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法律基础的论文范文1
摘 要：专有技术是一种特殊的无形资产，由于其固有的秘密性和高风险性，在其作为资本出资入股从而成为成立生产经营组织的物质基础时，它的担保、价值确定、风险承担以及后续开发成果的归属，以及不同企业组织形态对其的选择有其特殊性。《公司法》和其他相关企业立法应当对专有技术作为资本出资时所产生的法律问题进行特别规定。
关键词：专有技术；秘密性；高风险性；后续开发成果；有限合伙
我国现行《公司法》和相关企业立法均允许出资人以专有技术作价出资。由于专有技术相对于其他资本的特有性质，从而不可避免地决定了其作为资本被运用于生产经营组织时将产生一系列特殊的法律问题。
一、专有技术的界定
专有技术一词来源于英文“know-how”，直译为中文的意思是“知道怎么干”。对于“know-how”的定义，不同的国家有不同的界定。在美国，“know-how”与“trade-secret”是同义语，在英国这两个词有一定的区别；德国学者认为“know-how”是未受法律保护的发明成果、制造方法、设计及其技术成果。由于对“know-how”的含义理解不同，我国对其翻译也不相同，有“技术秘密”、“技术诀窍”、“商业秘密”、“工商秘密”、“专有技术”、“非专利技术”等表述，还有的学者认为，以上各种译法都不能准确地表述“know-how”的确切含义，也不能与“know-how”的原有含义吻合，应该直接用“know-now”来表述这个概念，但大多数学者认为使用“专有技术”这一概念是较为合理的。
在我国理论界，长期以来对于专有技术的界定是较为模糊的。其主要原因在于没有准确界定专有技术与非专利技术之间的界限。其实，二者之间是存在细微差异的。专有技术又称技术秘密，是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，是商业秘密的组成部分。根据我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》的规定，专有技术是指未予以公开的、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识。非专利技术，简而言之，即为专利技术之外的一切技术，特指未申请专利或未被授予专利权或专利法不予保护的（违公共利益和公共道德的除外）所有技术成果。从以上定义可见，非专利技术之外延是大于专有技术的。非专利技术包含已公开的非专利技术和未公开的非专利技术两部分。未公开的非专利技术一般即指专有技术。而已公开的非专利技术即普通技术，是指已为公众所知悉或不必作过多花费即可获得和掌握的技术成果。这类技术成果本身是具有使用价值的，但由于其在一定意义上已成为公共知识而丧失了稀缺性，从而在出资这一特定事项上也就丧失了其作为资本的资格。因此，在其作为一种资本出资入股从而成为成立生产经营组织的物质基础时，专有技术只能是非专利技术中未公开的、处于秘密状态的、能投于产业应用且能产生积极价值的技术信息。
二、专有技术的法律特性
关于专有技术的特征，学者的看法是极不统一的。有学者认为专有技术具有秘密性、财产性、专有性三种特性(王玉杰，1996)，也有学者认为专有技术具有秘密性、新颖性、实用性和价值性四种特性（张玉瑞，1999），还有学者认为专有技术应具有秘密性、保密性、价值性、合法性、风险性、无期限性和可复制性等七种特性（吕鹤云 等，2000）。我们认为，以上学者所总结的专有技术的特征有些是其他无形资产也具有的，因而缺乏相应的代表性。
专有技术作为一种特殊的无形资产其特殊性应主要表现在以下两个方面：
（1）秘密性。专有技术的秘密性包括客观秘密性和主观秘密性两方面。客观秘密性是指某种专有技术在实际上具备不被公众所知悉的状态或者公众具有认为如果不采取非法手段而以合法手段获取该专有技术是困难或昂贵的这样一种心理（张玉瑞，1999）。主观秘密性是指专有技术的权利人应在主观上有保密之意识并对专有技术在行动上采取了合理适当的保密措施。
（2）高风险性。相对于其他无形资产来说，专有技术具有较高的风险性，在实践中其所遭受的风险主要有两类：一类是非法性风险。非法性风险主要是由于专有技术权利人以外的其他人以非法手段通过各种渠道获取专有技术而产生的风险。另一类是合法性风险。合法性风险是由专有技术权的自然权利属性决定的。专有技术权在本质上属于自然权利的范畴，其取得与存在皆依自然事实之产生、变化为前提，不受法律的特殊保护。因此，专有技术权利人对专有技术所拥有的专有权不具有绝对的排他性，对于他人通过独立开发、委托或合作开发，或通过合同的形式从其他合法权利人处受让，或通过反向工程和情报分析等合法手段获取同样的专有技术的情形，该专有技术权利人无权予以禁止。同时，以上通过合法手段获取相同专有技术之人也可以其所获得的专有技术向专利技术主管机关申请专利权，如果其获得专利权，按《专利法》的规定，原专有技术权利人或者只能在其原使用范围内使用该专有技术，或者根本就没有再使用权（国家知识产权局法条司，2001）。以上所述情况都构成了专有技术的合法性风险。专有技术的合法性风险是其区别于其他无形资产的重要特征。因为相对于其他无形资产来说，合法性风险由于其合法性，一般情况下其权利人对由其所产生的损害是无法通过其他救济手段挽回损失的。因此，专有技术在被作为一种资本使用时相对于其他无形资产而言具有较大的价值不确定性，所以具有高风险性。
三、专有技术出资的担保
专有技术出资的担保是指专有技术出资人对其投资入股的专有技术所作的特殊保证，它包括技术担保和权利担保。
专有技术的技术担保又包括状态担保和功效担保两部分。其中，状态担保是指出资人应当保证所出资的专有技术在出资前一直处于不为公众所知悉的绝对秘密或仅在一定范围内被人知悉的相对秘密状态。这一担保是待成立的公司或企业的其他出资人接受该专有技术出资的前提。功效担保是指出资人应当保证所出资的专有技术具有应有的使用价值，能够产生投资各方所期待的价值效果。专有技术的权利担保是指专有技术出资人应当担保第三人不能就作为出资的专有技术基于共有权、独占或排他性的使用权或者法定的专有权（例如专利权）向待成立的公司或企业主张任何权利。
由于专有技术的高风险性和秘密性，与其他无形资产，尤其是专利技术相比，专有技术出资的担保在制度设计上也有其特殊性。从技术担保来看，专有技术的高风险性，尤其是其合法性风险往往使专有技术的价值处于极不稳定的状态，出资人对专有技术的状态担保就其实质来说是一种程度不高的可能性担保，这种秘密状态不确定性的直接后果将导致专有技术作为公司或企业凭借其获得超额垄断利润所应具备的功效有所减弱，其功效担保也受到了影响。从权利担保来说，专有技术的权利归属状态不可能像其他无形资产，尤其是专利技术、商标专有权那样可以在特定的公共机构进行查询，出资人对于专有技术的权利担保是一种可信度不确定的信用担保，一旦因此出现纠纷，则待成立的公司或企业以及其他出资人将遭受的损失是无法估量的。因此，基于以上原因，我们认为出资人对专有技术的出资不能仅停留在程度不高的可能性和信用担保上，应当由本人或第三人根据专有技术出资作价的价值额的一定比例以货币或实物的形式进行担保，以此弥补专有技术秘密状态和权利归属的不确定性。
四、专有技术出资的价值确定
确定待出资的专有技术的价值是专有技术出资的必经程序，是认定出资人或股东权利的依据。专有技术由于属于无形资产的范畴，因而对其价值的确定必须进行评估以对其价值予以量化。目前，我国法律所规定的有关无形资产的评估方法主要有现行市价法、重置成本法和收益现值法。然而无论采取何种方法，我们认为，对于专有技术价值的确定而言，其最终的评估值主要是建立在以下三种基础价值之上的：（1）开发价值，是指专有技术权利人研究开发该技术成果所投入的人力、物力、财力的总和；（2）维护价值，也称为维护成本，特指专有技术权利人为维护专有技术的秘密状态而采取保密措施所支出的费用；（3）预期收益价值，是指专有技术在未来投入使用时所能够产生的收益价值。
同时，基于专有技术的特殊性，在对专有技术进行评估时，有必要考虑可能影响专有技术评估价值的以下几个因素：（1）专有技术的相对秘密性。由专有技术的合法风险性可知，专有技术的秘密性不是绝对的，而是相对的，不是任何人都不知道。这决定了其自身价值的垄断程度。专有技术知悉和使用的人越多，其可预期的超额垄断价值就越少，甚至有出现较大贬值的风险。因此，专有技术的相对秘密性是评估其价值时应特别考虑的一个因素（李玉香，2002）。（2）专有技术的先进性程度。专有技术的先进性程度是与该专有技术的垄断年限紧密相连的。一项专有技术的先进性程度越高，则其在秘密状态下被新的技术发展所替代的期限就越长，其权利人对该技术的垄断期限相应地也就越长，其价值也就越高。因此，在对专有技术进行价值评估时也应当考虑其先进性程度。
五、专有技术出资的风险承担
专有技术由于其特殊属性，在其作为一种资本使用时存在着较多的风险，具体包括技术突然贬值风险、被公开风险、高作价风险等（李春林，1999），有时甚至包括专利侵权风险。因此，在实践中，这些风险应由谁来承担以及如何承担等问题则成了专有技术出资过程中必须予以解决的法律问题。
依传统合同法理论，标的物的风险承担是指买卖合同依法成立后，尚未履行前，标的物因不可归责于当事人双方的原因而发生毁损、灭失时，应由谁来承担该风险的问题（徐杰、赵景文，2000）。对于买卖合同的风险负担有两种不同的观点和立法体例：一是认为标的物风险随所有权的转移而转移，即谁是所有权人就由谁承担标的物的毁损灭失风险，《法国民法典》采用此立法原则；二是认为标的物风险随标的物的交付而转移，即交付前风险由卖方负担，交付后风险由买方负担，《德国民法典》采用此原则。我国合同法立法采用的是标的物交付风险转移原则。
然而，无论采取何种风险负担原则，专有技术出资毕竟是一种特殊的现物出资方式，而且投资关系并不完全等同于合同关系，因此，传统风险负担理论并不能完全适用于专有技术出资。
首先，按照传统风险负担理论，由于不可归责于债务人的事由而使标的物毁损、减值，以至无法给付时，即可免除债务人的给付义务，债权人亦无须对待给付。相对于专有技术出资来说，即出资人不必再承担交付专有技术的义务，待成立的公司或企业亦无对待给付股份之义务。这一理论对于一般合同关系而言有其合理性，对于专有技术出资而言，则有其不妥当之处。因为，专有技术出资人出资义务的免除，一方面会构成对信赖公司或企业章程的股份认购人或债权人信赖的出卖（志村治美，2001）；另一方面，也客观上导致了公司或企业资本的减少，从而违反了公司或法人型企业的资本充实原则。同时，由于在一般情况下专有技术出资对公司或企业之成立和存续具有至关重要性，一项专有技术的出资不能很有可能导致公司或企业的设立失败，对社会公共利益将产生重大影响。因此，针对以上情况，我们认为在专有技术交付前的风险承担上可作如下制度设计：（1）遭受价值损失的专有技术如仍具有一定价值且能够出资时，专有技术权利人应当继续履行出资，且承担相应的资本填充义务；（2）专有技术如因风险损失而无必要再出资且对公司或企业设立影响不大时，原技术出资人应当承担提供相对等价的资金以保障公司或企业章程所约定的资本额不变的责任，或者按照现行《公司法》第二十八条第二款的规定，直接向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；（3）专有技术如因遭受风险丧失价值而无出资之必要且由此导致公司或企业设立无必要即设立失败时，专有技术权利人应当与其他出资人按责任大小共同承担公司或企业设立失败的相应责任。
其次，按照传统风险负担理论，当专有技术权利人将该技术交付于待成立之公司或企业后，交付后的所有风险都应当由该公司或企业来承担。在此，这一理论与现实之间的矛盾再一次凸显。因为相对于其他资本，诸如货币、实物、商标、专利技术来说，专有技术作为资本具有比它们更高的风险，特别是其合法性风险是无法进行补救的。因此，接受专有技术投资入股的公司或企业其资本经常处于不稳定状态，公司或企业的资本充实性经常受到威胁。有鉴于此，从公司或法人型企业资本充实和维护其他出资人利益的角度出发，专有技术出资人应当对技术交付后因该专有技术所产生的风险承担相应的责任，但这种责任不是无期限的。对此，有些国家的立法做出了有益的探索，他们将专有技术出资人在标的物交付后的风险承担责任限定在一个合理的期限内。我国《深圳经济特区技术成果入股管理办法》对此也进行了有益尝试，该《管理办法》第三十三条规定：专有技术成果入股一年后，其使用价值减少或丧失的，相应股份不受影响。言外之意即为：出资人对出资后一年之内专有技术使用价值减少或者丧失的情况是要承担责任的。
六、专有技术出资后相关技术后续开发成果的归属及使用
专有技术的后续开发（Followupimprovement）是指在某专有技术基础上对原有技术作了具有实质性特点和进步的改进。关于后续开发技术成果的归属问题，我国《合同法》第三百五十四条规定：当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定时，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。这一规定在理论与实践中已被作为处理后续开发技术成果归属与使用问题的一项原则性。应当肯定的是，该规定中优先尊重当事人在技术转让合同中对后续开发改进技术成果归属与使用的约定在专有技术后续开发改进成果的归属与使用问题上是同样可以适用的，但在各出资人对专有技术后续开发改进成果的归属与使用未作约定或约定不明时笼统地将后续开发改进成果归属于开发改进方是值得探讨的。
我们认为，专有技术后续开发改进技术成果的归属与使用应当按照技术出资方与受让方在出资关系中的不同角色或身份来进行确定。
首先，当专有技术的后续开发改进方是受让该技术的公司或企业时，则应根据该公司或企业对专有技术所享有的权利属性来分析后续开发改进技术成果的归属与使用。（1）如果出资合同约定以专有技术的所有权出资，则该公司或企业不但对该专有技术享有完全的所有权，同时也对该技术之后续开发改进成果享有完整的所有权，原出资人不享有任何权利。（2）如果出资合同约定以专有技术的使用权出资时，则受让该技术的公司或企业对该专有技术只享有使用权，但依传统法理，由于其为专有技术的后续开发改进方，因此对后续开发改进技术成果享有所有权。既然享有所有权，就应该可以使用。但此处的所有权又不是一般的完整的所有权，是有一定限制的，因为此处的后续开发改进技术成果是在原专有技术成果的基础上取得的，而后续开发成果所有人对原专有技术又不享有所有权。因此，在许可使用出资协议所约定的期限内该公司或企业使用后续改进技术并不侵犯原专有技术出资人的任何权利，但在该协议所约定的期限之后再继续使用该后续开发改进技术成果，则必然会侵犯原专有技术出资人的相关权利。在这种情况下，如果原专有技术出资人同意该公司或企业继续使用原专有技术则一般不会出现纠纷，而在其不同意的情况下，由于专有技术的后续改进技术成果与原专有技术具有一定的技术承接性，因此，后续开发改进之公司或企业可以比照《专利法》第五十条有关从属专利的规定向有关部门申请实施前一专有技术的强制许可（刘洪，2000）。
其次，当专有技术后续开发改进成果人为原非专利出资人时，也应根据该出资人在该公司或企业中的具体身份来分析后续开发改进技术成果的归属和使用。（1）如果原专有技术出资人在作为出资人时同时是该公司或企业之雇员，且专有技术的后续开发改进技术成果属于其职务性开发和改进时，按照传统法理，该后续开发改进技术成果的权利人为受让该技术的公司或企业。此时，该后续开发改进技术成果的归属和使用应以该公司或企业对原专有技术拥有权利的属性的不同依照前述方法来确定。（2）如果专有技术出资人为该公司或企业之雇员，但该专有技术的开发改进不属于其职务性成果时，或者该出资人不是公司或企业的雇员，而仅为该公司或企业的股东或出资人时，该出资人对后续开发改进技术成果享有所有权。此时，考虑到专有技术的秘密性，受让原专有技术的公司或企业应当且有必要获得该后续改进开发技术成果的所有权或使用权。对此，该公司或企业可以通过与原出资人达成新的有关后续开发改进技术成果的所有权或使用权的出资协议，通过增加原出资人的出资资本额来解决此问题。
七、专有技术出资与企业组织形态的法律选择
由于专有技术的秘密性和高风险性而使得出资人之间的信用关系及其程度成为维持企业存在和保障专有技术顺利转化为生产力的重要因素，因而具有专有技术资本的企业特别是处于初级发展阶段的企业不可避免地带有浓重的人合性，这种人合性主要是由以下几个原因决定的：（1）企业为了维护专有技术的秘密性首要地就是要保证专有技术出资人与其他出资人之间的良好信用关系，保证各出资人不得随意转让出资，不得随意退出出资关系。如若不能，则公司或企业必须与出资人特别是专有技术出资人达成保守技术秘密的协议，但这会加重企业的谈判成本，特别是秘密状态的维护成本。（2）专有技术在其投产、使用、创利过程中必然涉及到诸如人员培训、技术指导和技术改进等问题，且这些问题在专有技术使用过程中具有一定的持续性，在这种情况下，专有技术出资人作为该技术的研发人对于企业的存续和发展具有重要作用。在实践中，专有技术出资人通常兼有企业的出资人和雇员两种身份。
在各种企业法律形态中，独资企业虽然不能谈及人合性问题，但由于独资企业之业主对企业之事务具有绝对的控制与支配权，其他企业形态的人合性在这种企业形态中变成了人的信用的集中性，这种绝对的控制与支配权有利于业主有效地维护专有技术的秘密状态，并能最大程度地减少专有技术的非法风险。因此，单从维护专有技术的秘密性和防范风险角度来看，独资企业是专有技术出资所能采取的最好的企业组织形式。
与独资企业相比，合伙企业在利用专有技术资本上更具优势。合伙企业是典型的人合型企业，一般分为普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。普通合伙企业在众多方面具有与独资企业相同的法律特性，但由于普通合伙企业的出资人为两人或两人以上，因而这种企业组织形式有利于弥补独资企业资本筹集困难和风险承担过于集中的缺点。一般地，有限合伙企业更有利于专有技术的投资。由于这种企业组织形态在使用技术资本中贯穿着“非技术出资人出资不管事承担有限责任，技术出资人出资又管事承担无限责任”的原则，专有技术作为一种资本与有限合伙企业作为一种企业组织形态的结合将产生以下两方面的独有价值：一方面，由于其他出资人出资不“管事”，技术出资人出资又“管事”，专有技术出资人对于专有技术实质上享有完全或相对完全的支配和控制权，这种支配权和控制权一点也不亚于专有技术运用于独资企业所产生的功效；另一方面，由于其他出资人对企业之债务承担有限责任，技术出资人承担无限责任，这种责任体系的架构有利于弥补专有技术资本的高风险性所带来的价值不确定性，从而起到了平衡专有技术出资人与其他出资人之间权利、义务关系的作用。因而，我们可以说有限合伙企业在企业事权上的“管事”与“不管事”的明确划分和在出资人责任形态上的“有限责任”与“无限责任”的区别对待，恰如其分地适合和弥补了专有技术资本的秘密性和高风险性，专有技术作为特殊资本与有限合伙企业的灵活组织形式的结合使得有限合伙企业在实践中成为了专有技术投资的最重要的企业组织形式之一。
对于有限责任公司，由于股东对其股份的转让受到严格限制，且其股份的筹集具有较大的封闭性，因而可以说其是具有一定程度的人合性的。依传统公司法理论，专有技术出资利用有限责任公司形式相对于独资企业和合伙企业的最大不同之处在于有限责任公司是一个独立的法人组织且其出资人包括专有技术出资人对公司之债务仅以其所出资之额度为限承担有限责任，而这种有限责任相对于专有技术的高风险性来说是与技术出资人的责任形式不相匹配的。因而在实践中，专有技术出资人在出资时除以技术出资外，还须交纳一定的担保金，以对专有技术的各种风险承担有限担保责任。
参考文献：
国家知识产权局法条司.2001.新专利法详解［M］.北京:知识产权出版社:362-364.
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刘洪. 2000. 专有技术后续改进初论［J］. 上海市政法管理干部学院学报(3).
吕鹤云等. 2000.商业秘密法论［M］.武汉：湖北人民出版社:43-46.
王玉杰. 1996.论商业秘密的刑法保护［J］. 法学评论(4).
徐杰, 赵景文. 2000. 合同法教程［M］. 北京: 法律出版社: 354.
法律基础的论文范文2
关键字：应急打捞；应急原则；打捞费用
一、 沉船沉物应急打捞清除的概述
根据沉船沉物对航行安全和海洋环境构成的危害的程度不同，沉船沉物的强制打捞包括行政相对人必须在主管机关规定期限内打捞清除和主管机关在紧急情况下直接采取的打捞清除措施。前者为主管机关通过行政命令对船舶所有人设定沉船沉物的打捞清除义务，要求行政相对人在主管机关规定的期限内履行打捞清除义务，如果行政相对拒绝履行或在规定的时间内没履行这样的义务，主管机关将采取行政强制执行；后着，则是在紧急的情况下，海事行政主管机关直接由其自身或者委托有关的打捞机构对沉船沉物的打捞清除措施。①
《海上交通安全法》40条规定："对影响安全航行、航道整治以及有潜在爆炸危险的沉没物、漂流物，其所有人、经营人应当在主管机关限定的时间内打捞清除。否则，主管机关有权采取措施强制打捞清除，其全部费用由沉物、漂流物之所有人、经营人承担。"《内河交通安全管理条例》36条也作出了类似《海上交通安全法》的规定。从以上两个的规定可以看出，我国的国内立法中对沉船沉物的打捞有两种，即限期打捞和强制打捞。限期打捞是主管机关规定责任人在限定的时间内打捞清除影响安全航行、航道整治以及其他危险的沉船沉物。强制打捞是责任人未能在限定的期限内进行打捞清除，主管机关采取措施进行作业。一般而言，主管机关即海事局委托打捞公司进行打捞，在行政法上视为代履，产生的费用一般有责任人承担。强制打捞是以限期打捞为前提的。但是，如果沉船沉物严重影响海上公共安全，需要立即进行打捞，限期打捞势必不能立即清除，此时强制打捞也无法进行。
二、沉船沉物打捞清除的依据
行政法具有三个原则，即行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则。以下来探讨下沉船沉物应急打捞的理论基础和实践需求。
（一）沉船沉物应急打捞的理论基础
行政应急性原则在上世纪80年代末被一些学者明确提出，但从上世纪90年代中后期以来，行政应急性原则一直处于被遗忘的角落，2003年的"非典"危机又让人们重新讨论起这个话题。关于行政应急性原则，就笔者的阅读范围看，最早论及此原则的是龚祥瑞先生《行政应变性原则》一文，至少应变性包含了应急性。②
行政应急性原则是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。应急性原则是合法性原则的例外，但是应急性原则并非排斥任何的法律控制。从广义上讲，行政应急性原则是合法性原则、合理性原则中的非常原则。如果沉船沉物现实的危险状态不允许海事行政机构作出强制打来清除决定后实施，可以采取应急（及时）的沉船沉物强制打捞清除措施。
（二）沉船沉物应急打捞的实践价值
上海打捞局黄浦江抢捞"银锄"轮事件，是我国应急打捞的成功例子。在诸多水域的沉船沉物在严重影响航道安全、人命、环境等，行政主管机关就应当采取应急打捞清除措施，解除障碍和危险。
三、应急打捞清除的义务主体
上文的分析，可以看出应急打捞实则是一种紧急的强制打捞，即体现时间的紧迫性。笔者认为沉船沉物应急打捞清除的责任主体与其强制打捞相比，还包括海事行政主管机关。在各国立法中，对沉船沉物打捞清除责任主体普遍确定为船舶所有人或经营人；《残骸清除公约》确定船舶所有人是残骸清除的责任主体，其引入了"登记所有人"和"船舶经营人"的概念。
（一）船舶所有人
由于各国政治、经济、文化上的差异和不同的国际公约对船舶所有人的定义不完全相同，对船舶所有人的概念作出不同解释的情况时有发生。③本文采用1992CLC的定义："船舶所有人"是指登记为船舶所有人的人，如果没有这种登记，则是指拥有该船的人；但如船舶为国家所有，而由在该国登记为船舶经营人的公司所经营，船舶所有人是指这种公司。
（二）船舶经营人
船舶经营人是一个非常不清晰的概念，国际上没有统一的定论。本文采用我国一位学者的观点：船舶经营人有广义和狭义之分，狭义上，船舶经营人是指本身不拥有船舶，但接受船舶所有人或者光船出租人的委托，为他人经营船舶的人；广义上的船舶经营人是之任何经营船舶的人，从而包括三种人，即，经营自有船舶的船舶所有人，光船租赁并加以经营的人，以及接受船舶所有人或者光船出租人的委托而为他人经营船舶的人；广义上的船舶经营人是国内外航运法规制的主要主体。④
（三）海事行政主管部门
沉船沉物应急打捞清除的海事行政主管部门包括海事局、打捞机关等，在海事行政主管机关与打捞清除义务主体之间，首先体现一种行政法律关系，海事行政主管部门是为了公共安全履行职责而采取的措施，最终是由责任人承担，其行为可以看成是代沉船沉物应急打捞的义务主体履行，也符合《行政法》上的代为履行。
四、应急打捞清除的费用
《残骸清除公约》采用的是严格责任原则，即不论船舶所有人对海上事故是否有过失，除法定的免责事由外，均应承担打捞清除费用。针对即时性强制打捞清除的情况，如前所述，在强制执行中产生的打捞清除费用在性质上属于代履行费用。鉴于我国对应急打捞没有明确的制度，对于应急打捞清除的费用也不能明确归属，给实践中带来了一定的混乱，影响了沉船沉物的应急打捞工作进行。
1、从拍卖打捞清除所得价款中优先受偿
虽然沉船为原船舶所有人的财产，但在海事行政主管部门采取应急打捞后不及时履行支付义务时，海事行政主管部门自然有权依法拍卖所打捞起来的沉船，并从拍卖价款中受偿打捞清除的费用。沉物在货物所有人不主张货物所有权时不承担打捞清除费用，但在其主张沉物所有权时，应当基于无因管理之债分摊打捞清除的费用。
2、强制保险制度
借鉴1969年CLC中有关油污损害民事责任强制保险制度的规定其优点有：其直诉制度能够及时保证应急费用能够得到补偿，可以促使船舶所有人防损。但其存在许多局限性：这种制度需要国际上的普遍接受，其必然会遭到航运公会的反对，未能得到大多数国家的认同；只解决事后补偿问题，无法解决资金事前垫付将加重主管机关的负担。
3、应急打捞清除基金制度
通过一定的途径，募集一定数额的基金款项，建立支付相应海事应急行动费用的基金，在通过必要的法律手段仍然不能从责任人处追偿到海事应急行动费用时，由基金支付。一个国家可以实施，基本不受国际立法的影响；可以通过有关主管机关在征收船舶港务费的同时征收，或者加在港务费中征收，不会加重有关主管机关的负担；主管机关在当事船舶未缴清全部费用时可以依法留置该船舶。其也存在重要的问题，如无法解决过境船舶的应急打捞费用，基金补偿或赔偿存在最高额可能使其费用无法的到全额补偿。
五、总结
沉船沉物应急打捞无论是理论上还是实践中都有其存在的必要性。虽然在我国海事航运中没有确立这个制度，从上面的介绍可得出：沉船沉物应急打捞制度一旦确立，则会对打捞工作产生深远的影响，在一定程度上势必会促进航运业的发展。
本文探讨应急打捞费用建立基金制度和保险制度，是分别参照油污责任事故制度和相关保险制度得出的结论，仅在理论上考虑，实践中有待考证。
注释：
①司玉琢，李志文：《中国海商法基本理论专题研究》，北京大学出版社2009版第515页。
②龚祥瑞《行政应变性原则》，《法学杂志》1987年第6期，第36 页。
法律基础的论文范文3
关键词 《思想道德修养与法律基础》 三观 价值取向
文章编号 1008-5807（2011）03-149-01
一、探讨的缘由
就一般而言，“价值”表达的是主体与客体之间的一种相关性，是客体所具有的属性及其对主体而言的意义.教育的价值是建立在教育的本质特性基础之上的，是教育对于主体的存在和发展而言所具有的意义。追求价值是教育教学活动重要的驱动力，而且教育教学还是一种创造价值的实践活动，这不仅意味着教育教学的内容本身是具有价值的，还意味着我们对教育教学活动存在一种价值期待，希望能藉此实现我们在某一方面的需要、利益和追求。
因此，如果没有动态的价值追求和价值实现，没有存在于这一过程中的价值取向，整个价值系统就会成为没有生命的东西，课程的真正价值也就无法实现。而很多老师没有重视这一点.
二、教学实践中形成“基础”价值取向的依据
思政课的根本任务是要把理论教育和人才培养结合起来，通过科学的理论武装来促进大学生的全面发展和健康成长。青年大学生是社会发展的新生力量，他们的理论认识、思想观念和行为选择并不是凭空出现的，而是有着十分丰富的理论和实践根源。因此，培养怎样的人才，培养这些人才具有怎样的素质品质，是我国社会主义高等教育的基本要求，新课程教学中价值取向的形成必须充分体现这一基本目标，并由此出发形成一条贯穿教学过程始终的线索。新课程在展示其全新的结构体系和内容安排的同时，也对教育者提出了更高的要求。
三、“基础”课程教学中价值取向的基本内容
（一）政治性与科学性相统一的价值取向
教学的至高宗旨是以此为方向引领学生的思想、观念，并进而引导其行为。这一方向既要落实在思想修养和道德修养的教学中，也要体现在法律修养的教学中，要在教学中避免具体地、逐个地讲解法律条文。可以说，政治性与科学性共同构成了“思想道德修养与法律基础”课程的“课程生态”，政治性是其根本方向，科学性则是其生命之源，新课程在教学中必须形成政治性与科学性相统一的价值取向。
（二）社会性与个体性相统一的价值取向
要做到社会性与个体性的统一，必须把思想、道德、法律领域社会性的要求转化为青年学生的内在需要，事实上，在这些领域的社会性要求中包含着许多对于人的主体地位、人的全面发展、人的社会性生存等方面内容的关注。因此，我们的理论教育一定要紧扣学生的现实生活，要了解学生的需要和追求，分析学生的需要和追求，只有深入学生的生活实践和思想实际才能使学生在思想上产生共鸣，从而唤起并引导学生的需要和追求，只有把规范领域社会性的要求放到社会实践的情境中去体验，才能形成学生在实践中遵循规范的心理基础，并成为个体行为的重要动力。
（三）思想、道德与法律教育“一体化”的价值取向
“新教材从社会秩序结构的角度，把这个法哲学、社会哲学中的问题以全新的面目展示在我们面前，把思想、道德、法律放到社会规范的层面上让我们重新认识：思想、道德与法律都以社会为其发生的基础，它们在内容上相互影响、相互吸收，在实施中相互作用、相互支撑，在功能上相互补充、相辅相成，共同立足于社会、历史经验和现实的基础之上，共同构成影响社会秩序的要素；它们所要达到的最终目标是一致的，即通过综合提高人们的思想、道德和法律素质，来形成我国社会发展所需要的特定的社会秩序。可以说，教育“一体化”的价值取向，是取得教学实效的重要途径。
四、以改进教学方法、增强教学实效来促进课程可持续发展的价值取向
笔者以为，在教学实践上尝试以下方法，将有益于促进新课程的可持续发展。
法律基础的论文范文4
关键词: 《思想道德修养与法律基础》 教学方法 教学模式
随着我国改革开放形势不断发展,高校扩招,生源质量下降,且学生又面临着经济压力、就业难、难以适应环境等多方面思想、心理问题,为此《思想道德修养与法律基础》课程教学面临着新的挑战。这就要求教师认真学习,善于总结,在教学中不断思考,在思考中推进教学,通过教学反思完善自己的教学内容、教学方法、教学环节、教学思路,推进教学实践,提高教学水平和教学质量。
一、在师生关系上体现学生的主体地位
在课堂上我们一般采用讲授法,其最大的优点是知识容量大、效率高、通用性强等,但常常会使学生的积极性、主动性受到压抑。改变这种现象可以采取以下做法:第一,由教师依据教学大纲选定教材中的阅读材料,指出重点、难点,拟定思考题,然后让学生进行课前自学,就思考题做出简要答案并筛选出不懂的问题,教师通过课堂提问的形式检查学生的自学效果;第二,根据教学内容的特点设计适于学生讨论的、有价值的热点话题,由学生讲述自己的观点,还可以组织讨论,最后由教师作总结;第三,师生共同配合,总结本章节的内容,进行小节,并布置作业。在整个教学过程中教师和学生形成一个共同探讨、教学相长的和谐统一体。
二、采用多种教学法,提高教学效果
1.专题讲座式教学法
课堂讲授是教学的基本形式,特别是某些理论性较强的课程,仍然要靠系统的讲授来完成教学任务,这样可为学生形成比较完整和系统的知识体系打下扎实的基础。我校的专题讲座模块包括六大块:人才观教育、人生观教育、价值观教育、道德观教育、法制观教育、实践观教育。所请校外的法制专家大都在一线工作,他们带来最新的实践实例和法律边缘问题,引起学生的积极关注和思考,因此,专家讲座深受学生的欢迎。
2.案例教学法
又称情景教学法,即在教师的指导下,根据教学目的的要求,组织学生对案例进行阅读分析、评判和讨论,进而得出结论或解决问题的方案,深化对相关原理和概念的理解的一种教学方法。运用案例教学,可以提高学生的学习兴趣,此法较为直观、生动,学生较为喜欢。在具体案例教学中,教师选取案例应当把握以下原则:(1)真实性,是指所选择的案例应当是现实生活中的真实事例,不是道听途说或随意杜撰的;(2)典型性,是指备受社会普遍关注的具有代表性的人物或事件。教学案例没有典型性就没有感染力和吸引力,就不能引起学生们的广泛关注和共鸣;(3)时代性,一方面,它充分反映了十七大的精神,特别是社会主义和谐文化建设和社会主义核心价值体系等党的理论创新成果,另一方面,适应社会主义市场经济制度的新法律、新法规不断颁布和实施,社会主义法律体系逐渐完善。这就要求教师在该课程的教学实践中,与时俱进,及时选取和更新当前所发生的典型案例进行教学。
3.演讲、研讨教学法
这是对学生口头表达能力和自我认识能力的高度训练形式。教师在运用此法时应注意以下几点:(1)演讲内容、研讨题目不一定直接与书本有关,但必须与学生的学习生活实际结合。(2)老师要把握全局,对每一位演讲(研讨)的学生进行客观的、侧重的、肯定的评论。(3)研讨的内容应以学生关注的热点话题为主导。但因为它需要大量时间收集资料,会挤占其他学科的课余学习时间,这种形式不宜过多。大教育家陶行知先生早在四十年代就说过,“人人都说小孩小,谁知人小心不小,你若小看小孩子,便比小孩还要小”。现在的学生在全方位地接受外面的知识信息,自主意识强,思维日益成熟,若再把他们看作小孩子,随意支配,不仅不能激发学生兴趣,反而会引起学生的反感。所以,我们应充分发挥学生的主观能动性,集思广益,使学生成为课堂的主人,也可以改善学生与老师的关系,由原来的教与学的关系变成相互交锋学习的关系,使师生关系朋友化,学生更容易与老师进行思想交流。
4.电化教学法
我校采取的电化教学主要是组织学生观看思想道德教育和法制教育的影片,如《离开雷锋的日子》、《可可西里》、《东京审判》、《〈今日说法〉精编版》等富有教育学习意义的影片。学生看后主动提交观后感,与任课老师讨论分析案例。
三、改进教学手段,采用现代化教学模式
为了适应社会发展需要,迎接信息时代的挑战,学校应合理运用以计算机与网络技术为基础的多媒体教学手段。多媒体这种教学手段以新颖、充满现代性的特点较好地适应了当代大学生的特点和人们接受信息的一般规律。它以大量图文并茂、声像俱备、富有变化的教学材料,以丰富、生动活泼的立体化的教学形式代替了传统的教学方式,最大限度地集中了学生的注意力,调动了学生的积极性,从而有助于获得良好的教学效果。教师可以从以下两个方面着手:一是利用声、光、影像等现代技术。声、光、影像能够给人以立体化的感受,使人有身临其境的感觉,印象深刻。多媒体综合利用声音、影像、动画等现代传播技术,的确有使学生便于理解,易于感染的效果。所以近来已被多数学校提倡和采用。我校制作了符合学校教学实际的《思想道德修养与法律基础》课件和网络课程,积极制作精品课程,结合教学内容,从新闻、电视、网络等媒体中及时下载有关资料,组织学生学习、观看。二是可以利用学校的网络平台,传递信息,利用QQ、电子邮件、MSN和学生保持联系,了解学生的思想动态,同时我校还利用网络论坛引导学生自主开展某些问题的讨论,以提高学生发现问题、分析问题并解决问题的能力。由于网络交流是不见面的方式,学生敢于表达自己内心的真实感受,实话实说,从而方便教师掌握学生的实际情况,及时掌握有用信息。
四、改革考核方式,由单一的试卷考核转变为多角度的考核方式
以往的一张试卷定分数,忽视了学生的才能和创造力。考核既要考核学生的基本知识和理论掌握的程度,更要兼顾学生的日常道德行为表现。我校《思想道德修养与法律基础》课采用平时成绩、论文、社会调查报告相结合的考核方式,三者比例为4∶3∶3。学生的平时成绩由任课老师根据对学生上课、参加活动的平时表现,以及学工部门、班主任等提供的学生学期表现情况综合评定,加强对平时表现的考核力度。论文与专题研讨的题目相结合,辅导学生如何剖题,如何收集相关信息,如何写论文及发言稿。调查报告与同学们最感兴趣的热点话题相结合,学生可以自行设计题目、问卷,在总结分析的基础上形成报告。学生上课的积极性、口头表达能力、书面表达能力均有提高,有效地克服了过去那种高分低能,甚至知行脱节的现象。
《思想道德修养与法律基础》课教学是一个内涵丰富的过程,我们只有不断地总结教学的实践经验,吸取先进的教学思想和方法,增强课堂吸引力,充分调动学生的主动性,以知识教育为依托,实现能力教育,才能提高我们的教学质量。
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关键字 商标 在先权 商业标记 权利客体 法律基础
商标构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合等，因此，商标上使用的上述元素或者其组合就有可能与他人的美术作品、商号、图形标志、外观设计等在先权利相冲突。而在2001年修改《商标法》之前，“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商标与着作权冲突的纠纷案件以及一系列“抢注”事件引起了人们对商标法上在先权利（以下简称在先权）的关注，所以修改《商标法》时增加两条有关在先权的规定，即第九条第一款和第三十一条。此后，关于在先权研究的论文越来越多，而且这些论文侧重研究了在先权含义及外延、行使在先权的原则和在先权的的限制与保护等问题。然而，现有的文献资料虽然有学者在其论文提及过在先权的法律基础，但是很少有人对在先权的法律基础进行专门研究。笔者主要以在先权的整体认识和外延为基础，在现有文献的基础上对在先权的法律基础进行深入探讨。
一、在先权的整体认识
我们享有法律规定各种权利，但是在在行使权利获取利益时必须遵守这样的规则：只有不损害他人权益或者不与他人权益冲突的条件下，我们行使权利获得利益的目的才有可能实现。因此，我国法律规定了诚实信用和不得滥用权利等权利行使原则。加入WTO之前，在借鉴国外立法经验结合我国经济发展趋势的基础上，我国修改《商标法》时增加了有关在先权的法律规定，主要体现在第九条第一款和第三十一条。但是在2001 年《商标法》修改前，并没有对在先权进行明确规定，第二十七条仅规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”对于在先权利的保护体现在《商标法实施细则》第二十五条中，即“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”属于欺骗或不正当手段之一，而这条规定成为商标注册的障碍和撤销注册商标的理由之一。修改后的《商标法》吸收了上述规定，并将其作为商标注册条件之一，第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人在先权利，并不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。”对于不符合该规定的商标, 在先权利人可以申请撤销。
国际相关条约和国外立法实践对于在先权的保护比较全面，而且规定了主张在先权的法律依据和识别办法。《保护工业产权巴黎公约》第6条之5第2款的规定,申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家中第三人的既得权利,否则,不予核准注册，已核准注册的应予以撤销。《与贸易有关的知识产权协议》第十六条第一款的规定,商标权不得损害任何已有的在先权。《英国商标法》第五条第四项的规定，一个人因本法规定而有权利去阻止他人使用一种商标，这种人在本法中相对于商标权来说，被称之为“早期权利人。”《欧洲共同体商标条例》第八条第二款的规定，申请注册的商标，经非注册商标所有人的异议，根据成员国有关该标志的法律规定,不应予以注册：（A）如果该标志的权利是在申请注册共同体商标前或在提出申请共同体商标优先权之日前取得的；（B）如果该标志赋予其所有人禁止在后商标使用的权利的。《日本商标法》第二十九条的规定，商标权人对指定商品以及服务的注册商标的使用,由于其使用的方式而与该商标注册申请之日以前提出的专利权已经在该商标注册申请之日以前生效的他人的着作权抵触时,对于指定商品以及服务中的指定部分,不得以该方式使用注册商标。《德国商标法》第六条规定，（1）第一、五、十三条意义上的权利发生冲突时，并且依照本法应当以上述权利的时间顺序为准来确定其优先地位,在先权的确定需要遵循第（2）款和第（3）款的规定；（2）对于已申请或已注册的商标；应以申请日(第三十三条第一款)确定在先权，或者根据第三十四条和第三十五条主张了优先权的，应以优先权日为准；（3）对于第四条第二项（未注册商标）和第三项（驰名商标）、第五条（商业标志）和第十三条意义上的权利(其他在先权利),应以确权日确定在先权；（4）根据第二款和第三款确定的时间顺序为同一天,则权利的顺序相同并且不形成互相对立的请求权。此外，美国联邦商标法只列举了在先商标权和商号权,而有一些国家对在先权没有规定,但从反不正当竞争角度对相关权利进行调整,例如《发展中国家商标示范法》、《加拿大商标法》等。
通过比较国外有关在先权的法律规定，我们可以得出以下结论。第一，在先权是一种法律规定的权利，并不包括他人在先取得的合法利益，甚至有些国家直接在法律中明确规定在先权的具体形态，如日本商标法和美国商标法。第二，在先权是一种比较而存在的权利，仅仅针对商标权而言的。在先权的确认是以申请商标注册日或者主张优先权日为时间点的，即在这个时间点之前已经存在的合法权利具备成为在先权的可能性，如德国商标法。第三，关于主张在先权的法律依据，这里存在不同的规定，有的国家主张依据商标法，而有的国家却作出不同的规定，或商标法或其他法律或两者皆为依据。第四，明确规定他人申请注册商标不得损害他人在先的合法权利，也即申请注册商标不得侵害他人在先的合法权利或者与他人在先的合法权利相冲突，否则商标管理机构将不给予注册，如《保护工业产权巴黎公约》。况且如日本商标法，其明确规定了在先权的效力范围，即哪些在先权排斥他人的商品商标或者服务商标。第五，规定了在先权的两种保护方式。一种是商标管理机构主动审查，发现申请注册商标损害他人在先合法权利时，拒绝给予注册。一种是赋予了在先权人禁止权，即在先权人发现他人申请注册商标侵害其权利时可以相商标管理机构提出撤销的请求。通过对有关在先权的法律规定进行梳理和分析，我们可以对在先权有个感性的认识，但是这些认识是感性的和直观的，还有待进一步深化。
在理性思维的指引下，我们在先权的认识不可能仅仅停留在感性和直观的感触下，而要对他们进行归纳和总结。所以，学者们运用各种方式描述在先权的含义。这些含义的表达方式存在差异但存在共性：在先权肯定是先于商标权而存在的。有人在这个基础上解够了在先权，提出了在先权的成立要件。一种观点认为“在先使用权成立要具备如下条件：（1）先使用人在商标权人申请注册之前即已开始使用该商标且该商标因其使用已经驰名；（2）自己使用的范围仅限于别人申请时所使用的商标和商品（或服务）；（3）先使用权人一直未申请商标注册或因申请在后被驳回；（4）在别人提出商标注册申请后自己使用该商标并无不正当竞争之目的；（5）先使用权产生后，除可允许因正当理由暂中止使用外，必须不间断地一直使用；（6）不得将该商标转让或许可他人使用；（7）不得改变该商标的图形、文字、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的商标相区别为目的而进行的改变除外。”另一种观点认为“在先权应当具备如下条件：（1）在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实；（2）在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；（3）在先使用人必须在其商品上连续使用该商标；（4）在先使用必须出于善意。”我们在这里必须的是：前一种观点虽然是一种具体的在先权（在先使用权）的成立条件，但是对于我们理解一般意义上在先权的成立条件还是有借鉴价值的；后一种观点是一般意义上在先权的成立条件。综合前述，我们认为在先权成立应当具备这些条件。第一，在先权是一种合法权利，这个权利必须被商标法或者其他法律所确认。至于在先利益由于主观性太强而不具有明显的客观性因而不能构成在先权。第二，在先权必须在申请商标注册日之前或者所确认的优先权日之前成立，并且在先权应该持续使用，但是由于正当理由而暂停使用除外。换句话说，在先权产生于申请商标注册日之前而且至少要在授予商标权日之前持续存在，这是在先权的时间要求。第三，在先权或者在先权的客体与申请注册商标的构成要素之间存在关联性，即在先权的客体或者其客体的构成要素，如文字、图形和颜色等标记性符号能够影响到申请商标注册。简单地说申请商标注册与在先权相冲突或者损害了在先权进而阻碍在先权的行使。第四，在先权人善意地使用其权利。权利体系如此庞杂进而导致我们行使权利难免会触及他人的权利，所以我们不得超出排除权利有效行使障碍之目的而阻止他人的权利行使。
通过对国外相关法律对在先权的规定，我们对在先权有了感性的认识；而我们在学界描述在先权含义的基础了论述了在先权的成立条件。虽然我们不能对在先权作出一个完整的概念，但是在我们对在先权的认识进一步深化了。整体而言，我们可以这样认为（1）在先权是相对权，相对商标权而言的；（2）在先权是申请商标注册日之前产生的；（3）在先权是法定权，不包括合法利益在内。这就是我们对于在权的整体认识和把握。
二、在先权的外延
我们对在先权已经有了整体性认识，但是在先权的外延多大，或者在权利体系中哪些具体权利能够成为在先权？这个问题在还没有达成一致。综观我国有关商标权规定的商标法、商标法实施条例、国家工商行政管理局的法规、最高人民法院的司法解释等,这些法律、法规或者司法解释等均没有明确规定商标在先权的具体范围。正是我国商标法等相关法律法规中对于何种权利构成在先权没有明确规定，所以在理论和实践中对在先权的理解上就有了不同观点的。一种观点认为，鉴于其明确规定为在先权利，故此处在先权利的范围应限于法定权利,包括外观设计专利权及着作权；但亦有观点认为，此处的在先权利应作广义理解，既包括法定权利亦包括法律所保护的其他权益。比较而言，我们认为前一种观点更具合理性。我们之所以要排除在先权益，原因在于依据《商标法》第九条第一款和第三十一条的立法目的来看，其旨在解决与其他法律所保护的权利的冲突和禁止损害在先权利等问题。而在广义的在先权利包括法定权利和法律保护的利益，而法律保护的利益能否成为权利还有待研究，况且在先权益的外延法律没有明确规定。我们若是将在先权利解释为包括在先权益在内，则有可能给申请商标注册带来不必要的麻烦进而导致申请商标注册愈加困难。所以基于方便实践操作和保障商标权的政策考量，我们认为在先权利只能做狭义的理解，它是而且只能是法定权利。同时，在理解在先权的同时，还有一个问题困扰着我们，即在先权的法律根据是不是只能是商标法？在国外的立法实践中在先权外延的法律根据是商标法，如美国商标法和德国商标法。而在我们国家，学者们普遍认为在先权法律依据是商标法及相关法律。法律依据不同的条件和程序将利益诉求确认为法定权利，所以认定某中利益诉求是不是法定权利的法律根据是不同的。对于在先权的外延而言，由于商标法只是笼统地规定了在先权，对于依据在先权而主张的利益诉求是不是法定权利还要根据不同的法律去确认。换句话说商标法第九条第一款和第三十一条仅仅规定了人们主张在先权的法律根据，而对于人们所主张的具体的在先权是不是权利或者与商标权构成冲突还是应当依据不同的法律规定。
正如前文所论述的，商标法只是笼统的规定了在先权而没有明确罗列在先权的具体形态或者指明具体在先权的法律依据。对此，学者们提出了不同的观点。有人认为在先权包括“先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权。”有人认为在先权主要有“（1）在先着作权、外观设计专利权构成商标法规定的在先权利；（2）在先商号权构成商标法规定的在先权利；（3）在先知名商品的特有名称权、装潢权构成在先权；（4）在先域名权构成商标法规定的在先权利：（5）在先知名的未注册商标也构成在先权”。有人认为“商标权的在先权主要包括但不限于以下权利：（1）在先的注册商标权；（2）有一定影响的未注册商标的在先使用权；（3）驰名商标；（4）地理标志；（5）商号权；（6）着作权；（7）工业品外观设计专利权；（8）反不正当竞争权；（9）域名；（10）肖像权；（11）姓名权。”同时，国外一些法律却对在先权的范围作出了相应规定。英国等国家和地区的商标法从侧面规定在先权，即专利、已获专利、注册设计、版权等不得作为商标的构成要素。法国知识产权法典第L·711—4条规定:“侵犯在先权的标记不得作为商标,尤其是侵犯：（1）在先注册的商标或保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标；（2）公司名称或字号,如果在公众意识中有混淆的危险；（3）全国范围内知名的厂商名称或牌匾,如果在公众意识中有混淆的危险；（4）受保护的原产地名称；（5）着作权；（6）受保护的工业品外观设计权；（7）第三人的人身权,尤其是姓氏、假名或肖像权；（9）地方行政单位的名称、形象或声誉。”德国《商标和其他标志保护法》也一一列举了在先权的范围：(1)名称权；(2)肖像权；(3)着作权；(4)植物品种名称；(5)地理来源标志；(6)其他工业产权。虽然，如前所述我国有关商标法的法律法规没有明确规定在先权的外延而在我国，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条在解释《专利法》第23条所称的“在先取得的合法权利”时规定，包括“商标权、着作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装演使用权等。”
上述有关在先权外延的描述，对我们明确在先权的范围很有借鉴意义。随着经济社会的发展变迁和法律的不断完善，人们所享有的权利种类会更加的丰富。在社会主义市场经济和商业活动的激励下，人们对商标的认识可能会更加深入，这可能导致商标的构成要素越来越多进而导致权利冲突的情况更加频繁。因此，明确在先权的外延对于我们有效行使权利和稳定已有社会关系意义重大。而在先权的外延或者具体内容是开放的、不断变化发展的，因此我们认为当下在先权包括但不限于着作权、外观专利设计权、驰名商标权、肖像权、名称权、企业名称权、域名、地理标志及《反不正当竞争法》所规定的商业标记权等。
三、在先权法律基础
依据《商标法》第九条第一款和第三十一条的规定，学者们对在先权的含义进行了描述。有学者认为“在先权应该做广义理解，在先权包括两部分：A法定权利，通常为着作权、外观设计专利权；B相关法律所保护的可能会与商标专用权构成冲突的权益，其中最主要的组成部分是《反不正当竞争法》中所保护的字号权益、知名商品的特有名称及包装装璜的权益。”有学者认为“在先权是相对于在后权而言的一种普遍存在的权利”，而“商标法中在先权是指依《商标法》并因时间或者程序在先而获得的、相对于依其他法律或者同样依《商标法》而获得的、根植于商标及其构成要素这一共同客体的其他权利而言,享受在先保护的权利。”有人认为“商标在先权,即在商标注册申请通过核准,取得商标专用权之前，他人就该商标或该商标的相关客体,依法已经产生的各项法定权利的总称。依法先于商标权所产生的民事权利,被称为在先权,于后的商标权,称为在后权。”有人认为“所谓商标权的在先权就是指相对于商标权或商标注册申请行为，在前产生的可能与商标权发生利益抵触现象的权利的总称。”有人认为“商标法中的在先权是一个相对概念,是指相对于在后的“权利”而言,在后权利产生之前,他人已经合法取得的权利叫在先权。”
在上述的有关在先权含义的描述中，我们发现学者们是根据自身的理解提出了不同的描述；虽然要对在先权作出统一的描述似乎是不可能的，但是我们还是可以从上述关于在先权含义的描述中窥测到在先权的法律基础。商标是商业活动的标志，其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务，以方便消费者选购商品和服务，而商标是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，所以人们申请商标注册时可能会影响到他人已经合法存在的权利。所以，我国《商标法》的第九条第一款和第三十一条规定，申请注册商标时不得与他人在先的合法权利相冲突或者损害他人合法的在先权利。而商标法为什么又要做作出这样的规定？换句话说，商标法保护在先权的法律基础是什么？有人认为商标法之所以确立在先权制度是因为权利合法性和权利冲突，“在先权与在后权同为一个权利主体时，就产生对同一权利客体的双重或多重法律保护；而在先权与在后权不同为一个权利主体时,就可能发生权利的冲突和矛盾。”有人认为在先权存在的基础是权利交叉，即在先权和在后权根植于同一客体,它们取得的依据既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先权和在后权是因时间或者程序的先后而产生的。有人认为“它是从物权法中物权优先原则演化而来的，体现的是谁先取得知识产权就先保护谁的‘先来先得’精神；有人认为保护在先权原则是基于在后取得的权利缺乏实质合法性。有人基于在先权之对世权的属性和诚实信用原则而认为应该保护在先权。我们不否认上述观点解释对在先权存在的法律基础的合理性，但是在前述观点中有的只是从宏观上讨论了在先权的法律基础；有的是忽略了知识产权的特殊性而移植物权优先原则和对世权的原理来解释在先权的法律基础；有的是从权利行使的原则角度探讨在先权法律基础；这些论述并没有考虑在先权的特殊性，也没有从微观角度分析在先权的法律基础。
结合对在先权整体把握、对在先权外延的理解以及已有的文献资料，笔者认为商标法之所以保护在先权的法律依据在于以下几个方面：
第一，商标的构成因素及商标的标识作用。《商标法》第八条规定了商标的构成因素，即“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”而商标法所规定的文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合最有可能成为美术作品和外观设计专利的构成因素。所以商标权极有可能与着作权和外观设计专利权发生冲突。商标是商业活动的标志，其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务，是企业重要的竞争资源，但是从《反不正当竞争法》第五条我们可以看出，商业活动的区别标志包括但不限于（1）知名商品特有的名称、包装、装潢；（2）他人的企业名称或者姓名（3）商品上的认证标志、名优标志等质量标志。所以申请注册商标有可能与商品名称、包装和装潢及企业名称等权利产生冲突。因此，为了营造公平竞争的经济环境、保护消费者权益以及调整商标与具有构成商标因素之相关权利的冲突而确立了在先权制度。
第二，商标权等知识产权是一定时期段且有着巨额经济利益的专用权利。我们知道权利与权利主体关系密切，权利因权利主体的变更而变化。但是商标权不同，它是商标法所确认的具有一定期限的专用权利，例如我国商标法规定商标权的保护期限为10年。而商标权的专用性在相当长的时间为排除他人在相同或者类似的商品或服务上使用相同或类似的商标进而获得巨额的经济利益。同时除了驰名商标外，商标权的专用性也限制或剥夺了其他人使用类似商业标记获取经济利益的机会。商标权的公共性和稀缺性导致商标法旨在鼓励尽可能多的商业标记被申请注册为商标，但是商标法所规定的商标的构成要素又将一部分商业标记排除在商标法的保护范围之外。在市场经济条件下，市场主体是以追寻利润最大化为根本目标，所以我们不能排除有的市场主体借用将他人已经使用且有一定影响力的商业标记注册为商标获取不当利益的可能性。所以商标法在保护商标权人商标专用权的同时，也保护了在先权人的合法权利。
第三，权利的取得与行使应当具有正当性。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。《民法通则》第5、6、7条规定，公民、法人合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；民事活动必须遵守法律；民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。我国《专利法》第5条规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”其他法律，如《商标法》、《着作权法》等等也有相类似的规定。任何权利的取得与行使都应该以不损害国家利益、公共利益和他人的合权益为前提，这是现代法制社会应当遵循的一项基本原则—即权利的正当性。权利的正当性原则精神规定并贯穿于各项法律制度之中。所以，商标法第九条和第三十一条要对在先权进行保护，不允许以损害他人在先权为手段进行申请商标注册而获得商标专用权。
法律基础的论文范文6
【关键词】“基础课”；法律教学；网络实现
法治作为中国社会主义建设的基本目标，为了充分实现这一目标，不仅应该合理完善法律制度，同时还应该向每一位公民宣传法律、解读法律让每个人心中树立起法律观念并严格遵守，使得守法成为一种习惯和信仰。学校是培养国家未来发展和建设的中坚力量的地方，为此，有必要在教育中充分融入法律教育，这是直接关系到国家法治建设的关键任务。
一、目前我国高职院校法律教育的现状
目前，虽然在我国众多高校之中都设立了法学院，并且主攻法学的大学生队伍也正在呈现递增的趋势。但是，高职院校的法律教育情况与普通高校又有所不同。高职院校专业学习法律的学生只占很小的一部分比例。面对我国社会主义建设背景下所强调的法治建设的要求和目标，单单依靠这部分法学专业大学生学法懂法是远远不够的，所以，还应该及早注重对非法学专业以外的学生进行普法教育，这应该被提到我国高职教育的重要日程上面，这也是促进我国政策发展的重要手段之一。此外，我国高职院校各个专业在课程开展过程中，很少将法律基础与之有效融合，比如，与保险专业相关联的“保险法”；与会计专业联系紧密的“会计法”和“票据法”等。当然，这些与各专业密切相关的法律缺乏普遍性，并且并不是任何专业都有与之相关的“专业法律”，比如外语专业。与此同时，相关研究表明，相当多的大学生不了解最基础的法律常识，并且绝大部分的高职学生出现的违法行为都与其专业无关。综上所述，高职教育应该为学生提供更多、更具有实用性的法律知识，逐步形成更好的法律学习的氛围。所以“基础课”在我国高职法制教育方面具有不可推卸的责任和义务，高职教育环节必须将法律教学充分的进行推进和强化，这对社会主义法治建设具有非常重要的现实意义。
二、高职院校“基础课”中法律教学存在的主要问题
（一）课时少
从高职院校在“基础课”的整体设置情况来看，一般每学期都大概只有很少的一部分课时。经常出现的一个现象就是，教师声称没有过多时间去讲解法律内容，法律教育根本无法有效开展。同时，又经常有学生反映，对法律知识非常感兴趣，建议少讲解一些思想道德修养的知识，应该腾出更多的时间来讲解法律知识。
（二）学生参与有限
学生参与有限的问题主要表现在两个具体层面：一是指学生的参与机会是有限的；二是指学生的参与时间是有限的。在课堂上，为了不断加强教学效果，使学生能够对问题进一步加深思考和领会，教师习惯于将理论讲解的过程中融入对应的讨论环节，让学生充分的参与进来，基于学生数量众多，并且时间受限，不能保证每位同学都有机会在相应的课堂中得到足够锻炼和收获，导致这种教学策略迟迟无法取得高效的收益。
（三）教学信息量有限
通过对“基础课”教材的设计进行分析，其中包含的内容是十分广泛的，涵盖了包括法律内涵、法律体系、法律观念、法律运行、建设社会主义法治国家、增强国家安全意识、加强社会主义法律修养以及我国一些重要的法律制度等众多法律知识。其表述语言极其精炼，涉及的内容都做到了“点到为止”。但是，由于课堂的局限性，教师通常会在授课时对教学内容做出部分取舍。
（四）学生思维得不到充分的锻炼
为了将教学效果发挥到最佳状态，教师通常会在教学设计的过程中对教学内容加以精心设计，所以，即便我们一直在注重实现学生在课堂的主体地位，可是教师发挥着教学过程中的主导性作用，依旧在很大程度上控制着课堂结构和进程。在某种角度分析来看，学生一直是处于教师引导下开展课堂学习，基于这种课堂环境，教师掌控着学生的思维活动，这样很难将学生的主管思维充分锻炼和提高。
三、高职院校“基础课”法律教学网络实现的论证
网络的发展大大的提高了生活的便利条件，也为教学领域带来无限的发展空间，提供了坚实的基础。受到高职课堂存在的众多局限影响，使学生无法深入认知教学内容，思维没有充分的打开。所以，有必要加强法律教学的网络实现，即：通过网络环境下的法律教学可以切实补充传统教学模式下“注重讲授，轻视反馈”、“注重理论，轻视能力”、“注重语言，轻视思维”等缺陷现状。
（一）意义论证
第一，法律教学的网络实现可以跨越时空的局限，不再将教学限制在课堂当中，学生能够随时随地思考课堂中出现的问题，并结合自己的观点进行充分表达和说明。通过这样的方式，教师就可以随时了解学生的学习动态，对学生在教学内容的理解掌握做出有效判断，还可以方便总结学生提出的疑点和难点，并有效的进行辅助和解答。
第二，法律教学的网络实现可以缓解信息量的局限。通过网络环境，不仅能够让学生便于查阅相关法律内容，而且还能帮助学生搜集很多具体案例和相关分析，并且，网络具有信息更新速度快的特点，可以让学生第一时间获取法学动态，时刻了解社会热点，与社会时势融洽接轨。
第三，法律教学的网络实现是能够帮助学生挖掘多方位能力的重要手段，具体表现在以下几个方面：（1）提高语言组织能力。不论是通过与教师和同学在网络聊天室的探讨，还是在博客当中经常表述自己的观点，或是对学术论文进行撰写，这些方式都需要对语言进行精心编排，才能将自己的观点阐述清楚，让别人理解真正的涵义，所以说，网络环境下的法律教学可以充分锻炼学生的语言组织能力；（2）提高选取信息和分析信息的能力。在传统的课堂教学环境中，一般主要由教师对教学信息进行合理收集，学生只需要对教师提供的信息做出分析即可。而到了网络环境下的学习，学生必须自己对相关问题进行查询、筛选、收集，从中寻找有用的学习信息，然后做出思考分析，最终，逐渐对学生的分析能力有所提升。（3）提高学生独立思考的能力。通过网络学习，可以逼迫学生独立完成思考流程，从而使学生在相互探讨的环节中，能够自主实现对问题的看法的有效校正。（4）提高学生的学习主动性。网络学习的一个显著特点就是能够突出学生的自主性学习能力，这种学习模式不受时间和空间限制，具有丰富的学习资源，并且能够有效与社会信息接触，提高学生对社会的关注力度，同时，这也是完全顺应当今学生的心理诉求是方式。所以，网络环境下的学习能充分调动学生学习的积极性。
（二）条件论证
第一，网络能够为教学和科研提供足够的便利。在校园中，电脑和网络可以说是已经开始广泛普及开来。随着科技手段的不断进步，手机上网已经成为一种大众趋势。因此，通过这个角度分析，法律教学的网络实现具备了一定的硬件条件。
第二，当今时代，通过网络进行交流的方式已经风靡全球，诸如QQ、微信、微博、博客等网络交流软件更是在校园众所周知。并且通过这些网络平台进行交流没有太高的技术含量，既不需要网页制作技术，也不需要进行过多维护和更新，只需要掌握基本的网络知识就可以，非常容易学习和使用。
第三，为了提高教学水平，满足时代教学需求，应该在法律教学过程中应用课程网页的制作，从这个角度分析，“基础课”同样具备相应的优势，因其教学对象是学生，所以，完全可以到计算机相关专业选拔一部分优秀的学生进行课程的网页制作。因此，法律教学的网络实现还具备了充分的技术支持。
（三）效果论证
在经过了一定的实践以后发现，以网络手段开展法律教学能够切实为教师和学生带来丰厚的收获。某教师曾以“食品安全的法律思考”为主题安排学生进行有效探讨，其中一部分班级应用传统的教学方式，由教师负责搜集资料，然后将这些资料拿到课堂向学生进行陈述，随后让学生对资料展开探讨分析。而另一部分班级则应用网络教学的方式。教师只需要将主题发放下去，由学生自主思考完成资料搜索，然后对查询的资料内容进行整理、分析，最终得出自己的结论。并且通过QQ群将所得到的结论出去，同志之间互相研究、彼此校正，从而使自己的结论逐步完善、精准。通过对上述教学实践进行对比分析，教师发现，网络教学方式可以充分扩展学生思维，信息量明显比传统课堂所提供的要充足许多，另外，学生自主通过网络收集的资料以及对问题分析的角度各不相同，往往可以得出许多不同的结论，在经过与同学互动交流以后，还可以互相启发，极其有利于拓展学生的思维。当学生谈到网络教学的体会时，一致认为这种方式让思维更加活跃，分别对总结分析能力、实际操作能力、自主学习能力以及语言能力等得到充分锻炼。从教师的角度来讲，网络教学也使师生关系变得更加融洽。教师能够对学生学习过程中出现的“盲区”进行及时化解，从而大大促进了教师的教学水平的发挥。
四、高职院校“基础课”中法律教学网络实现的路径探讨
（一）加强制度建设
俗语说的好：没有规矩不成方圆。规矩即为制度，是各项工作顺利开展的保障。所以，为了成功实施法律教学的网络实现，必须加强建立健全相关制度的工作。（1）建立详实的工作制度，为网络学习的成功开展提供保证。（2）建立明确的教师责任制度，用以规划安排每个人的任务分工。（3）建立完善的学生管理制度，学生是整个教学任务的主体，必须围绕学生开展教学。另外，可以利用计算机专业学生的优势，选拔该专业的优秀学生组成负责网络构建、维护、管理的组织。（4）建立评价制度，基于网络环境的特殊性，学生的参与时间与参与数量存在较大变数，为了客观的了解学生的参与情况，就必须制定一套行之有效的评价制度。（5）建立网络行为规范制度，从而保证网络环境的健康有序。
（二）资源库建设
建设资源库对于网络教学具有重要的意义，它能够有利于学生对信息渠道的扩展，并且有利于提高学生接收信息的效率，还有助于化解教与学的矛盾。建设资源库的具体操作，首先，应该确定其指导思想，针对在“基础课”中学习法律的学生而言，其法律教学资源库不能与法学专业的资源库建设相同，这种教学模式的目的在于向全体高职学生进行普法教育，而非培养专门的法律人才。所以在其涉及的内容方面，以选取日常生活中较为实用的法律知识为主，相关法律内容能够易于被非法律专业学生所接受。其次，资源库所涉及的内容可以从以下几个方面着手设计：（1）媒体素材，比如图像类、文本类、音频类、视频类、动画类等；（2）案例，所选取的案例必须具备一定的代表性，具有较强的教学意义和现实意义；（3）试题库，设计的试题要从学生对教学信息运用能力、对问题的分析解决能力等方面综合考察；（4）文献资料，以我国现行的法律法规以及相关的文章和书籍作为主要参考；（5）常见问题解答，为学生解答将来的生活、学习和工作中可能遇见的法律问题；（6）资源目录索引，列出相关的网络资源地址链接和非网络资源的索引，方便学生进行查阅。
（三）教学组织
教学组织直接影响着教学任务能否顺利实施完成，对教学效果的优良展现具有不可忽略的意义。在高职“基础课”中，法律教学的网络实现与多方因素紧密相关，既要把握好网络教学的整个过程，也要做好与课堂教学的合理衔接。目前，课堂教学仍然是高职教育中的主导方式，它在教学过程中依旧具有统领作用。所以，教学组织工作需要从以下几个方面进行开展。一是对教学工作做好整体规划，其中主要包含时间规划和内容规划。对于能够通过网络教学更好实现的内容分别从时间安排和内容规划两方面展开详细的实施策略；二是对具体内容做好组织设计，如主题、期限、交流平台选择等；三是充分做好教学反馈，收集学生在网络平台发表的内容、结论和问题，做好分析、归纳、总结，集中在课堂上进行开放式研讨解决；四是做好教学组织的监督和管理，虽然网络确实对当代学生具有足够的吸引力，但是每个学生的自主学习能力不同，自然使学习效果千差万别，难免有一些学生缺乏自觉性，因此，教师的监督和管理作用非常重要。
五、结束语
综上诉述，思想道德修养与法律基础课程成为落实和贯彻高职院校学生法律教育重任的重要课程。但是，大量的教学实际发现，想要仅仅依靠这门课程的课堂教学实现法律教育这一艰巨的任务实属牵强，希望本文提出的法律教学的网络实现策略能够为普法教育工作补充更加能动的力量。
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