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财产权理论论文范文1
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债权人利益保护问题从根本上说是一个社会经济秩序问题。这个问题存在于社会经济生活的各个领域，在财产继承领域表现尤为突出。各国继承法均用大量条文规范这一问题，以防继承人利用有利地位侵害债权人利益。我国继承法仅原则规定继承遗产应当为被继承人缴纳税款、清偿债务，缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。但对如何确定遗产的范围等一系列问题没有规定，司法解释也未涉及这一问题，致实践中侵害债权人利益的问题时有发生，而司法机关却无所遵循。笔者在《继承制度研究——市场经济与继承法》（1994年12月出版）一书中曾经预言：“多则十几二十年，少则几年以后，这个问题必将摆上司法机关的议事日程。”不幸竟被言中。因此，笔者认为有对这个问题进行进一步深入研究的必要，以便对司法实践提供理论指导，为继承法的修改和完善提供参考。
一、问题和原因
（一）现行继承法在保护债权人利益方面存在的问题
我国现行继承法采有限责任继承原则（即通常人们所说的限定继承原则）。有限责任继承是保护继承人利益的制度，其核心是限制继承人对被继承人债务的清偿责任，即继承人只须在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务，而不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的观念，无疑是正确的。但是，继承不仅关系到继承人的利益，而且关系到被继承人的债权人的利益，作为一种制度，必须对继承人和被继承人的债权人双方提供平等的保护。恰恰在这个问题上，我国继承法存在着严重的缺陷，具体表现为：
1．没有确定遗产范围的规定
有限责任继承原则一方面将继承人的责任限制在继承遗产范围以内，另一方面又要求被继承人的财产必须首先用于清偿被继承人的债务。因此，有限责任继承不仅是保护继承人的利益的制度，而且是保护被继承人的债权人利益的制度。遗产范围的确定在这里起着关键性的作用。有限责任继承原则能否正确贯彻，主要取决于能否准确划定遗产范围并保证其不被继承人侵害。而我国继承法在确立有限责任继承原则的同时，却没有关于确定遗产状况的任何规定，使有限责任的界限无法确定。其结果是，继承人在享受有限责任继承的利益的同时，却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。
2．没有对接受和放弃继承规定明确的期限
我国采取直接继承制度，即从继承一开始继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人。这意味着被继承人的债权由继承人收取，债务由继承人承担，被继承人的债权人只能向继承人行使权利，债务人只能向继承人清偿债务。因此，必须在一个合理的时间内使继承关系确定下来，以便尽快了结被继承人所遗留的债权债务关系。而我国继承法却规定，自继承开始以后至遗产分割之前，继承人实际上都不确定，继承关系始终处于不稳定状态。这种规定的弊端是明显的：一是不利于遗产的管理和利用；二是影响债权人行使权利，不利于对债权人利益的保护。而且继承关系长期不确定也是滋生继承纠纷的重要原因。3．债权人缺乏保护自己权利的法律手段
如果继承人的行为已经或者可能损害债权人的利益，按现行继承法，债权人无有效的救济手段。例如继承人将遗产转移、隐藏，或者挥霍浪费，或者不善经营，导致亏损，或者继承人将遗产用于清偿自己的债务，都会危及债权人的债权。现实生活中已经屡屡发生这类问题，使债权人遭受严重损失，而且严重破坏社会经济秩序，败坏社会道德风尚。这个问题已经到了非解决不可的时候了，法律必须对此作出反应。
（二）原因
存在以上问题的原因，笔者以为有以下两个：
1．由现行继承法制定时的社会条件所决定
民法是社会经济条件的法律表现，有什么样的经济基础，就有什么样的继承制度。现行继承法是1985年通过并颁布实施的，当时我国的经济体制改革刚刚开始，计划经济无论在现实经济生活中，还是在人们的观念中都居于统治地位。当时，公民的财产限于生活资料，基本上没有生产资料，私营经济还是一个讳莫如深的问题。在这样的经济条件之下，遗产限于生活资料，债权债务关系简单，继承人欺诈债权人的情况为人们闻所未闻，立法者自然不会考虑到这个问题。
2．继承法理论研究的幼稚也是产生以上问题的原因
制定继承法时，我国继承法学的研究刚刚开始，尚处于幼稚阶段。例如，对于继承法的基本问题——调整对象，缺乏全面了解，人们只注意了死者亲属之间继承关系的研究（当然，这方面的研究也并未精深）而忽视了对继承人与被继承人的债权人之间关系的研究。
由于以上两个问题的存在，使得我们在制定继承法的时候，在债权人利益保护问题上，既无司法实践经验可供参考，又缺乏正确理论的指导，继承法存在以上问题也就不足为奇了。
在公民的财产限于生活资料的社会条件下，继承法的以上缺陷在实践中不会导致多大问题。但是，现在情况不同了，公民的财产不仅数量大大增加，而且性质发生了重要变化。即从主要是生活资料变为既有生活资料又有生产资料，对于那些个体户和私营企业主来说，则主要是生产资料。作为生产资料，其最大特点是处于生产经营过程之中，是动态的财产，在竞争规律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有亏损甚至破产的风险。而且，处于生产经营过程中的财产数量多，债权债务关系复杂。在这样的经济条件之下，现行继承法的上述缺陷日益突出。实践中的主要问题是，债权人无有效手段制止继承人转移、隐匿财产，一旦发生纠纷，人民法院难以查清遗产的实际状况，因而无法确保纠纷处理的公正性。如果按民事诉讼法谁主张谁举证的原则，要求债权人举证，由于继承人和被继承人的特殊关系，债权人将很难举证证明继承人究竟继承了多少财产，因而其合法权利将难以得到保护。另一方面，继承人则可以比较容易地通过隐匿遗产而获得不当利益。这样以来，继承法就不能有效地发挥其保护合法、制裁违法、抑恶扬善，扶正祛邪的作用。
二、外国保护债权人利益的主要制度
他山之石，可以攻玉。了解外国保护债权人利益的主要制度，可以帮助我们开拓思路，取其所长，制定出符合我国国情的保护债权人利益的制度。
目前世界各国的继承制度可大致分为两类：直接继承制度和间接继承制度。尽管两种继承制度区别很大，但有一点却是共同的，即把债权人利益保护问题放在十分重要的地位。
（一）直接继承制度下债权人利益的保护
大陆法系国家多采直接继承制度。按照这种制度，被继承人死后，其遗产直接转归继承人，债权归继承人享有，债务也由继承人承担。直接继承必须解决两大问题：第一，要保证继承人不因继承而受到损害；第二，要保证遗产首先用于清偿被继承人的债务。为此，大陆法系国家采取了以下主要的制度：
1．接受和放弃继承制度
按照法国、德国、日本等国以及我国台湾民法典的规定，继承开始以后，继承人（包括法定继承人和遗嘱继承人）处于这样一种法律地位：他取得继承选择权，可以在法律规定的期限内选择无条件直接继承（无限责任继承）、以有限责任为条件接受继承或者放弃继承。如果继承人没有在规定的时间内明示选择，则推定为无限责任继承。由于有限责任继承和放弃继承都是保护继承人利益的制度，因此继承人在选择有限责任继承和放弃继承时必须遵守一定的条件和程序。简言之，这些条件主要是：要在法定期间内进行选择；要保证遗产的独立性和完整性；不得有侵害、隐匿遗产的行为。继承人违反上述要求，即丧失选择有限责任继承和放弃继承的权利，而依法强制其按无限责任继承继承遗产。其程序主要是，必须以明示的方式向国家主管机关表示有限责任继承或放弃继承的意思，如果选择有限责任继承，还须递交忠实准确的遗产清册。主管机关一般为遗产法院或家事法院，也有的国家规定为公证处。由此可见，接受继承和放弃继承制度既是保护继承人利益的制度，又是保护债权人利益的制度，其主要作用是清楚地确定遗产范围，进而保证遗产先用于清偿被继承人的债务。而强制无限责任继承则是对继承人欺诈债权人行为的制裁，从另一方面看，也是对债权人利益的保护。．遗产管理制度
在接受继承、放弃继承制度之外，大陆法系国家还规定有遗产管理制度（瑞士叫官方清算制度，日本叫遗产分立制度）。其主要内容是债权人如发现继承人的行为可能损害自己的债权时，可以向主管机关申请遗产管理。主管机关认为有必要时应宣布对遗产进行管理，并指定专门人员负责该项工作。主管机关进行遗产管理后，继承人丧失管理遗产的能力。这样就可以保证遗产首先用来清偿被继承人的债务。
（二）间接继承制度对债权人利益的保护
间接继承是英美法系国家采取的继承制度。按照这一制度，继承开始后，遗产不是直接转归继承人，而是作为独立的遗产法人，由遗嘱执行人或者遗产管理人负责管理。在这种制度之下，被继承人的债务由遗产法人承担，其债权归遗产法人所有，遗产所产生之收益归遗产法人，遗产所产生之负担由遗产法人承担。遗产管理人在缴纳税款、清偿债务以后，依照法律规定或遗嘱的指定，将剩余遗产分配给继承人。总之，在间接继承制度之下，继承人绝不对被继承人的债务负责。间接继承制度能够公平地保护继承人和被继承人双方的合法权益，有效地防止欺诈债权人行为的发生。但是，这种制度的实行需要其他条件，特别是司法条件的配合。因为在这种制度之下，几乎每个人死后都需要由有关国家机关出面处理继承问题，如果没有健全的专司遗产继承的专门法院或其他专门机关，这种制度是难以实行的。此外，老百姓是否愿意让国家机关来插手继承事务，也是这项制度能否实行的一个重要因素。笔者认为，比较而言，直接继承制度较为符合我国的国情。因为一方面，我国长期实行直接继承制度，群众对此已经习惯、认同。另一方面，在这种制度之下，大多数继承不需要经过法院，只有继承人选择有限责任继承或放弃继承时，才需要法院出面，司法机关能够承受。
三、关于修改我国继承法的建议
如上所述，我国属于采直接继承制度的国家，而且这种制度比较符合我国国情。因此，我们应当在直接继承制度的框架之内来讨论如何建立债权人利益保护制度。
（一）建立债权人利益保护制度应坚持的原则
1．自愿继承原则
自愿继承原则是现代继承法的基本原则，它是对强制继承的否定。古代继承法奉行强制继承原则，即正统继承人（即被继承人的男性直系卑亲属）无继承选择权，他必须继承被继承人的法律地位，为被继承人清偿全部债务。即使被继承人未留下任何财产，而只有累累债务，继承人也不能拒绝继承。至近代以来，家庭观念日渐淡薄，家庭成员逐渐取得独立的民事主体资格，社会以个人为本位，强制继承原则因不符合个人本位的观念而被抛弃，自愿继承原则遂取而代之。自愿继承的核心是承认继承人有继承选择权，并要求其按照自己的选择承担相应的责任。自愿继承原则符合现代社会的思想观念，符合民法的意思自治原则，应当成为我国继承法的原则。
2．诚实信用原则
诚实信用原则是民法的基本原则，适用于民事活动的各个领域。诚实信用原则要求人们在民事活动中恪守信用，诚实不欺，善意地行使权利，善意地履行义务。如果继承人违反这一原则，欺诈债权人，即应承担不利的法律后果。继承制度，特别是关于债权人利益保护制度的设计应体现诚实信用的原则。这不但是保护债权人利益的需要，也是淳化社会道德，维护经济秩序的需要。
（二）制度构想
债权人利益保护问题是继承法的一个基本问题，在直接继承制度之下，解决这一问题的基本途径是，改变现行继承法无条件的有限责任继承制度，确立有条件的有限继承制度，同时赋予债权人遗产管理请求权。
从严格的意义上讲，有限责任继承本来就是有条件的，条件是有限责任继承的题中应有之义。本文之所以采用有条件的有限责任继承这一概念，主要是为了与现行继承法的有限责任继承相区别，因为现行继承法的有限责任继承实质上是无条件的。待正本清源之后，即应恢复使用有限责任继承这一科学概念。1．关于有条件的有限责任继承制度
所谓有条件有限责任继承，即继承人必须遵守法定的条件和程序，才能享受有限责任继承的利益。继承人如果违反法律规定的条件，即丧失选择有限责任继承和放弃继承的权利。而依法产生无限责任继承的法律后果。所以，采取有条件有限责任继承制度，实质上意味着承认两种继承制度——有限责任继承和无限责任继承，承认继承人有选择无限责任继承、有限责任继承和放弃继承的权利。
（1）选择有限责任继承的条件
有限责任继承是保护继承人利益的制度，同时直接涉及债权人的利益。因此，这一制度必须同时起到两方面的作用：一方面保证继承人的固有财产不被强制用于清偿被继承人的债务；另一方面保证被继承人的债权人能够就遗产优先受偿。由此可知，这一制度的核心是确定遗产状况并使之保持独立。如前所述，大陆法系国家实现这一目的是建立遗产清册制度，即继承人如选择有限责任继承，必须在规定的时间以内制作出遗产清册，并提交给主管机关。笔者认为，我国也应采取这一制度。继承人在制作遗产清册时，应延请公证人员参加，并应作到忠实、全面、准确，不得有隐匿不报、虚报债务等损害债权人利益的行为。如发现继承人有上述行为，即应取消其有限责任继承的资格，而强制其按无限责任继承。
（2）选择有限责任继承的期限
遗产清册完成以后，继承人对遗产状况有了全面了解，就可以作出理智的选择。关于选择的期限，德国、日本及我国台湾规定，制作遗产清册的期限也就是应作出选择的期限；而法国则规定，遗产清册制作完毕之后，再给继承人40天的考虑期限，我们认为法国的规定更为合理。我国修改继承法时可考虑规定两个期限：一个是制作遗产清册的期限；一个是选择有限责任继承的期限。关于制作遗产清册的期限，我们认为宜短不宜长。因为我们已经处在商品经济高度发达的时代，处于生产经营过程的财产复杂多变。为了防止因主体空缺对经营活动造成的不利影响，防止继承人转移财产，这个期限应尽可能短一些。我们认为以一个月为宜，从继承人知道或应当知道自己是继承人时起算。如果由于遗产情况复杂等原因不能按期完成遗产清册，可向主管机关申请延长。至于选择有限责任继承的期限，可考虑为20—30天，从向主管机关提交遗产清册之日起计算。
（3）主管机关
主管机关即接受继承人所提交之遗产清册和继承人所作选择的机关。国外一般规定为遗产法院或家事法院，也有的国家规定为公证处。我们认为，我国可以由公证处来承担这一工作，理由主要是：我国不太可能在普通法院之外再设置专门的继承法院，而现有普通法院任务已很繁重，无力承担这一任务，而公证处则任务不足。而且制作遗产清册、证明遗产状况这一工作就其性质而言，属于公证处的业务范围。
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论文关键词 债权人利益问题 财产继承 债权人利益保护
在继承权以及债权方面，怎样使这两方面能有效平衡，这个问题是目前继承法以及民法中较为关注的问题。依据我国《继承法》第33条有关规定，当前，我国实行的立法是限制责任继承制的，换句话说就是，“被继承人把相应的债务遗留给继承人，继承人按照一定的要求的规定及时偿还遗产的实际价值，如果有超过遗产具体价值的债务，相应的继承人可以不用全部偿还。”这项规定的出台，一定程度上把继承权以及债权相互平衡，但是，在部分问题上，对债权人利益保护方面做的不到位，针对这一问题，本文将进行详细的分析和阐述。
一、债权人利益保护问题在财产继承中的具体表现
债权人利益保护问题在财产继承中的相应表现有：目前债权人在财产继承中的利益问题、债权人的权益受到侵害的具体表现。
（一）目前债权人在财产继承中的利益问题
《继承法》第33条相关规定指出：“继承人所继承的遗产应该清偿被继承人应该按照法律规定缴纳的债务和税款，具体需要缴纳的债务以及税款的标准是以，被继承人的遗产实际价值为准。如果有超出遗产具体价值的部分，相应的继承人可以不用全部偿还。如果相应的继承人不继承遗产，那么，对于被继承人的遗产中应该缴纳的债务以及税款可以不用偿还。”依据这一条规定，如果被继承人给继承人遗留了五万元的存款，继承人完全同意继承全部遗产，那么，继承人就要承担被继承人的全部债务以及税款，具体债务偿还额度的标准是以所继承的全部财产为限度。
依据法律来说，提出这一规定，可以高效的避免众多债务人运用法定的方式，将所继承的财产转移，有效的规避相关税款以及债务，严重损害了债权人的相关利益，在关于债权人的利益保护方面，起了一定的作用。
（二）债权人的权益受到侵害的具体表现
遗产的法律定义是，遗产具体范围指哪些，可以直接决定相关债权人具体利益受保护的程度。针对这一问题，我国目前现行的法律法规中指定不明确，例如，相关债务人享有的一定的债权，最终是否从属于遗产，基于这种问题，我国的法律法规没有明显的规定。
另外，依据我国《继承法》的有关规定，法律要求的继承人，对于被继承人的遗产，继承人可以不用完全继承，继承人可以运用明示的方法提出放弃继承，同时，也就放弃了承担相应的债务问题，一般说来，被继承人的遗产被继承开始到相应财产分割之前，法定继承人可以明确提出放弃相应的继承权，但是，这样说来，对于债权人是非常不公平的，由于，不能明确相应继承人继承遗产与否，那么，债权人跟谁要相应的债务，是十分不明确的，基于这种原因，对于债权人利益保护问题法律没有相关的有力措施。
其中最严重的问题是，目前我国现行的法律法规中没有明确规定，如果债权人的利益受到危害时，应该采取什么样的手段进行救济，“必要的救济手段是非常重要的，同时也是法律法规中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的规定没有法律依据，不受法律保护”。针对这一重要问题，我国现行法律法规中没有合理体现，所以，致使债权人的利益问题没有得到有效的保护。
二、债权人的利益问题受侵害的主要原因
债权人利益问题受危害的主要原因包括：目前我国继承法中社会条件起着决定性作用、继承法缺乏理论研究、相应继承人危害债权人的利益。
（一）目前我国继承法中社会条件起着决定性作用
目前，我国《继承法》是1985年制定的，直到现在没有进行更新。我国目前的社会现状和上世纪80年代相比，早已发生翻天覆地的变化，上世纪80年代，我国处于改革开放时期，社会主义市场经济体制不健全，相应的债权问题比较简单，尤其是个体私有制不健全，继承法的内容没有涉及到债权人债务问题。
（二）继承法缺乏理论研究
目前我国法律缺乏对于债权人债务问题的关注，对继承法的家庭问题的具体研究相对缺乏，上世纪80年代，我国立法技术以及相应的法制观念比较薄弱，对继承人和被继承人以及债权人和债务质检单的关系的探究不够清晰。
（三）相应继承人危害债权人的利益
最近几年，在我国存在大量的相关继承人运用法律手段的漏洞来危害债权人的权益。例如，具体发生在某城市的案件，王姓债务人欠张姓债权人五万元人民币，但是，王某去世之后，张某依据我国相关法律提讼，提出要王某的儿子王刚代替其父亲偿还应有的债务，但是，张某没有任何的证据证明王刚继承了王某的全部遗产，所以，法院最终以证据不足把张某的诉讼请求完全驳回。王某用了瞒天过海的招数，成功的把这笔债务推脱了。王某将自己的财产都赠给自己的弟弟，所以，一旦王某过世，王某的弟弟再将财产如数赠给王刚，这种继承方式使得王刚不用对父亲的债务有任何的承担，但是，债权人张某的利益，一定程度上却收到了危害。对于这类现象，生活中的例子非常的多，这些问题都是法律漏洞，是法律不能预料的，债权人的利益不能得到有效的保护。
三、境外对于债权人利益建立的基本制度
境外对于债权人的利益问题建立的基本制度包含两种体系：大陆法系地区建立直接继承政策、英美法系地区制定间接继承体系。
（一）大陆法系地区建立直接继承政策
直接继承的意义是，被继承人去世之后，把被继承人的相应财产转接给继承人，被继承人的相关债务问题都要归于继承人进行承担。但是，这种制度的问题是，遗产债权人的权益收到危害。所以，众多大陆法系的国家和地区全面建立了保护债权人利益的制度，例如，德国、法国、以及我国台湾民法有关的规定，继承人行使继承权之后，相应的继承人具有一定的选择的权利。相应的继承人具有选择权利的具体表现有：一是无条件直接继承；二是有条件继承；三是放弃继承等。一旦继承人在规定的时间没有做出相应的明示，就断定为无限责任继承权。目前，我国台湾地区具体继承权是自愿无限继承。具体的继承方式非常的简单，不需要向我国法院递交申诉，不用口头表示。不管是明示还是承认，都允许进行继承。只要在规定的实践内，没有做出相应选择的，或者在放弃的时间同样没有做出选择的，视为自动接受无限责任继承权。
自愿接受无限继承权是指，被继承人的全部遗产不具备清偿债务的能力，那么，继承人就要付出相应的偿还行为。如果相应继承人做出不正当的行为和举动，会有相应的法律进行制裁，我国法律法规强制规定，继承人具有接受继承权，但是，不允许继承人对继承权的利益进行享受，一定要接受无限继承的责任。如果上述行为表现出伪造遗产以及隐匿财产等行为。一旦选择接受有限责任继承权，一定要上交忠实遗产清册，确保遗产数目清楚，这种方式，有助于继承人公开继承财产的数额，制止了恶意藏匿、转移的可能。另外，大陆法系的地区还建立健全相应的遗产管理体制。例如，《瑞士法典》中，第594条中规定：“被继承人的相应债权人，一定要做好债权清偿工作，如果债务未得到清偿或者没有相关人士进行担保，要在被继承人去世之后的三个月里，要求有关部门进行官方计算。”
在日本，相关债权人如果发现法定继承人的某些行为危害到债权人的债务问题时，就可以向有关部门申请遗产管理工作，有关部门进行相应干预之后，继承人就丧失了管理遗产的能力，这样的规定可以使遗产最先用于偿还被继承人所欠下下的债务，进而可以维护债权人的基本利益。大陆法系地区的这项规定，有助于保护债权人的全面利益。
（二）英美法系地区制定间接继承体系
具体在遗产继承情况上，英美法系地区使用的是间接继承体系。间接继承体系是英美国家普遍使用的制度，那么，我国香港地区也在使用间接继承体系，换句话说，“就是继承人开始继承遗产之后，所得遗产暂时先不给继承人，先由有关部门进行清偿被继承人的债务问题、交付遗赠以及上交遗产税之后，再把剩余的财产归还给继承人。”这一体系直接确保了债权人的有效利益。但是，这种制度对于有关部门的司法程序要求非常的高。一旦使用这种体系之后，每一个人去世之后，都需要国家有关部门出面进行处理有关继承问题，要是没有健全的司法遗产继承制度，是没有办法对遗产继承问题进行有效解决的，相对来说，这项体系同样不适用于我国。
四、对于我国继承法提出的建议
（一）我国要逐步完善有期限、有条件的责任继承体系
法定继承人具有选择权利的具体表现有：一是无条件直接继承；二是有条件继承；三是放弃继承等。我国要逐渐完善概括继承权、限定责任继承权、放弃继承权的选择体系，只有这样，才能有效保护和平衡继承人以及债权人之间的利益关系，经过以上内容的分析，无条件的责任继承制和无期限的直接继承制以及放弃继承制，都不能有效的使债权人掌握遗产的准确情况，同时，不能使债权人在合适的时间了解继承人的主张。而法定继承人就会利用体系的漏洞做出损害债权人的利益的行为。所以，有关部门要及时的把法定继承人以及债权人之间的关系尽快确立下来，最大限度的解决被继承人留下的遗产债务关系。完善无条件直接继承制、有条件继承制以及放弃继承等选择制度，是全面解决遗产继承有效的方案，法定继承人可以根据自身的情况，进行选择是无条件直接继承、有条件继承还是放弃继承等，可以选择出属于自己的恰当的继承方式，用来全面维护继承人合法权益。
（二）具体修订《继承法》中要建立遗产清册程序
发现问题是为了解决问题，经过对我国现行《继承法》中针对债权人权益问题存在的弊端进行全面分析，在结合相关法律资料进行总结和阐述，提出相应的修改意见具体如下：我国现行修订的《继承法》中关于债权人和继承人的权益保护上，加大对债权人权益的保护，这是我国修订《继承法》所遵循的重要原则。具体实施阶段，要全面做到改变我国继承法中无条件继承制为有条件继承制，建立健全有条件的责任继承体系。那么具体用来实现的标准是，建立遗产清册程序，例如，全面建立按照规定制作的遗产清册程序和遗产清册异议、公示催告和遗产清册权益等内容。
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[论文关键词]紧急避险；限度条件；法益权衡
紧急避险是基于“紧急时无法律”的理念产生的。其基本含义是，紧急状态下可以实施法律通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态下可能带来的危险。在大陆法系中，紧急避险一般被视为“违法性阻却事由”，而在英美法系中则被称为“合法抗辩事由”。可见，紧急避险的产生和正当防卫一样已具有漫长的历史。但是和正当防卫相比，在我国刑法理论研究中，对紧急避险理论研究显得有点单薄，尤其关于紧急避险限度条件的研究更是薄弱。
一、各国关于紧急避险限度条件的立法现状
（一）日本关于紧急避险限度条件的立法规定
所谓“所避免的侵害”，是指根据避险行为所避免的损害，即根据避险行为所保全的利益，又称为“保护利益”。
（二）德国关于紧急避险限度条件的立法规定
德国刑法典规定“为使自己或者他人的生命、身体、自由、名誉、财产或者其他的法益正在发生的危险，不得已而采取的避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益”。[2]从上面的法律规定可以得出德国刑法典明确要求保护的法益“应明显大于”损害的法益，这与日本刑法“不超过”所避免的损害程度是大相径庭的。
（三）我国紧急避险立法现状
在我国，根据《刑法》第21 条的规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利避免遭受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”[3]根据我国刑法条文对紧急避险的规定，可分析出我国紧急避险的构成要件：第一，紧急避险的目的必须是正当的，即必须是在遇到危险的紧急情况下，为了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受正在发生的危险，才能实行紧急避险；第二，必须是面临正在发生的危险，即现实存在的，立即要造成危害结果的危险，或者是已经发生而尚未消除的危险；第三，必须是在迫不得已的情况下，才允许紧急避险，这是因为紧急避险牺牲的是合法权益，所以法律规定只有在非常紧急的情况下，为了保护更大的利益，除牺牲较小的合法权益外，别无他法；第四，实行紧急避险所造成的损害，必须小于所避免的损害。这是紧急避险成立的重要条件之一，也是我国关于衡量紧急避险限度的条件的规定。
（四）对各国紧急避险限度条件的立法现状总结
根据各国的立法现状分析来看，一般理论认为，紧急避险的必要限度就是要求避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，二者不能相同，更不能允许大于所要避免的损害。
二、国内外关于紧急避险限度条件的学说
（一）国外紧急避险限度学说
1.必要说
此说认为避险行为以自己或他人之生命、身体、财产、自由面临紧迫的危难之际，不损害他人法益，别无救护途径为必要。也就是说，避险行为是避免权利受损害的唯一必要方法，或者是保全自己及他人的法益的最后手段，学理上称之为补充原则。至于避险行为所侵害第三人法益的价值是小于、等于还是大于其所救护的法益的价值，则在所不问。
2.法益权衡说
此说认为，紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。这就是所谓的法益权衡原则。按照这一原则，为救护价值大的法益牺牲价值小的法益，或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的，但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益，则不允许。
3.优越利益说
该学说是德国刑法理论的通说，认为判断避难是否过当，不应只考虑抽象的法益价值，而应顾及其他与法律评价有关的各种状况，并提出保护优越利益原则。亦即应采取权益衡量理论的观点，经判断避难者所保护的利益是否较其所牺牲的他人利益具有显著优越性者，则避难即不过当。换言之，从理性第三人的观点来看，避难者所保全的利益，让人无可怀疑地认为是优越所牺牲的利益时，则避难行为不过当。
（二）国内紧急避险学说
1.轻于说
该说认为， 紧急避险是两个权益的冲突，这两种都是受法律保护的， 只能牺牲较小的权益来保全较大的权益， 对社会有益才符合紧急避险的目的， 该说在我国理论界得到了普遍的赞同， 是为通说。根据对我国法律条文内容的分析，我国关于紧急避险的限度条件也是采取的此学说。
2.相等说
该说认为， 紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免的损害为必要。按照该说， 为了保全价值大的法益牺牲小的法益， 或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的， 但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益， 则不成立紧急避险。当今各国立法例多数采用此说。我国也有学者支持“紧急避险的必要限度在一般情况下应是所保全的法益大于所牺牲的法益， 但在个别情况下， 两种法益相等也应当认为是紧急避险”这种观点。
3.轻于加必要说
该说认为，紧急避险的必要限度是指在所引起的损害小于所避免的损害的前提下， 足以排除危险所必须的限度，紧急避险行为所引起的损害大于或等于所避免的损害的， 一定是超过了必要限度，即使紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害， 但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必需的， 则仍然是超过了必要限度。
4.区别对待说
该说认为，在考察紧急避险的限度条件时，应当根据危险的程度、强度、紧迫度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小、避险人自身的状况及认识水平、避险能力、保护合法权益的能力等，以及避险行为的状况及其程度、强度、所损害的法益性质、造成损害的大小等方面的因素，全面分析，综合评判。
（三）对紧急避险限度学说的评析
笔者认为，区别对待说主张根据危险的程度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小等诸多因素来认定必要限度，具有一定合理性，毕竟法益的权衡不能单凭法益的抽象价值来认定。但是，到底哪些因素是应当考虑的，哪些因素是不应该考虑的，该说并没有提供明确的答案。相等说一方面没有将超过“不得已”程度的避险行为纳入必要限度之中；另一方面，该说将避险行为造成地损害和避免地损害相等的情形也当做正当化的紧急避险有失片面。因为在攻击性紧急避险中，如果要求被避险人承担社会连带性义务，那么就必须要求避免地损害应大于所造成地损害。如果两者相等时，因为避险人和被避险人双方的合法权益都值得同等程度的保护，并且人都有利己之心的本性，此时，要求被避险人承担容忍侵害的社会连带性义务就缺乏实质性根据。轻于说是占据统治地位的一种说法，但是，依照轻于说来衡量避险行为是否符合限度条件，可能会产生一些不甚合理的结果。笔者认为我国关于紧急避险的限度条件的学说一是在表达和概括上不够科学化，在表述上存在着诸多不合理的要素，笔者认为日本的法益权衡说还是比较完善和科学，其认为紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。这就是所谓的法益权衡原则。按照这一原则，为救护价值大的法益牺牲价值小的法益，或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的，但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益，则不允许。但是允许相同法益的损害其法理依据是什么，这是法益权衡说必须解决的问题。
三、关于紧急避险限度条件的构想
（一）将等值损害纳入紧急避险限度的法理思考
紧急避险这种“正与正”的关系是正当与合法的对抗，损害与法益保护等值之时法律允许进行紧急避险的法理依据，笔者认为要考虑排除等值损害的违法性必须从紧急避险的本质予以考察。各国刑法学界关于紧急避险的本质存在着不同的学说，其中最具有代表性的是“违法性阻却说”与“责任阻却说”。笔者认为，从总体上看，以违法性阻却说作为紧急避险的理论根据是比较恰当的。如果紧急避险是为了保全重大的法益而牺牲较小的法益，这既符合功利主义原则的要求，也能为公民的普遍观念所接受，因而其行为没有违法性。如果为了救助等价值的法益而牺牲其他法益实施紧急避险时，单从法益大小权衡的角度并不能直接得出阻却违法性的结论。然而，若考虑到情况紧急，在两个等价值的法益之间只能保全一个时，从社会整体利益衡量，合法利益事实上并没有受到损失，故也可承认这种紧急避险的合法性。综上，紧急避险由于是在情况紧急时，为了保护较大的或者至少等值的合法利益不得已而实施的行为都应该纳入紧急避险的限度范围内。
（二）法益权衡说下的法益衡量探讨
笔者认为， 在判定是否符合紧急避险的限度条件时所进行的利益比较， 应遵循以下几项原则。首先，人身权的价值应大于财产权。人身权大于财产权应当自然地包含下列含义：第一，本人的人身权大于他人的财产权，也就是说， 允许个人实行一定的行为，这种行为尽管损害了他人的财产权， 但同时保护了本人的人身权， 应将这种行为认定为符合紧急避险的限度条件；第二，他人的人身权大于本人或者第三人的财产权，在鼓励牺牲他人财产权以保护本人人身权的同时， 也要鼓励牺牲本人或第三人的财产权以保护他人的财产权。其次，人身权当中， 生命权居于最高的地位， 优于其他种类的人身权。人身权的本质在于其与人身的紧密联系， 从而与财产权相区别。然而， 不同种类的人身权与人身之间联系的紧密程度并不相同。一般来说， 人身权价值的大小， 取决于该人身权与个体人身关系的紧密程度，人身权与人身结合得越紧密， 该人身权的价值就越高，比如， 健康权与人身结合得比隐私权要更紧密一些， 因此， 其价值应比隐私权更高一些。财产权之间的比较， 以其价值大小为准当判定某一行为是否符合紧急避险的限度条件时， 首先要看所损害或牺牲的财产权的价值是否小于所保护的财产权的价值。与前面所讲的生命权与财产权之间的比较相类似的是， 行为人在行为时对财产权价值所做的判断和比较， 也无须考虑财产权的归属者问题。国家安全和利益在所有法益中居于最高地位。
财产权理论论文范文4
关键词：网络虚拟财产 法律问题 立法保护
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2016）01-0360-01
自二十世纪90年代以来，网络游戏在中国兴起，并推动数字娱乐产业快速发展。根据有关统计数据显示，进入到二十一世纪，2001年，中国网络游戏用户为500万人，所占市场份额大约为3亿元人民币，2005年，中国网络游戏用户就已经达到了2001年的4倍之多，超过2000万人，所占市场份额更是2001年的20倍，达到60亿元人民币。网络游戏是伴随网路技术发展新兴产业，在其市场化发展的进程中，还带动了包括电信、物流等相关行业的发展。虽然网络交易所产生的是虚拟物品，但是这种虚拟局限于观念，所体现的价值却与一般商品等同。网络技术的快速发展，虚拟财产的流通和交易普及，使得相关的民事纠纷案层出不穷，然相关法律规范缺失。因此，通过研究网络虚拟财产权的性质，对网络虚拟财产上升到法律的层面进行研究是非常必要的。
一、网络虚拟财产的特征
1.网络虚拟财产的虚拟性
科学技术的发展推动信息技术在应用领域普及，虚拟财产就是在这样的虚拟环境下应运而生。虚拟财产的虚拟性是依赖于网络硬件系统而存在的，以网络为载体传递虚拟信息。与实物有所不同，虚拟物品的价格无法以将其本质还原的方式衡量，当然也不能将虚拟财产看做是数据符号，而是从现实的角度看待虚拟财产，并建立两者之间的联系。由于虚拟财产与现实存在着必然联系，且能够发生物化关系，因此，需要从法律的层面对虚拟财产实施保护[1]。
2.网络虚拟财产的合法性
关于公民个人财产的界定，在中国的《民法通则》中就有所表述，并对个人财产明确界定，即公民以合法的的方式所获得的收入、储蓄、房屋、图书资料、文物、牲畜等等，包括各种生产资料在内。这些财产都要受到法律保护。虚拟财产是网民以合法的手段获得的，按照《民法通则》，虚拟财产应该受到法律保护。
3.网络虚拟财产的价值现实性
网络虚拟财产虽然产生于网络，带有网络数据信息的特点而存在虚拟性，但是网络虚拟财产能够满足用户的使用价值，或者满足用户的物质需求，或者满足用户的精神需求，软件开发生都会根据用户的需求设计使用功能。虚拟财产要实现交换价值，有赖于软件功能的设计。用于通过网络虚拟平台构建虚拟财产，用户将自己的时间、资金以及劳动投入其中，获得虚拟物品，实现其现实价值[2]。
二、网络虚拟财产的法律保护问题
1.知识产权与网络虚拟财产权
关于知识产权是否符合网络虚拟财产权的问题，有研究人员认为，用户在网络虚拟交易的过程中会耗费时间，并投入一定的资金进行创造性的劳动，与知识产权公约相符合。所以，网络虚拟财产可以享有知识产权所赋予的权利。按照这种逻辑推理显然是缺乏合理性的。
知识产权和网络虚拟财产权在性质上就有所不同。所谓的创造性并不是用时间和金钱来衡量的，而是比照创造的标准，体现为智力成果。仅仅付出时间和金钱而从事与知识相关的工作，就可以获得知识产权的保护，很显然是不可能的。有人提出，用户在网络上发表文章是一种创造，需要获得著作权保护，但是网络虚拟财产并不止于此，而是指网络登陆的账号、密码等等享有法律保护。
知识产权需要国家机关认可，网络虚拟财产权则不需要，主要通过密码第一次登陆，就获得验证通过。知识产权属于是公共政策的产物，主要的目的是为了平衡权利人和社会公众之间的关系。网络虚拟财产权则涉及不到这些问题。
知识产权具有垄断性和地域性，网络虚拟财产权则不存在这些限制。知识产权是为了保护所有人的智力成果。如果几个人独立创造了一项技术，其中的一个人对该技术专利进行登记，就意味着这项专利被这个人所有，从法律的角度而言，其他人则不具有对该技术的行使权力[3]。网络虚拟财产权不具有享有智力成果的垄断性，同时也不会受到地域的限制，只要通过账号和密码登陆，就可以自由使用虚拟财产。可见，网络虚拟财产运用知识产权法进行保护是不合时宜的。
2.物权法与网络虚拟财产权
有学者认为，网络虚拟财产是特殊物，应该被划归到物权范围。网络虚拟财产与物之间存在着共通之处，两者都具有独立的经济值。网络虚拟财产占据一定的磁盘空间，具有排他支配可能，因此可以实施物权保护。事实上，网络虚拟财产权的客体与物权的课题存在着不同。物权法中的有形管理、有形损耗的使用，以及法律层面上对消灭物权的事实等等，都不能用于网络虚拟财产中[4]。网络虚拟财产覆盖面极广，包括网络登陆账号、网络“货币”、“装备”、电子邮箱、号码、用户积分等等。这些虚拟财产都是用字符所表达的信息，也就是说，这些虚拟财产是无形的，不是显示存在的。支配网络虚拟财产的是运营商通过服务器来完成，如果运营商将服务器关闭，对网络虚拟从财产就无法支配。如果强行将网络虚拟财产纳入物权法体系当中，就会影响到传统物权法的科学性和严谨性。
三、结论
综上所述，对于“网络虚拟财产”实施法律保护，不同的研究领域都持有不同的见解。虚拟财产作为虚拟物品，将物品的形象运用信息数据和符合体现出现，当被使用者对虚拟物品发生经济关系，才能够被作为虚拟财产看待。在针对虚拟物品进行交易的过程中，所涉及到的网络邮箱、虚拟货币、BBS账户等等，都属于是网络虚拟财产。网络虚拟财产与传统的财产所存在的差异，使得相关的法律问题存在，有待于通过进一步研究加以解决。
参考文献
[1]冯红.关于我国网络虚拟财产的刑法保护相关问题研究[J].法制博览，2014（04）：258.
[2]余俊生.试论网络虚拟财产的财产属性――从传统财产法理论的视角[J]. 首都师范大学学报，2012（01）：50-56.
财产权理论论文范文5
[论文摘要]物权与债权的区分，是大陆法系中重要的财产权利制度的，依照通说，物权为静态的财产支配权，债权为动态的财产流转权。两者的结合或者衔接，构成了民法财产权利体系的基础，但是物权债权二元结构在现代社会也受到了许多的挑战，物权债权二元结构解决不了物权债权相融合生的问题，也适应不了新的财产类型的体系化要求。我们应该在保持物权与债权区分的基础上，建构开放式的财产权体系。
[论文关键词]物权与债权二元结构；物权债权化；债权物权化
一、理论上物权与债权的区分
（一）物权和债权与物相关的程度不同
作为支配权的物权，权利人可以通过对物的直接支配来实现其利益，而请求权只能借助他人的意志建立与物之间的联系，因而不能直接实现对物的控制强调物权对于物的直接支配性。一方面，表明权利人的意志对于物的直接控制程度，从权利人对物的支配角度确实深刻揭示了物权支配性的特点。另一方面，强调物权对于物的直接支配性，有助于维护交易当事人的权利。在交易中，出卖人在买受人交付货款之前是不轻易地将出卖标的物交付给对方的。因为交易实践中人们都懂得一个朴素的道理。即交付标的物就意味着已经让渡了对物的支配的权利。自己利益的实现只能建立在买受人履行了其义务的基础上，这实际上就是支配权与请求权的转换。
（二）物权和债权在创设方式上不同
物权的创设包括基于法律行为和非基于法律行为两种。在基于法律行为尤其是基于合同创设物权时，依照我国现行法的规定，除了在当事人之间存在生效的合同行为以外，还必须有交付标的物或者办理登记手续的公示行为，才能导致物权的变动。但作为请求权的债权，只需要当事人之间存在生效的合同行为，就可创设债权。也就是说，仅有债权合同不能导致物权变动，但没有发生物权变动本身并不能否认债权合同的有效成立。
（三）物权和债权在行使方式上存在重大差异
支配权是权利人以自己的意志对物行使权利，不需要以他人的意志为中介，也不需要他人从事积极的协助行为，所以支配权人的义务人负担的是消极的不作为义务。请求权则必须以相对人的意志作为中介，其实现需要他人的积极协助行为，如果相对人未按照请求权人的意志积极实现某行为，请求权人的利益就无法实现。
（四）物权和债权在救济途径上存在重大差异
传统民法上存在专门保护物权的物权请求权制度，物权请求权只能适用于具有支配性的物权，物权请求权是为了恢复和保障物权人对物的圆满支配的状态而设立的。在行使物权请求权的情况下，权利人只需证明自己的物权遭受了侵害或者妨害即可，而无需证明有实际的损害后果发生，也无需证明侵害是否具有过错。
（五）物权和债权在权利期限上的差异
债权性质上为有期限的权利，法律上不允许存在无期限限制的债权。一切债权，无论为任意债权或法定债权均有其存续期限。该期限可以是当事人约定的期限，也可以是时效期限及其它法定期限。期限届满，债权即消灭或失去法律的保护。物权中的所有权则为无期限的权利，只要所有物存在所有权就存在。所有物转让时，原所有人丧失所有权，受让人获得所有权；所有人死亡时，其所有权作为遗产移转于继承人。只有所有物本身消灭时，所有权才归于消灭。此即通常所说的所有权的永恒性。
二、物权与债权区分的相对性
物权与债权的区分在理论上是明晰的，在立法上也得到了明确的体现。然而，由于现实生活的复杂性，物权与债权的区分是相对的并非绝对的。随着市场经济的发展，出现了特定领域的债权物权化与物权债权化。
（一）特定领域的债权之物权化
随着社会现象的日新月异，法律为了强化保护一些特殊债权，赋予了这些债权某些物权的效力，使这些债权具有物权化的倾向，主要表现在：
1.租赁权的物权化
租赁权的物权化主要表现在以下几方面，租赁期限的长期化，我国《合同法》第214条规定租赁期限最长不得超过20年；“买卖不破租赁”，承租人的租赁权具有不因标的物的转让或抵押权的实行而被破除的效力，使得租赁权具有了对抗第三人的效力。
2.优先购买权的确认
优先购买权主要适用于共有中的共有人，承租人、承典人也可以享有优先购买权，即在某一共有人出卖其共有物时其他共有人在同等条件下有优先购买权；出租人在出卖租赁物时，承租人在同等条件下有优先购买权；承典人在同等条件下有优先购买权。这些优先权不同于债权，具有物权的优先效力。
3.共有中的分管协议
分管协议是指共有人间约定某个或各自分别占有共有物的特定部分，并对该部分进行管理的合同。共有人可以通过相互之间的债的约定，就共有财产的特定部分进行分别使用、收益或者管理。
4.承包人建设工程价款的优先权
我国《合同法》规定，承包人为建设工程支付的报酬材料等实际支出的费用而享有优先权，这种优先权优先于其他民事主体的债权，也优先于其他民事主体在建设工程上没定的抵押权，就建设工程拍卖、变卖所得价款优先受偿，从而使承包人的债权具有物权的对抗和优先于第三人的效力。这一规定被称为“法定抵押权”。
（二）特定领域的物权之债权化
随着经济的发展，为了达到对稀缺的物质资源和物权被充分利用，也出现了物权债权化的发展趋势，主要表现在：
1.我国也存在登记对抗主义制度
在采行登记对抗主义的制度下（如日本），因未登记而不具备对抗要件的物权没有排他性和对抗力，与债权几乎没有实质的差异。我国《物权法》规定，不动产物权的变动除法律有特别外，经登记发生效力，未登记不发生效力；动产物权的变动除法律另有规定外自交付时发生效力，对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动，除遵守动产物权变动的交付主义原则外，非经登记，不得对抗第三人。我国《物权法》还否定了《担保法》中抵押权生效的“强制登记主义”，规定了某些抵押权自抵押合同生效而设立，未经登记，只是不得对抗善意第三人。可见在我国也存在登记对抗主义制度，未登记而不具备对抗要件的物权没有排他性和对抗力，实现上也与债权一样。
2.善意取得制度对物权效力的影响
第三人善意取得制度的普遍承认，在相当程度上阻滞了物权请求权的效力。我国《物权法》规定了动产或者不动产的善意取得、抵押权的善意取得等。在法律上规定善意取得制度，物权的对抗效力、追及效力即被阻断，原物权请求权将无奈地蜕变为对无权处分人的债权请求权，这样也更利于维护交易安全。
3.某些特殊物权本身性质
还有些立法例上所规定的某些物权，其物权性本身甚为稀薄，与债权并无实质差异。另外物权的类别也在随着社会的发展与现实生活的需求而发生变化，传统民法上存在的一些旧型物权逐渐退出物权法域而归入债法调整。如某些国家法律上规定的用益权、法定抵押权、法定质权等物权类型已经归入债法中。
4.物权的证券化
主要表现在不动产的证券化上，即将不动产上的财产权变成证券形态，由直接支配的物权关系转变为具体债权特征证券形态，使原来流动性不强的不动产转化为流动性较强的证券。由此提高了对物的利用效率。
5.所有权的期限化
通过有期共享购买定式合同产生的不动产产权形式。赋予购买人在事先确定的期限排他性地使用特定不动产的权能，通常由许多人长期或短期相继和轮换使用同一不动产，且这种权利可以在生前或死后转让。如在我国一些旅游度假地已经出现了固定期限所有别墅的现象，在这个固定期限拥有别墅的所有权，这就是所谓的所有权的期限化这种现象产生能使现代社会相对稀缺的资源更有效地利用，是一种物权债权化。
财产权理论论文范文6
近年来以北京上海为代表的大都市房价高速增长,住宅价格上涨幅度远远超过居民可支配收入上涨幅度,使住宅保障的问题成为最重要的政治和社会问题。住宅一般被认为与其他的商品一样是由市场机制供给的物品,但即使在先进的资本主义国家,完全由市场机制决定住宅供给的情况也不存在。住宅作为人类生活的基本条件之一,是个人享有政治权利乃至职业选择等基本自由的前提,因此住宅的享有不仅仅是不受国家侵犯的财产权利,更包含要求国家干涉住宅市场或提供居住保障的社会权层面。
中央政府意识到住宅市场化的弊端,从而在面对中低收入居民住宅保障缺失的情况下,早于2005年5月,就由建设部、财政部等七部委联合发文《关于做好稳定住房价格工作的意见》,提出通过规划控制改善住房供应的结构,增加中低价位普通商品住房和经济适用住房建设用地供应量,通过运用税收等经济手段调节房地产市场等措施来保障普通居民的住宅消费可承受能力。各个地方政府也针对地方具体情况,开始采取以上政策手段,介入土地住宅供应市场。 [1]然而2007年上半年至今,包括上海、深圳在内各大城市又出现了住房价格飞速上涨的现象,远远超出了普通居民收入可承受的程度。
可见,着眼于政策手段选择的角度,现有的措施并不能有效地解决居民住房保障的问题,并且在以财政支出为基础提供补助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供应缓慢,财政压力大、住宅管理成本高的问题,因此广为各国采用的控制租金或限制出租人的解约自由等政策成本较低的优势选择就有必要纳入政策选择的视野。而在公法学上,控制租金、限制出租人解约自由也早有其坚实的理论基础,即早已被先进立宪主义国家所接受的财产权的公共福利制约理论。因此本文就试图以日本住宅政策中限制出租人解约自由的“正当事由制度”为例,阐述私人的居住保障与立法对解约自由限制的关系,并进一步指出该制度所对应的财产权限制理论的正当性。
二、正当事由制度的展开
(一)二战期间房屋租赁法的改正
日本房屋租赁法上的正当事由制度最早是作为二战期间地租房租统制令的配套措施而出现的。因为地租房租统制令的实施 [2]可能导致房屋出租人以租金利润过低而频繁解约,致使出租房屋供给量明显减少,必须辅之于对出租人解约权进行限制的制度,以保障承租人的居住权益和社会的稳定。
1941年房屋租赁法的修改被提上日程。 [3]改正主要对出租人的解约自由进行了一定程度的限制,即增加了除非出租人具有“正当事由”,否则不得随意提出解约的规定。(房屋租赁法第一条之二)这一修正,反映了当时战时体制下住宅困难的情况,即没有正当的理由,不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋,保护租赁土地或房屋的承租人,主要是放眼于当时谋求治安安定的目的。为了保证应招参战的承租人家人居住的持续。
其实早在改正前,就有判例以民法上“权利滥用”和“信义则”为由,确认了对出租人解约权的限制(大判昭16,3,18,民集20,306)根据当时判例的内容,实际上已经有对住宅难问题以及承租人生计的考虑。而在帝国议会贵族院对改正案的审议中,“正当事由”被理解为具有以下的情况:房东自己使用的必要、承租者经催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改变土地的原状、承租人未得到出租人的同意擅自改变、损毁建筑物的原状、承租人未得到出租人的同意擅自转借建筑物或让渡租赁权、出租人接受破产宣告时。1944年大审院(过去的最高裁判所)判例指出:“判断是否有正当理由时,除了比较考虑房东和房客双方的利害得失之外,对公众利益及社会上其他各方面情况也需酌情考虑之后方才可以作决定的判决。” [4]
而修正案立法者对于“正当事由”的解释,相当广泛和富于弹性,真正对于解约限制只是出于资本的超额利润以及对国家整体战时秩序、利益的考虑。对于承租人的保护只是排除房东前近代的利润,维持低租金、低物价政策所带来的附随的利益,就像渡边洋三所指出的“是大目的的反射的效果”,承租人的生活状况,并不制约解约自由。 [5]
(二)二战后正当事由解释的变迁
二战后,房屋租赁法的条文并没有发生变动, [6]但战后丰富的社会变化,却在判例理论和解释学上给了房屋租赁法特别是正当事由制度许多新的内容。
首先是刚刚战败时,严峻的战灾问题以及政府将当时的住宅问题主要推卸给民间解决,众多的租赁纠纷为判例理论的形成提供了源泉。由于战争摧毁了大量的住宅,加之从军队复员、从国外撤退回国的人使住宅需求骤增,面临着未曾有过的住房短缺的紧张局面。恰是此时,1941年经过修改而增加了正当事由制度的土地房屋租赁法发挥了极大的作用。当时的法院在判断房东拒绝更新契约、提出解除契约是否具备有正当理由时,不仅仅依据房东自己使用的必要性,同时对承租人的情况也进行比较衡量,确立了极为重要的“利益比较原则”。即:在判断出租人是否具备有拒绝更新或提出解约的正当理由时,对出租人和承租人双方的必要性及其他情况进行比较、衡量之后再作决定。 [7]
对于正当事由的判断,就像使用天平,需要对要素之间的轻重进行归纳分析、比较,来得出结论,其中法官根据各个事实,进行主观的利益衡量过程占据重要的作用,因此很难通过判例归纳出统一的判断基准。 [8]由于利益衡量原则要求考虑出租人、承租人双方的情况以及其他各种情况,作为一般条款的正当事由制度的调整利害关系的性格变得强烈起来。这种倾向,在其后的50年代后期到60年代初,由于提供腾退费(立退料) [9],成为补充正当事由的判例理论得到确立,正当事由的判断中金钱这一极为柔软的因素被考虑,使得正当事由制度的调整利害关系的性格得到了极大的强化。 [10]
因此在解释论上,利益衡量的过程(正当事由判断的基准),就要根据正当事由制度的目的、制度趣旨等进行判断。从历史的角度来看,二战刚结束时,日本处于绝对的住宅困难时期,围绕正当事由的争议多数是争议生存的绝对条件的,那时可以说正当事由制度的机能是保障经济弱者作为基本生存条件的居住和营业的场所。但是到了1950年代后绝对的住宅困难有所缓和的时期,争议生存绝对条件的纷争减少,多数以居住、营业的条件或者开发利益等的经济利益为争议的焦点。
笔者认为正当事由尽管使用比较衡量的方法,具有纠纷解决、以及实现国家住宅分配的机能,但是仔细分析判例中对正当事由的判断的考虑和轻重比较,租赁双方基本的居住需要和生存需要特别是承租人的居住、生存需要都是最重要的考虑因素。
三、学说的争论
通过立法的考虑和法院判断时利益衡量因素的总结,学者们对于“正当事由”制度有以下不同性质的论断。对于“正当事由”的立法趣旨也存在各种对立的观点。
1、渡边洋三在其1950年发表的“关于房东的解约申入权”论文中提出房屋租赁法第一条之二正当事由规定的立法趣旨是在于促进支持房东具有的半封建的权力的半封建的房屋租赁关系的解体,而其在1958年的“市民法和社会法”论文中对上述观点有所修正,二战中房屋租赁法的修改,尽管包含保护承租人的契机,但实际根本上是对战时独占资本的保护,本质上是法西斯法。但战后房屋租赁法的保护,则应属于由劳动者运动和生存权理念所支撑的社会法的构造。 [11]
2、而铃木禄弥则是社会性立法性质的坚定主张者。他在其1959年出版的《居住权论》的着作中明确提出明治30年代后的日本的房屋租赁关系本质上还是建立在市民法原理之上的,因此正当事由制度的规定根本上是对作为市民法的这一房屋租赁民事法律的社会性立法的修改,为了保障所有国民过上像人一样的生活。 [12]他主张法院对于正当事由的判断本质上应该以出租人的牺牲保障承租人居住的利益角度出发做出比较妥当,应作为国家的社会法的判断。不过他同时指出实务上,法院主要采取的是作为住宅分配政策的判断方式。 [13]
3、从正当事由制度本身客观所具有的机能的角度出发,在讨论定期房屋租赁权 [14]立法过程中,吉田克已提出正当事由制度具有4项机能:抑制不正当的租金上扬、对住宅这一资产利用进行分配、对开发利益进行分配、保障住宅所处位置的利益的机能。后两项机能主要是在日本城市开发的展开和80年末不动产泡沫的形成过程中,正当事由制度与腾退费制度相结合,客观上达到了以上的效果。并且他认为对正当事由制度性质的判断要从住宅整体的状况入手,并指出日本的公共住宅、社会住宅政策不足,因此正当事由制度可以说承担着住宅社会保障功能的负担。 [15]
因此仔细加以分析,可以发现尽管学者们对于战时立法改正插入的“正当事由”规定在立法时的宗旨以及战时“正当事由”制度起到的作用存在社会性立法和近代化立法的不同观点,并且对于正当事由制度在战后存在的理由(政策上的考虑)抱有数种因素并存的观点,但战后“正当事由”制度从承租人的生存权考虑,具有社会性立法的性质这一点,还是受到多数学者的认可。从而,从这一性质出发,房屋租赁法上对出租人所有权的社会性限制,一定程度地实现了承租人的居住利益,因此私法上出租人的租赁契约解除权或更新拒绝权限制与宪法上的出租人财产权限制共同构成了承租人居住利益保障的法的结构。
一般房屋出租人与房屋承租人的债权债务关系是受对等当事人之间的市民法的原理所规律和保护,但是对于居住用建筑物,很多国家都有特别的规定,保护承租人,从而对市民法原理进行修正。因此对于居住用建筑物的承租权的保护,是对其居住利益的保护,或者说具有生存保护的意义在内吧。
