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近年来，建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅上升，新类型案件、新问题不断涌现。据统计，2017年全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件。2018年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件11.32万件。建设工程施工合同履行周期长，影响因素多，涉及的管理性规定多，实践中明招暗定、非法转包、违法分包等问题突出，认定事实与适用法律难度很大。笔者将重点阐述内部承包与非法转包、挂靠的界定、工程签证效力、工程验收等问题，进一步总结司法实践经验，引导纠纷处理。
一、内部承包的法律效力及与非法转包、“挂靠”的界限和认定
众所周知，建筑企业内部承包在当前的建筑行业中系普遍存在，其法律效力如何，将影响建筑企业的操作规范与价值取向。实践中，很多建筑企业以内部承包之名进行非法转包和借资质“挂靠”，对此应予以区别。
（一）建筑企业内部承包合同是否有效
企业内部承包是企业内部管理的一种模式，从一定程度上能够提高企业职工的积极性和企业的生产经营效率。作为一种经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工。笔者认为，虽然我国相关立法并未明确建筑业内部承包的效力，但是，如果该内部承包合同不存在《合同法》规定的合同无效的情形，那么该建筑工程内部承包合同就是有效的。理由如下：第一，虽然建筑企业内部承包一方是企业，另一方是其下属机构、职能部门或职工个人，但双方法律地位平等；第二，建筑企业内部承包合同的内容是建筑企业和承包人达成的民事权利义务，其中建筑企业的权利在于取得管理费，义务在于对承包人加以监督、管理，承包人的权利在于获得项目的赢利，义务在于服从企业的监督、管理，并上缴管理费和相关税费；第三，建筑企业内部承包系双方自愿签订，协商而成，系双方的真实意思表示。内部承包合同的效力只应存在于建筑企业内部，用于约束企业及承包人。承包人的行为对外仍代表建筑企业，由建筑企业对外承担责任，建筑企业不得以该工程已由承包人承包为由对抗第三人。
（二）内部承包与“挂靠”、非法转包的界限
实践中，如何区分内部承包和违法转分包、“挂靠”呢？笔者认为：企业将承包的建设工程，按内部承包管理模式与其下属分支机构或在册正式职工签订承包合同，将其承包的全部或部分工程再承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力、施工过程管理等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该内部承包合同有效。具体应从以下几个方面进行分析。1．承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包是企业内部经营管理一种形式，是为了明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，因此，建筑企业内部承包的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，否则，就不符合内部承包的构成要件，属于“挂靠”或非法转包等违法行为。2．建筑企业对项目工程是否有实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业在资金、技术、质量、安全等方面有实质性的管理和监督，能保证工程的质量安全符合国家规定。而非法转包、“挂靠”中，建筑企业缺乏工程施工资金、技术力量的投入和全过程管理，工程质量、安全存在极大的隐患。3．建筑承包企业内部是否有承包工程财务成本核算体系。施工企业内部承包，有完整的施工成本核算体系。而转包、“挂靠”后建筑企业无承包工程施工成本核算，建筑企业只收取承包人管理费和相关税费。
（三）相关法律意见
1．明确内部承包的法律效力。内部承包合同有效是司法实践中所普遍认可的，也有很多法院生效可佐证，但我国立法并未对其效力加以明确，仅浙江省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解释》中规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程施工承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持”。此解释已明确内部承包合同与挂靠区分，并在司法实践中予以应用。因此，笔者建议，立法机构应当根据当前司法实践的具体情况，明确建筑业内部承包合同的有效性，以减少相关纠纷的产生。2．明确并严格规范内部承包的构成要件。在实践中，虽为内部承包，但在合同履行过程中，建筑企业并没有在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，对工程的质量与安全监管也不利。在此情况下，内部承包已名存实亡，与“挂靠”经营无异，容易导致内部承包人因资金短缺造成停工或拖延工期，给发包人造成经济损失，同时也产生多种纠纷。因此，在内部承包合同有效的前提下，应对内部承包加以严格限制，比如就材料采购、劳务发包等分部分项工程均由企业签订合同，并支付费用，纳入建筑企业成本核算，迫使企业完善成本核算体系，合理抵扣税款，不仅对建设质量有保障，对供货方和农民工权益也有保障。3．如何解决借用资质或挂靠建筑企业承揽工程现象？借用资质或“挂靠”为法律明令禁止，但多年来建筑市场仍然存在此类现象；特别是在工程招投标过程中很难鉴别，只有在施工过程中鉴别建筑企业与实际承包人关系，如果无事实性管理的，属以收取管理费和税金为基础法律关系的，为借用资质或挂靠承揽工程。此类违法行为，承包人无论资金和技术力量都难以保障，给发包方管理亦造成一定困难。如何禁止此类现象呢？笔者认为，只有行政管理部门进一步规范建筑市场，规范企业和项目经理人资质管理，健全监督机制，设立黑名单制度，将出借资质的建筑企业和出借资质的项目经理人拉入黑名单，禁止其参与一定时期内的投标活动，下重拳整治市场乱象，坚决禁止以借用资质或挂靠企业的方式来承揽工程。
二、工程签证在工程结算中的法律效力
（一）工程签证的法律效力
工程签证是工程建设管理当中普遍存在的现象。在施工管理过程中，会遇到技术、施工组织设计或工程量增减等技术性问题，为使施工技术和投资成本更趋于科学合理，发包方提出变更，或承包方提出变更签证，经双方确认后可直接作为结算有效的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。该条规定突出了工程签证的证据作用，明确了工程签证的法律效力。
（二）不符合约定形式的工程签证的法律效力
1．不符合约定形式的工程签证是否具有法律效力，能否作为工程结算的依据呢？笔者认为，不符合约定形式的工程签证不具备法律效力，不能单独作为工程结算的依据。工程签证是指按合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明，是法人代表授权行为的具体实施与体现，是建设工程施工合同中根据履行的实际需要新签署的补充。如果双方协议约定了工程签证的形式，那么，不符合约定形式的签证不能完全体现双方当事人的意志，应当认定为无效。2．如果一方恶意不按约定形式进行签证，或拖延签证、不予签证造成结算纠纷的，应当如何处理？一般招标人在工程招标文件中已明确工程签证和工程量复核的规定，施工合同也约定了工程量复核期限和工程签证的程序。但现实中承包人出于各种原因没有按约定复核工程量，或者在施工过程中发生工程量变化，一方当事人拖延签证、不予签证该如何处理？司法解释第十九条出于尊重客观事实原则，已明确给予解释。因此，在签证不符合约定形式的情况下，只要当事人能够提供的其他证据确认实际发生的工程量，就能作为工程结算的依据。3．在施工过程中产生不符合约定形式的签证，但是有监理单位及无授权的发包人代表签字，并且已实际施工，是否应认定为有证据证明发包人同意施工？笔者认为，监理单位不是建设工程施工合同的当事人，其不能以自己名义对承包方提出的合同变更事宜做出肯定或否定的意思表示，而未经授权的代表签字也不能体现当事人的真实意思，因此，监理单位及无授权的发包人代表签字，不能认定该签证的效力，但结合其它证据能够证明确实存在变更的，该签证司法有效。
（三）其他证据的法律效力
笔者认为，承包人能够证明发包人同意其施工的其他证据，应当是双方委托人签署、发送的除签证外的其他文件或经备案的资料。一般应包括：1．会议纪要。双方因核算工程量而形成的会议纪要，都是对某些问题做出决定，可视为对合同有关内容的一种补充。只有经过双方签字认可的会议纪要才能作为证据使用。2．工程联系单。工程联系单是工程管理当中双方当事人就某工程技术发生变化而联系的有效证据。可以反映双方当事人的意愿。3．通知。实践中，一方对于另一方的通知，往往能够明确发送通知人的意思表示，可以起到证明作用。4．设计变更。经发包人、承包人、监理及设计单位确定的设计图纸变更，可以明确反映工程量的变化。
三、发包人擅自使用未经验收工程的法律后果
（一）发包方擅自使用是否免除承包方部分工程建设质量责任
按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。按照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的相关规定，工程未经竣工验收或经竣工验收不合格的不得交付使用。发包方擅自使用，本身就是违法。司法解释这样规定原因在于，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，即表明发包人对建设工程质量认可，或其自愿承担相应质量责任和民事责任，此时工程质量风险也随之转移，发包方就承担了部分工程质量责任。除此之外，发包方还要承担部分行政法律责任。同时，也明确无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，承包人必须依照法律规定在建设工程合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，履行工程质量保证义务。
（二）发包方经承包方授权使用的，是否属“擅自使用”，如何承担责任
现实中，往往出现承包人未能按合同约定交付工程，为减少损失，双方经协商承包人同意发包人提前使用未经竣工验收的工程，在此情况下，是否属于发包人擅自使用？笔者认为，即使承包人授权使用，发包人仍属擅自使用。《建筑法》第六十一条、《合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条均规定，建设工程竣工后，发包人在接到承包人竣工报告后，应当根据施工图纸、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，及时组织设计、施工、工程监理等相关部门进行验收。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由此可见，建设工程竣工后必须进行验收是承、发包双方的强制义务。在此情况下，虽经承包人授权使用，但当事人不得违反法律强制性规定，发包人仍属于擅自使用，应承担部分工程质量责任。
（三）发包方擅自使用是否免除承包方工程质量保修责任
按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，应理解为免除承包方部分质量责任或民事责任，但并未标明不承担保修期内保修责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《建设工程质量管理条例》第三十九条、四十条亦明确了保修期限和保修起止时间。这充分说明无论何种情况下承包人都应对建设工程承担保修责任。现实中，也有承包人因建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，想逃避保修责任，在诉讼实践中，对承包人逃避保修责任法律不予支持。
作者:王淑芳 单位:山东省济宁市广巨置业有限公司
