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一、扩大董、高对消费者注意义务的理论依据
传统的公司法理论认为公司的利益和股东的利益是一致的，其建立起来的原则是:公司董事、高级管理人员在法律上对股东承担受信义务，公司只应对股东利益最大化承担责任，即所谓的“股东至上”。随着经济社会的发展，公司的绝对营利性的理念会对社会产生一些负面的影响。公司在追求其自身利益最大化的同时，与一些利益相关者的利益需求是负相关的关系。人们开始讨论，公司是否应该承担更多的社会责任，而不仅仅是为股东赚钱的工具。
(一)公司社会责任理论
公司社会责任的争论最早出现在20世纪初的美国，早在1930年代已经萌芽，并形成了两派观点鲜明的对立立场。赞成公司社会责任的人通常基于下列的论点:首先，现代社会对公司组织的期待发生了变化，已由纯然的经济组织的看法转变为兼具社会性使命;其次，从长远的角度来衡量传统公司行为的公司追求“利益最大化”，公司负起社会责任，可以改善公司所处的环境，提升公司隐形的投资，有利于公司长远的发展;最后，公司有道德上的义务帮助处理社会上的问题，因为某些社会上的问题是由公司造成的。而反对者则依然坚持传统的公司行为和责任标准。公司社会责任的理论确实对现代法律产生了影响。到了1980年代开始，现代法律意识到了其重要性，并将这一理论写进了法律之中。在商法比较发达的国家，比如美国的标准公司法和《公司治理准则》中，都包含着有关于公司社会责任的内容。我国的立法也逐渐重视公司、董事的社会责任。比如说我国将“社会责任”写入了法律，《公司法》第5条明确实用了公司“社会责任”这一概念。根据该条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。《上市公司治理准则》第81条:“上市公司应当尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等相关利益者的合法权益。”第86条:“上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时，应当关注所在社区的福利，环境保护、公益事业等问题，重视公司责任。”
(二)董事、高管对利益相关者的义务
公司的社会责任最终应该具体落实到公司内部哪个机构呢?关于社会责任的争论实质上就是从这一个问题衍生而来的。公司社会责任的争论的历史上述已经提及，具体在1927年到1932年之间，这场争论的焦点就是董事和经理应当为谁负责。董事、高管应该对消费者承担相应的社会责任吗?利益相关者理论是解释公司社会责任的主要理论依据，也可以解决董事、高管是否应该对消费者承担社会责任。利益相关者理论提出，公司是一个由物质资本提供者(股东)、人力资本(管理层、雇员)以及其他利益相关者(居民、消费者)之间组成的契约网，各利益相关者在公司投入各种要素，以取得单个主体无法获得的合作收益，公司就是各种要素的组合和利益相关者的联结。公司的设立于存续并不仅源于股东的投入，不能将公司捆绑于股东之上，相反，公司是一个独立并超越于股东的、有着自身利益的自我实体。基于公司创立形成一个独立的法律秩序和法律人格，该法律人格不仅仅源于股东，还源于其他利益相关者。按通常的理解，公司的社会责任是以非股东利益相关者为义务相对方的。但利益相关者的范围究竟多大呢，并未达到完全的共识，最广泛的理解指那些能够影响公司目标现实的以及能够被公司实现目标过程影响的任何个人和群体。这些群体和个人主要包括债权人、雇员、消费者、供应商、社区、自然环境以及整个社会。关于如今从债权人、雇员、或者自然环境来论述公司社会责任或者董高责任义务的文献较多，然而很少从公司社会责任角度来谈及董事、高管与消费者之间义务关系。从我国的立法情况来看，也有扩大董事、高管义务的这种趋势《上市公司治理准则》第43条:“董事会应该认真履行有关法律、法规和公司章程规定的职责，确保公司遵守法律、法规和公司章程的规定，公平对待所有股东，并关注其他相关利益者的利益。”公司法修改草案专家建议稿的147条增加了董事对第三人的责任，但是该条建议并未在新的《公司法中》得以体现。
(三)董事、高管对消费者的责任
公司的社会责任既然依赖于董事、高管履行，那对于消费者而言其承担的责任的范围又是多大呢?实际上，董事、高管对于利益相关者的义务也是有层次的。类比自然人的注意义务，不同情况下董事对利益相关者的义务可以分为三个层次:第一层，董事、高管应尽的基本义务，就是保证公司遵纪守法、合规经营。这是法律意义上的公司社会责任。公司的社会责任与个人社会责任在核心上个共通点。在社会中，个人有追求自己的幸福快乐，公司也有权追逐利益。然而个人虽有权追求幸福快乐，其行为需要符合社会行为规范的要求;同样公司以营利为目的，其行为也不能逾越法律的界限;第二层，董事、高管对利益相关者承担较高层次的义务，就是基于商业伦理的要求负责人的经营，这是在商业伦理意义上承担的社会责任，可称之为商业伦理责任。某种程度上，公司承担商业伦理与自然人以伦理为行事准则有着相似性。公司的商业伦理责任在某种程度上是基于公平正义的伦理观念分配给公司承担公平责任;第三次，董事、高管对利益相关者承担更高层次的义务，这类的责任可称为社会公益责任，对公司的要求较高，是基于慈善目的利用公司的资源回馈社会。董事、高管于消费者的义务应该属于应尽的基本义务，在不跨越法律底线的前提下，确保公司盈利追求股东利益的最大化。三鹿奶粉的董、高之所以受到法律的制裁，是因为他们逾越刑法的底线，未履行董事、高管对消费者的基本义务。因为社会环境的和外部法律的缺陷，董事、高管也应该负起第二层所说的较高的义务，更好的保护消费者。
二、扩大董事、高管对消费者注意义务的现实必要
刚从理论方面剖析了扩大董事、高管对消费者义务的可能性。若从三鹿等食品安全的案例出发，单就食品类公司现今的社会环境、外部法律、监管效率等方面考虑，可以发现从公司内部挖掘一种内在的约束力来抑制食品安全问题是有客观必要的。
首先，截止最新的统计数据:在2013年7月，“英国经济学人智库”的《全球食品安全指数报告》中，从家可供给的食品、食品的利用率以及食品质量和安全性三方面评估了107个国家的食品安全状况。数据显示，去年全球食品安全平均53．5分;发达国家仍然占据排名的前1/4，美国继续高居榜首，挪威和法国分列第二和第三。相较此前一年，中国的食品安全得分减少了2．2分，排名下降4位，60．2的得分排在107国中的第42位，处于世界中上游、发展中国家前列。千万不要被这单纯的排名蒙蔽了双眼，与发达国家相比的话，中国的食品安全还有很大的进步空间。还有一份想当震撼的数据，一位叫吴恒的复旦研究生在2012年时候发表了一份名为《易粪相食，中国食品安全问题形势图》的调查统计引起了社会的关注，其收集了从04年开始到11年为止各个地区的关于食品安全的大约3000份新闻报道。
其次，虽然那些反对公司社会责任的一直以社会的问题需要法律来指引、评价、教育、预测以及强制，这只是一种理想的状态。发达国家的食品安全指数排名靠前，和其法律本事的完全和监管实践的效率是分不开的。实际上，就我国的现实情况来看，仅靠《食品安全法》、《消费者权益保护法》来控制董事、高管不为了过分追求公司的利益而作出一些损害消费者利益的政策是完全不够的。我们已经把董事、高管对消费者的义务清楚的分了层次，对于第一层来说，这是一种法律责任。尽管三鹿的董事长触及了法律的最低线而受到的刑罚，但这样类似的食品安全案例在中国少之又少。在吴恒的《中国食品安全问题形势图》中，那并未触及刑法而类似掺杂掺假、非法添加剂的食品安全问题数不胜数。我们是不是应该试问下我们法律底线是不是过于宽松了呢，或者法律本书存在着多多少少的缺陷呢?以《食品安全法》为例，其85条仅规定了，对经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假或者感官性状异常的食品的行为进行行政处罚，未涉及非法添加剂的问题。再者以《消费者权益保护法》为例，虽然49条规定的双倍赔偿的条款，但是真正要得到双倍赔偿并非易事情。因为，消费者要得到双倍赔偿必须满意以下条件:一是经营者有欺诈的故意;二是消费者有因欺诈而上当受骗的结果;三是消费者上当受骗的结果与经营者的欺诈有因果关系。在实践中，要满足这几个条件并有效的举证是比较困难的，甚至是不可能的。
所以说，由于外部环境和法律本事的缺陷，在混合各种行政监管体系混乱等因素，依靠外部法律来保护消费者的权益是靠不住的。如若从公司内部的管理机制出发，扩大公司的决策者即董事、高管对消费者的义务，来保障公司不触及法律的底线或者公司对消费者负担更高的义务是有这种现实必要的。
三、扩大董事、高管对消费者注意义务的制度设计
由于公司独立的法人人格和独立的责任主体地位，所以董事、高管对于其作出的违法的决策，只要不触及刑法犯罪的底线，就可以免除其的责任。这样的制度设计，减轻了董事、高管的违法成本。而对于公司的股东来说，在这样的监管混乱，法律不完善的食品生产行业，为了追求最大的利润，宁愿冒着可能被行政处罚的危险，也会支持董事、高管的政策。所以说，法律是不是应该建立一些列的制度，从公司的内部根源入手，增加董事、高管的违法成本来杜绝这种不诚信的商业决策的出现。
第一，鼓励公司章程中加入董事、高管对消费者注意义务。公司章程是公司治理的重要依据，公司依据章程来约束其成员，并以此章程作为该种组织的行动指南。对于公司的管理者而言，他们是基于对已经发生效力的公司章程的认同而加入公司。如果法律鼓励股东在创立公司时候把管理者对消费者注意义务写入公司章程中，就能更好的约束管理者的决策。其次，公司章程中加入此类的注意义务，公司的股东就会成为董事、高管的潜在监督者。根据《公司法》的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，股东可以向法院提起诉讼。对于鼓励公司章程中加入董事、高管对消费者的注意义务其实质就是呼吁股东在创立公司的起初考虑到其服务的消费者的权益，更把公司的利益着眼于长期。
第二，在《公司法》中明确董事、高管对消费者承担的民事责任。公司法对董事、高管的民事责任的规定相对趋于保守，我国的董事民事责任在公司法律规范中占据微弱的地位，董事的民事责任体系并没有建立。纵观整部《公司法》许多条款只是举例了董事的义务，却忽略了违背义务的民事责任的规定，更不用说是违反对消费注意义务后所要承担的民事责任了。就像诸多食品安全的案例来看，对于董事、高管更依赖于刑法和行政法的规范。与刑事责任，行政责任相比，董事的民事责任是保护受害者、恢复正义最为直接和有效的一种责任形态。刑事责任由国家负责追究，行政责任以及处罚由主管机关追究，而因为近年来食品安全监管的紊乱，造成了许多董事、高管甚至是公司违反的法律缺得不到应有的惩罚。这样就大大减少了其的违法成本，这也是近年来食品安全案件频发的一个内在原因。民事责任是由蒙受损害的受害人根据本身的意愿直接追诉，请求损害赔偿。《公司法》中明确董事、高管对消费者的民事责任，不仅仅可以使消费者除了向公司进行求偿，也可以向作出违法决策的管理者进行追索，这一点也符合我国《消费者权益保护法》的立法宗旨。除了以上所说的补偿功能外，确定董高的民事责任还具有威慑和预防的功能，董事的赔偿责任不同与刑事责任和行政责任中的罚金，常常具有不确定性，使董高惧于高额的赔偿罚款，从而选择正确的行为。（本文来自于《法制博览》杂志。《法制博览》杂志简介详见.）
作者：吴超 单位：上海对外经贸大学
