公法规制会使相应的制度、人事等系统始终存在并持续运作，如果权重过大，将产生很大的行政费用。
因此，我国生态侵权问题的处理应逐步改变为以私法途径为主，公法途径为辅。
（三）保险救济手段的瑕疵
人们关注事后时发现用保险法等替代侵权法的合理性，侵权法在事后救济中的弱势致使其遭遇危机，人们甚至认为：本来通过简单的保险就可以令人满意地解决所有问题，但社会却偏偏要忍受着复杂的侵权法。人们忘却了由于道德风险以及被保险人的逆向选择等可能性的存在导致了保险的不足。环境生态侵权的实证研究表明，保险对于此方面责任的影响在所有的损害领域中都不完整。
法律与生活论文范文5
【论文摘要】：随着社会的发展和进步，环境问题越来越受人们的关注，最近几十年"环境权"的出现扩大了环境法的范围，然而关于环境权法律关系主体范围问题存在争议，文章试图通过对环境权的解读来从理论上论证环境权的人权属性，从而在理论上否定动物、植物成为主体的可能性。
一、环境权解读
蔡守秋教授将环境权界定为环境法律关系主体就其赖以生存、发展的环境所享有的基本权利和承担的基本义务，即：环境法律关系主体有享有适宜环境的权利也有保护环境的义务。[1]周训芳教授认为环境权是人人有在适宜于人类健康的环境中生活以及合理开发利用环境资源的权利。[2]
环境权理论为世界所普遍接受体现在1972年联合国人类环境会议上通过的《人类环境宣言》中，该宣言庄严宣布："人类有权在一种能够过尊严和福利的生活的环境中，享有自由、平等和充实的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任。"在1992年世界环境与发展大会上通过的《里约环境与发展宣言》再次重申了环境权："人类处于普受关注的可持续发展问题的中心。他们应享有以与自然相和谐的方式过健康而富有生产成果的生活的权利。"[3]
我个人认为周训芳教授的定义比较具体，从精神和物质的角度对环境权进行界定，且与国际会议的宣言表述存在相通之处。他的定义是与环境权的内容密切相关的，更强调了其个性，个人比较倾向于这种表述。下文我们将结合环境权的内容、特征等结合来进行理解。
二、环境权的内容
蔡守秋教授认为环境权有狭义和广义两种。狭义环境权一般指公民的环境权，即公民有享受适宜的自然环境的权利，广义环境权泛指一切法律关系的主体（包括自然人、法人、特殊法人-国家）在其生存的自然环境方面所享有的权利及承担的义务，即国家、机关、团体和厂矿等企事业单位的公民，都有使用、享受其生存的自然环境条件的权利，也都有保护自然环境、防止环境污染的义务。[4]
周训芳教授认为环境权包括良好环境权和合理开发利用环境资源权两个方面。良好环境权是人类的精神性权利，是当代和未来时代的人类个体和整体生活在一个适合于人类健康和福利的环境中的权利。包括清洁空气权、清洁水权、清洁产品权、环境审美权、环境教育权、环境文化权、户外休闲权等。开发利用环境资源权主要是当代人类对自然环境的财产权利以及从事与自然资源有关的财产性活动的权利，包括（但不限于）土地资源开发利用权、渔业资源捕捞权、狩猎权、采药权、伐木权、航运权、探矿权、采矿权、放牧权、生物物种基因权、生态资源收益权、旅游资源开发利用权。[5]
而吕忠梅教授认为包括两个方面，一是与公民个人生存和健康直接相关并与个人生活密切联系的阳光权、通风权、眺望权、安静权、达滨权、嫌烟权等；二是既与公民个人生存和健康直接相关又与公益性或与公共性密切联系的清洁空气权、清洁水权、风景权、环境美学权、历史文化遗产瞻仰权等。[6]
虽然学者们对环境权内容的理解各异，但是从中我们不难看出环境权是以营造更适宜于人类的生存和发展的空间为终极使命的，不可避免得带有很强的"人类整体主观性"。周训芳教授关于环境权的分类是以人类物质和精神的需求为着眼点，而吕忠梅教授则以私益和公益作为衡量的尺度，尽管如此，他们在关于具体内容的表述上却有如此相似之处，且不说清洁环境权、清洁水权的完全一致，单单看周教授的"环境审美权""环境文化权"以及吕教授的"风景权""环境美学权"就具有完全的人类主观的烙印。如果说空气质量和水的质量可以有具体的评价标准（无论其是否被认为是合理的和公正有效的），那么环境是否是美的？怎样的环境才是有文化氛围的环境，才能满足人们过更高层次生活的追求？这些完全取决于个人意识，是个人的心灵体验，所谓"横看成岭侧成峰，远近高低各不同"。如此看来我们无法希求人人都为同样的环境叫好，更不可能站在非人生命体的角度上去看待周围的一切，环境权只能是人眼看世界的工具和产物。
私以为周训芳教授的分类比较具体且比较具有可操作性，尤其是关于开发利用环境权的分类更是如此。而蔡守秋教授和吕忠梅教授的分类比较抽象，可操作性弱。但是正如上文所说，周教授关于良好环境权的表述以及吕忠梅教授的分类不可避免都具有很强的主观性。
上文从环境权的内容直观上阐释了其只能是以人作为衡量环境状况的尺度，下文将着重系统探讨环境权的特征和本质。
三、环境权的特征
蔡守秋教授认为，环境权的特点有四个方面：一是环境权是环境社会关系的反映和法定化，是自然权利和环境道德的法定化。二是环境权中的基本权利和基本义务具有不可分割性。三是环境权具有预防性、公益性、指导性和有限性等特征。四是环境权是一种与多种基本人权或社会经济性法律权利有关联的新型法律权利。[7]
关于环境权的这四个特征，个人认为第一个和第二个权利比较典型。关于第一个权利看到了环境道德和生态伦理的研究对环境权的影响。关于第二个特征在下文中将基于权利和义务的统一性角度来着重进行论述。在此不作赘述。
周训芳教授认为，环境权有三方面的特征，第一，它是项共享权。环境权是一种全体人民的环境公益，在国际法上是人类环境权，共享权还包括代际权在内。第二，代际权是与生存权密切相关的权利，是人类生存的基本条件。环境法必须保证每一个人的最起码的生活条件，尤其是人类弱势群体的生活条件，是共享权特征的合理延伸。第三，作为环境权客体的环境，带有明显的价值判断。作为一种客观存在，"环境"本身是中性的，原本无所谓"好"与"坏"之区分。环境的所谓"好"与"坏"，"健康"与"不健康"、"清洁"与"污浊"、"安全"与"危险"、"宁静"与"喧嚣"，都是人类根据其自身需要对其加以价值判断的结果。[8]
关于第一和第二个特征本人不能全部同意，将环境权的特征用共享权来表述与其说是特征毋宁说是内容和外延，所以所谓的特征是不明显的。第三个特征我认为道出了环境权区别于其他权利的独特之处，而且再次印证了环境权带有强烈的人类主观的色彩，环境本身是无所谓好坏的。
由以上特征我们看出，正如周训芳教授所言，环境本身无所谓好坏，所谓的好坏是人类根据其自身需要对其加以价值判断的结果。
四、环境权的人权属性
上文从环境权的特征简要说明了它也是人类主观的产物，下文将着重系统探讨环境权的本质。
目前对环境权属性的认识主要集中在公民环境权的层次上，有四种学说即"人格权说"、"财产权说"、"人类权说"、"人权说"。陈泉生、张梓太教授即认为"环境权是一项新型的人权，使每个人与生俱来的基本权利，它既是一项法律权利，同时也是一项自然权利，是不能剥夺的"[9]
"人权或称人的权利和基本自由"，旨在"使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分和最自由的发展。作为权利，他们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物，而不仅仅是由实在法所授予的，也不能被实在法所剥夺或取消。"
"从渊源上讲，任何一项人权都可以从以下四个方面加以验明和证实：一是利益需求的产生，即形成人权需求的主体的内在观点;二是需要得以满足的可能性，即具有实现主体的外在可能；三是需要不被恰当地满足，即在主体和客体之间发生错位和分离，难以达到同一；四是主体的要求外在化，即主体的内在需求在不被满足而又有满足的可能的前提下，转抵达为外在的诉求，从而唤醒了主体的权利意识，人权由此被提出甚至被规范秩序所固化。"[10]
关于利益需要的产生，正是因为人们有生存和过高质量生活的需求，周围的环境是人类必不可少的生活因素，假若某天空气和水不复存在，人将赖何生存？正是"皮之不存，毛将焉附？"更进一步人们基本满足了温饱问题后便思考着如何活得更加精彩，更有生活情调，正所谓人的生活离不开吃但却并非为了吃而生活。人渴望在山清水秀环境优美的自然中放松心情，缓解压力，所以美好的环境也是人们身心健康发展的不可或缺的部分。因此环境权满足关于人权构成要件的第一个要件。
谈到需要得以满足的可能性，实践证明人们越来越意识到环境的重要性，国内加强环境立法，国际环境保护组织和相关环境研讨会都发表了相关的纲领性文件，将环境问题提升到关系全部人类和后代人的重大全球性问题，并在此基础上加大全球共同保护环境的力度，这些都表明了人类要生活在美好环境中生活的需要是可以被满足的。所以环境权也满足人权构成要件的第二个要件。关于需要不被恰当地满足，由于现代社会的生产力、科技和经济的飞速发展，城市化和工业化加速，同时人口迅速膨胀，于是在人类对环境资源的需求和环境自身的承载能力和自净能力发生了冲突。例如工业污染、常规污染（石油污染、农药污染等）、核泄漏（如切尔诺贝利核电站泄漏）、毒气泄漏（如印度博帕尔毒气泄漏）、臭氧层空洞、全球气候变暖、全球荒漠化、全球水危机等。而具体到我国则在自然资源方面的矛盾尤为突出。我国资源总量是大国，人均占有量是小国，资源利用效率是弱国。我国虽然资源种类全、总量大，但资源组合不够理想、后备资源不足、人均占有量少，供求形势严峻。以耕地和水的分布来看，在长江流域及其以南地区，水量占全国总量的80%以上，而耕地仅占全国总量的36%;淮河流域及其以北地区，水量不到全国总量的20%，而耕地却占全国总量的64%，[11]由此可见，人类关于环境资源的权利要求在现实中没有被恰当满足，所以环境权（尤其是环境资源权）也满足人权构成要件的第三个要件。
最后涉及到主体的要求外在化的问题。目前多数国家的宪法已经将环境权规定为国家及其国家机关的职责，或者个人、团体、组织的义务和权利。有的宪法已明确承认国民有享有满意的环境的权利。例如《德意志民主共和国宪法》第15条规定，保护自然界，合理利用和保护土地，保持水域和空气的清洁，保护动植物和自然美景，是国家和社会以及每个公民的职责。韩国《宪法》（1980年第8次修改）第35条规定："所有公民都有在健康而舒适的环境中生活的权利。"我国宪法中也规定了关于环境保护的相关权利和义务。美国在1969年《国家环境政策法》规定："每一个人都有享受健康的环境，同时每一个人也有责任对维护和改善环境作出贡献。"不仅国内法中有规定，国际条约或宣言中也有规定，如1972年的《人类环境宣言》中规定："人类有权在一种能够过尊严和福利的生活的环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任。"不仅各国的法律在原则上规定了环境权，在实践中也有相关的案件来维护环境权的实现，如1993年菲律宾最高法院根据健康和生态的宪法性权利，作出菲律宾政府必须保护全体居民免遭热带雨林被大量砍伐的判决"热带雨林"诉讼案。[12]如此看来，环境权符合人权构成要件中的第四个要件。
综上所述，环境权符合关于人权的四个构成要件，是一项人权。
姚建宗教授曾阐述过"作为人权的真实基础的’人’是一个’类’存在，也就是作为与一切非人的’类’存在，如猪、牛、羊、狗等动物，或者花、草、树等植物，以及山川、平原、大海等自然事物相对应而存在的’人’’类’的’人’。显然，作为’类’而存在的人就是’人’本身而绝不是具体的、特殊的"某种人"--有种族、肤色、性别、民族、语言、宗教、政治或其他见解、国籍、社会出身、文化程度、财产或财富、出生或其他身份等印记的人。"[13]
所以，环境权既然是一项人权，正如上文中姚教授所说的人权中的"人"是与动物、植物、自然事物相区别的类的存在，所以环境权是人所享有的权利，动物、植物、自然事物不享有这项权利。因此，以环境权的本质角度来看就从理论上否定了人之外的其他事物成为环境权主体资格的可能。
参考文献
1蔡守秋.环境资源法学教程,武汉大学出版社，2000.第273页.
2周训芳.论环境权的本质.
3吴卫星.环境权概念之研究.
4蔡守秋.环境权初探,中国社会科学,1982(3).第33页.
5周训芳.欧洲发达国家公民环境权的发展趋势,比较法研究,2004(5).第96、97页.
6吕忠梅.环境法,法律出版社,1997.第137页.
7蔡守秋.环境资源法学教程.武汉大学出版社，2000，第276-289页.
8陈泉生,张梓太.宪法与行政法的生态化,法律出版社，2001，第114页.
9陈泉生，张梓太.宪法与行政法的生态化,法律出版社，2001，第114页.
10汪习根.论发展权的法律价值,珞珈法学论坛(3)，第17页.
11蔡守秋.环境资源法学教程.武汉大学出版社,2000.第11、19页.
法律与生活论文范文6
【关键词】司法建议 理论困境 实践困境 破解思路
司法建议是指人民法院在审判工作中，以预防纠纷和犯罪的发生为目的，针对案件中有关单位和管理部门在制度上、工作上存在的问题，建议他们健全规章制度、堵塞漏洞、科学管理，提出改进和完善管理工作的建议。2007年3月，最高人民法院向全国下发《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，山东、上海等地方法院亦各自出台细化操作规程，从试行情况看，这一制度取得了良好的法律效果和社会效应，司法建议工作已成为人民法院参与社会管理创新、社会矛盾化解、社会治安综合治理的重要途径。但从实践情况看，这一制度在试行过程中也面临一系列问题。 因此，要想全面推行这一制度，必须从理论层面深化对这项制度的认知，并对其面临的障碍进行分析，提出解决思路。笔者不揣冒昧，在此拟以基层法院司法建议制度现状为视角，深入探讨司法建议制度的优点与缺陷，分析构建司法建议制度的必要性和可行性，进而论证司法建议制度建立的方式，最后全面、系统地提出以实现法治权威和司法和谐为直接目标的司法建议制度构建方案。
司法建议制度的理论研究困境
我国关于司法建议制度研究现状。笔者以文献数据库检索为数据收集手段，在中国知网（CNKI）学术文献总库中选取“中国学术期刊网络出版总库”、“中国博士学位论文全文数据库”等15项，模糊检索1915年至2011年6月所有文章，相关论文的研究理路大致可归纳为以下几种：
成果推广。如丁国锋的《四年发出司法建议逾两千》，这类文章从司法建议运用取得的成效入手，总结司法建议制度推广过程中的经验教训，为推广司法建议提供实践支持。
从社会运作的角度，反思司法实践中的各种具体现象，由此讨论司法建议的合理性、社会价值、司法价值，提出相关改革建议。
从法律的角度，将司法建议制度放在更具体的范围内进行探讨—正面或侧面反映出法律适用问题，为机制构建进行初步验证。
通过对其他相关法律制度的观察，分析司法建议在其他制度中发挥的作用，以一种综合性视角来讨论司法建议制度与其他法律制度的融合或抵触之处，为司法建议制度的发展提供更系统的理论支撑。
研究现状反思。根据对相关资料的分析，笔者认为，我国目前关于司法建议制度的理论研究主要有以下几点不足：
研究水平不高。在我们检索的796篇文章中，专门研究司法建议制度的论文数量相当少，相关的一些文献大多是新闻报道和经验推广，特点为：深度研究不多，实践效果多；运作研究不多，价值探讨多；创新成果不多，宣传介绍多。
理论成果和实证研究无法相互支撑。在制度构建的目标确立之前，学界对该问题的研究集中于理论探讨的层面实属必要；在制度构建目标正式确立之后，仅仅在理论层面做规范探讨显然不足以应对实践需要。而基层法院开展的一些实证研究，由于没有和前沿理论相结合，只能说明问题却无法改善现状。
理论体系没有构建。如上所述，当前在我国，司法建议主要是被实践部门讨论，全国许多法院也正如火如荼地开展司法建议活动，与此形成鲜明对比的是，学界对其理论研究却相对滞后，突破性、深入性研究成果十分缺乏。加之司法建议系中国特有制度，鲜有可资比较借鉴的域外理论或制度，司法建议（权）甚至没有被作为一种权力、一个概念或一枚新鲜的法律词汇被提及，更不用谈建立起一整套系统的理论体系。
司法建议制度的实践运行困境
法律依据不足。在我国法律体系中，仅有2部法律共3次提到“司法建议”，且规定相当原则，一是适用范围狭窄，仅在“执行”和“对妨害民事诉讼的强制措施”章节中提及；二是接受对象局限，侧重于对原单位的纪律处分或惩罚；三是法条中“司法建议”前置动词系“可以”，而非应当或必须；四是程序过于单调，司法建议这座“金矿”尚缺乏一个规范的开采程序。法律依据不足，客观上使得人民法院在行使司法建议权时“底气不硬”，也制约了司法建议作用的充分发挥。
司法建议缺乏约束力。在实践中，司法建议的边界不断扩展，法律保障却未同步跟进，法律地位尚不明确，被建议机关或被执行人若对司法建议置之不理，应承担何种责任在法律上没有规定。司法建议是否有反馈、是否被采纳，采纳后的效果如何都难以得到保证。司法建议低回复率的现实窘境让法官产生了些许畏难情绪，开始默认被建议者对司法建议的鄙夷不屑，甚至将司法建议作为一种普世化的宣教、理想化的憧憬，继而形成不愿发、不敢发的恶性循环。
法官积极性不高。随着2007年4月国务院《诉讼费用缴纳办法》的实施，诉讼门槛大幅降低，出现了诉讼“爆炸”现象，社会对司法的大量需求与司法资源、能力的有限性的矛盾日益突出。“供需”的严重失衡让法院在社会矛盾的焦点上孤掌难鸣，在繁重的办案和调研任务之外，法官很难“心有旁骛”，况且制发司法建议的多与少、好与坏和法官职级晋升没有直接关联。于是，以结案为目标的“摆平”逻辑在法院中赢得了更多的市场，这是法官根据成本和收益的算计，追求在既定条件下最高效实现预期目标的策略。
走出困境的基本思路
构建司法建议制度的理论体系。第一，厘清司法建议权的定位。司法部副研究员刘武俊曾指出：“法院往往最先聆听利益诉求、最早发现问题、最早解析矛盾，因而法院发出的司法建议类似于医生诊断书和处方。”博登海默也将法官比作“社会医生”。可是，包括法院在内的社会各界，对司法建议的定位还比较模糊，有必要重新厘定。在司法行为中，实现职业理性与生活逻辑之间的对接和平衡，是非常重要的。这其中，应该有一个实现“司法和谐”的载体，这是对司法建议较为宏观的定位，更确切的说，它就是法院功能的必然延伸，能动司法的直接体现。
第一，深化对司法建议制度功能的研究。司法建议有显和隐两个方面：司法建议的显影响了公共政策、法律的制定，回应了民众的维权呼声，实现了与行政机关的良性互动；司法建议的隐则延伸司法权边界，体现司法亲和力并与实现“两个效果”统一的社会主义法治理念和法院“三个至上”指导思想一脉相承。
完善司法建议的制度设置。第一，肯定司法建议的法律约束力。司法建议的法律依据零星散见于若干部门法，最高法院下发的通知也是以“法发”的形式出现，严格意义上不具备法律约束力。笔者认为，要使司法建议最快获得其应有的法律地位，可以采取地方至中央的立法模式进行试验性推广：一是拓宽被建议对象；二是明确启动条件；三是明确法律后果。通过上述规定，使司法建议制度向“地方化”、“特色化”方向发展，待理论与实践条件成熟后，在全国推而广之。
第二，规范司法建议制度的运行模式。主要涉及：党委、人大配合监管机制，对拒不采纳建议者或建议效果不佳的，借助政府资源予以协调落实；媒体配合宣传机制，广泛借助电视、网络等媒体及时、适度扩大社会效应，增强透明度；公众配合监督机制，开通反馈、举报信箱和热线电话，形成联动监督效应。
第三，细化司法建议权的行使方式。一是坚持个案建议与类案建议并重。既要从微观角度提出针对性建议，又要对阶段性类案反映的普遍问题，从宏观角度提供系统解决方案，以弥补“年轻的个案司法建议”在经验上的不足。二是避免只发建议不听反馈不做回访。在司法建议书中要明确反馈期限，无论是否反馈，均要进行跟踪反馈，未反馈的及时查明原因，收到反馈的要在合理期限内了解整改落实情况。三是避免从规范化演变为格式化。司法建议要科学、规范，不应刻板、僵化，要摒弃“拿来主义”，否则会生产出更多的“经验知识”，窒息了司法建议的生命力，使司法活动丧失智慧性挑战。
