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摘要：2018年9月，（上海）自贸区跨境服务贸易负面清单出台，这是我国跨境服务贸易对外开放的重要里程碑,其作为服务贸易分支完善了我国负面清单管理模式。我国推行跨境服务贸易负面清单，有利于促进我国服务贸易的对外开放发展，弥补实施正面清单管理模式的不足和缺陷，加强自贸试验区的试点工作并推动市场体制改革。但由于我国负面清单制度刚刚起步，存在着部分清单指示不清，清单覆盖面积不足和立法保障体制不完善等问题。基于此，完善跨境服务贸易负面清单制度，我国应首先立足于完善清单，优化监管，加强立法的相关工作，再进一步考虑加强对未规定的产业施以保护，加强中外协议签署和引入竞争中立原则以及预备兜底等对策，促进我国服务贸易对外开放发展。
关键词：跨境服务贸易；负面清单；自由贸易区；外商投资法
2018年9月，上海市政府正式首批服务贸易领域的《中国（上海）自由贸易试验区跨境服务贸易负面清单管理模式实施办法》（以下简称《实施办法》），共列出159项特别管理措施，涉及13个门类，31个行业大类，自2018年11月1日起施行；同年自贸区政府又出台了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《管理措施》）以配合服务贸易负面清单的准入实施。这两项规定的出台是负面清单制度探索过程中又一重大里程碑，针对专项的跨境服务贸易而开设的实施办法，明确了跨境服务贸易的定义、确立了跨境服务贸易管理与开放的基本原则等，旨在推进跨境服务贸易负面清单管理的法治化、制度化、规范化和程序化。与往次的4次修订，细化对比各修订内容，可以发现2018新一轮自贸区外资产业呈现以下特点：开放产业更广泛、外资开放程度有限、金融业调整力度较大，这潜在映射出我国负面清单制度和自贸区发展在积极方面存在的情况下，消极因素仍亟待被研究和改进。在此背景下，本文欲在我国负面清单逐步发展的时代背景下，探讨新一轮推出的跨境服务贸易负面清单管理制度的特点，在自贸区实施现状的基础上，分别探讨积极因素对我国发展的意义和消极因素对我国发展的制约，并深入探究服务贸易负面清单制度存在的不足点，并给出可行的建议和对策。
一、跨境服务贸易负面清单制度概述
1.负面清单管理制度和跨境服务贸易负面清单制度的概念界定
负面清单，又名“禁止清单”或“否定清单”，从法学角度理解，在国内法上是指东道国接受外国投资时，政府列明的投资准入特别条例，明令规定不得投资或不得以某种方式投资某种产业与项目，除此“法无明文不禁止”[1]；在国际法上是指在国际投资协议或者与投资有关的协定当中，缔约国“以行业表格的形式将与自身所应承担的责任不符的外资准入措施列人该表，表明目前外资准入的限制条件，或者以行业表格的形式列出部分现在国内还不存在的行业，保留在将来可以采取不符措施的相关权利”。负面清单管理模式，在经济学范畴上指政府规定哪些经济领域不开放，除了清单上的禁区，其他行业、领域和经济活动都许可。凡是与外资的国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。这是负面清单管理模式在外商投资领域的运用。跨境服务贸易，是指由境外服务提供者向自贸试验区内消费者提供服务的商业活动，包含自境外向自贸试验区内提供服务，即跨境交付模式；在境外向来自自贸试验区内的消费者提供服务，即境外消费模式；境外服务提供者通过在自贸试验区内的自然人形式存在并提供服务，即自然人流动模式。作为国际贸易之一的服务贸易，是国际贸易分支中的重要一环，从狭义讲，国际贸易结构可分为对外货物贸易和对外服务贸易。当前国际社会中，国际条约如BIT、FTA等协议中有关服务贸易的规定，都是依照WTO《服务部门分类列表的文件》对服务行业部门的规定而进行制定和划分，即跨境服务贸易，一般包括商业服务，通信服务，建筑及有关工程服务，销售服务，教育服务，环境服务，金融服务，健康与社会服务，与旅游有关的服务，娱乐、文化与体育服务，运输服务等。
2.我国跨境服务贸易负面清单制度的推行和发展
我国负面清单制度自2013年出台开始，在不断适应、调整和发展，如外商特别管理措施共有190条，而后在两年的时间内，负面清单已经压缩至122条。而我国负面清单制度规模逐渐扩大，逐渐涉及国际商贸的各个领域。2019年3月15日新推行的《中华人民共和国外商投资法》中明确规定了负面清单制度在我国的实施，这是该制度在我国由从政府法规到正式法律规定的实质跨越，意味着我国将从法律角度保护外商投资的合法权益，将极大促进外商投资。然而，之前推行负面清单制度重点强调货物贸易在我国的实施和管理办法，在服务贸易方面篇幅相对较少，为弥补该方面的缺失，我国在2018年着重补充了跨境服务贸易的相关负面清单，完善了负面清单制度的整体结构布局。2018年，国家发改委修订的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018年版）首次大幅修订服务贸易清单，大幅扩大服务业的开放力度，是我国重视和发展跨境服务贸易的良好开端。同年9月，上海市政府正式首批服务贸易领域的《中国（上海）自由贸易试验区跨境服务贸易负面清单管理模式实施办法》，详细阐明了跨境服务贸易在上海自贸区的具体实施方案。
二、我国推出跨境服务贸易负面清单制度的意义
1.促进我国服务贸易的对外开放发展
在贸易自由化趋势背景下，我国将进一步扩大进出口贸易，自贸区的设立使外商直接投资更便利，贸易货物的进出口更开放，开放负面清单制度，有利于货物贸易扩大和外商直接投资的准入标准降低。由于世界国际分工日益鲜明，产业内贸易和商品差异化需求使国际服务贸易的世界联系日益密切，为迎合市场需求，进一步落实我国对外开放战略，推进服务贸易对外开放格局已成为必然。所以设立的跨境服务贸易负面清单，汲取已经设立的负面清单经验，在上海自贸区可以满足跨境服务贸易的市场需求和扩大市场范围。在未来该清单也将逐条缩减，内容进一步细化，外商投资会更有自由性和灵活性。
2.弥补实施正面清单的不足和缺陷
联合国贸发会议指出，外资准入模式一共可以分为五种大类，其中与负面清单模式相对应的是正面清单模式，正面清单指的是东道国明文规定准许开放的产业[2]。我国在改革开放初期，开放程度不高的情况下，正面清单必不可少。政府具有界定“非法”的权力，并可以依法追究责任，这相当于是一种将市场主体置于灰色地带的行为，无论是政治租金还是经营许可证，都会对外商投资产生一定的不利影响。包括美欧在内的发达国家都极力推行负面清单模式，这其实是一种既保护国内支柱产业和幼稚产业的行为，又是一种扩大贸易增强全球竞争力的方法。但根据现有的WTO和GATS协议，正面清单是一种常规模式，东道国都具有较大的裁量权，所以在新一轮贸易体系改革中，既会不断发展正面清单制度的系统体系，负面清单制度的推行也将提入议程。据不完全统计，目前为止共有约77个国家和地区采用了准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式，发展中国家陆续进入，这一规模势必会有所扩大。
3.加强自贸试验区的试点作用，带动全国发展
上海自贸区及我国其它自贸区建设的目的，一是我国在为适应和参与潜在的新世界贸易规则做准备，二是为促进中国转型升级，释放更多的制度红利，从而带动全国改革进程的全面升级，其本质是构建一个“境内的离岸金融中心”，并通过“在岸+离岸”的双重驱动实现实体经济和虚拟经济的各方面转型升级。因此，在跨境服务贸易领域自贸区采取负面清单试点，意味着服务贸易试点试验工作已经开始，自贸区服务贸易发展将起到良好的示范作用。除此之外，上海自贸区的跨境服务贸易制度创新，有利于带动其他地区自贸区的服务贸易发展，并最终带动全国服务贸易体系的发展。截止目前，各地区已组建并发展了共计11个自由贸易区。例如，2016年新设立的河南自由贸易区，起到贯通南北、连接东西的立体化作用，而河南自贸区如今的重点建设项目之一就是金融开放，总结上海自贸区跨境服务贸易的金融开放经验，势必会推动河南自贸区金融开放的五位一体建设[3]。各地区自贸区未来将继续呈现范围扩大的趋势，自贸试验区总数将会增加，面积将会扩大，最终也将会向全国范围覆盖，所以跨境服务贸易制度的创新有覆盖全国的效应。
4.推动市场体制改革，创新投资管理制度
推进上海自贸区负面清单管理模式的推广就是管理制度的创新，从负面清单实施至今，政府在外商投资进入中国的过程中所扮演的角色正逐步得到优化。我国政府以往对于市场“看不见的手”是半操控半开放状态，虽然负面清单制度将会淡化政府对市场的干预，但适度的负面清单制度不会对整体宏观调控产生不利影响，只会促进跨境服务贸易市场体制的改革和发展，促进投资管理模式的制度创新[4]。以金融业为例，金融业已经成为经济命脉之一，金融风险的保护和掌控已经成为各国重点研究课题之一。我国早期对银行业的控制较为严格，尤其是外资投资控股最多不超过20%，但近些年我国已经逐步放开外资控股等，金融业对外愈加开放。在上海自贸区《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018版）的规定中，第25、26、27条则分别规定证券公司、期货和寿险公司的外资控股比不超过51%，并于2021年取消外资股比限制，这势必使外商对于自贸区金融业的投资吸引力大增。就全国范围内而言，《实施办法》负面清单对金融业的规定较为明细，但大多都是要求外商是经批准的合格投资者，对其它条件无额外规定，这也符合我国金融业对外开放扩大的趋势。所以笔者认为，自贸区金融公司的外资控股比虽短期内不太可能在全国范围生效，但我国金融业对外开放格局扩大和深化已成为必然。
三、实施跨境服务贸易负面清单制度存在的问题
我国跨境服务贸易负面清单制度的实施由于刚刚开展，不单单是实际践行上，在文本立法上亦存在亟待解释和完善的问题。笔者通过简要归纳，认为2018新推出的《实施办法》和《管理条例》存在着内容指向不明确、负面清单覆盖面积不足和缺乏立法机制的保护等基础性问题，亟待改正。
1.部分负面清单内容指向和解释不清晰
《实施办法》部分负面清单条款指向不明确，不容易被外商理解。如第9条规定“文化产品进口，由中国文化产品进口企业经营”，狭义上的文化产品仅指精神产品，可能包括著作、影视产品等，其销售传播途径广泛，小规模生产经营在实际中难以控制；而广义上的文化产品又包括生产工具、消费资料等物质产品，国际交换中存在较多的销售形式如寄售等，而手工业文化产品大多由个人经营销售，这些销售形式难以如清单所述的企业经营方式管理，所以该“文化产品”及其销售形式指向不明确。《管理条例》的“说明”部分存在着模糊说辞的问题，透明度不清晰。例如，第六项未列出的相关措施“以现行规定执行”，那么地域的差异性和规章制度的自由裁量会存在疑问，实施起来可行性效率低下，会影响实际效率。在“列表”里的个别项目措辞也不够明确。如第11项所述，“卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”其含义具体是指限制准入还是禁止准入，这会对外商和国内政府的判断造成干扰。第20项的中方相对控股和其它项的中方控股，根本未解释其相对的股比，只是“有关部门负责解释”，无从判断。另外，存在问题最多的还是文化影视业，如第41项、43项所提到的禁止引进，但又经批准可以合作，很容易造成中外联合政治寻租，以许可的方式准入中国市场，并可能对外商独资企业造成冲击，使其对我国投资环境产生质疑。
2.跨境服务贸易负面清单覆盖面积不足
跨境服务贸易对自贸区而言，只是刚设立准入标准，然而对于非自贸区而言，这套标准的适用性何如，确实也值得商榷。例如资本服务业、保险业的外资市场，在自贸区负面清单协议中虽然开启股比优惠政策，但如果脱离自贸区，外资企业是否就要重新寻找并遵循《外商投资法》或者《证券法》等国内法，这可能会导致双重指标的“双轨制”发生在金融服务市场，影响投资环境。再者，如《管理条例》电信业务的第23条，原有自贸区推广到所有自贸区实行，但对国家电信网而言，这只是冰山一角，根本无法比拟衡量，而这28.8万平方公里乃至所有自贸试验区的面积内，已经存在的试点政策又是如何也不得而知。因此，外商对于小覆盖面积的电信业务，笔者认为，其积极性并不高。
3.负面清单制度在立法上仍亟待补充
2019年3月15日，全国人大表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，这是我国扩大开放和引进外资的重要一步。《中华人民共和国外商投资法》在投资管理部分的第28条确立了负面清单制度在我国的实施，这是我国首次在立法上赋予负面清单制度法律保护。《中华人民共和国外商投资法》虽然规定了负面清单制度并肯定其法律效力，但篇幅较小，条款内容只是笼统性概括，对各项细节未做出具体规定，更未明确自贸区负面清单的实施条件和实施范围，所以我国负面清单制度在立法上仍存在较大盲区，具备法律保护但保护力度有限。除此之外《中华人民共和国外商投资法》实施起始期为2020年1月1日，但负面清单制度在我国自贸区已经实施数年，那么在该段时间的负面清单是否具备时间上的法律效力，出现投资争议时解决争端所持的法律依据是否得当仍存在异议。由此可见，我国实施的负面清单制度在立法上仍亟待补充。
四、完善跨境服务贸易负面清单制度的对策建议
我国贸易自由化趋势所带来的贸易发展目标，势必将从国际化、市场化和法治化角度出发，这也正是自贸区建设的三大重要目标。在针对上述目标的过程中，跨境服务贸易的负面清单制度虽存在一定的不足，但于我国服务贸易发展前景而言仍是潜力无穷，而且会在区域辐射效应下整体带动中国经济国际化的改革和发展。所以在现有基础之上，我们提出了一些改进意见和完善对策。
1.进一步筛选负面清单内容并做出清晰化解释
负面清单模式在一定程度上的清晰化，有利于减少政府对外商投资的干涉，也有利于外商对我国准入标准的清晰理解，具有指引导向的作用。在制定或修订负面清单条款时，政府应充分结合我国实际国情，筛选最切合我国产业标准和产业发展需求的负面清单，并进一步细化各条款内容，精确外商准入的标准和流程，使外商投资准入时不会因条款不清晰而产生争议。而对于跨境服务贸易清单，自贸区政府和各级地方政府可充分参考借鉴，适当完善，以促进我国服务贸易发展。考虑到TPP作为一个多国参与的区域性经济贸易协定,以负面清单对投资准入进行管理,是对这项制度的一项重大实践。所以我国负面清单不妨参照对比TPP负面清单，对各领域细则所涉及到的产业结构、竞争能力、发展情况深入研究，并且详细列明对外商投资准入的限制条件，找出自贸区负面清单所依照的国际国内法律依据。
2.优化政府市场监管机制
《中华人民共和国外商投资法》及负面清单制度将外资准入的审批制度变更为备案制，会对政府在监督工作的事中事后工作提出更高的要求。上海自贸区从成立之日起，就坚持“一线放开，二线管住，区内自由”原则，即简政放权对企业而言有很大的激励作用，然而对政府则会是一个重大挑战，不仅要求政府建立起一套审核体系，在人员分配和裁量标准上有所研究外，还要避免“重批轻管、以审代管”的现象发生[5]。如《管理条例》第29、30项，如果禁止投资市场调研，那就要求政府在监管工作上尽很大力，对于外企的市场环境分析调查，政府很难从事前劝阻，然后在事中进行调研，这样监督起来有不小的难度，势必会浪费政府的人力物力。还有如第37项规定的医疗机构，如果将登记注册的医疗机构事前监管取缔为事中事后监管，也会造成政治寻租的现象发生，这需要进一步的调整和完善。优化政府市场监管模式，就是要明确地方政府自身的监管职责，明确对外资的事中事后监管，研究并详细列出政府监督管理部门人员所需要注意的方向。此外，“境内关外”的监管模式在自贸区可以贯彻落实，有利于效率的实施。
3.进一步建立和完善负面清单制度的法律保护
用明确的法律法规给负面清单制度加以保障，是这项制度健康发展的最终力量，以法律的约束力保障负面清单制度的环境安全。现阶段，我国负面清单制度发展的第一要义就是以《外商投资法》为主要法律依据，立法机关应不断完善外商投资的法制建设，通过法律修订和司法解释将负面清单制度在《外商投资法》的相关内容补充完整，通过立法确立其它法律部门以承认和使用负面清单制度。此外，各级政府机关应为负面清单制度的发展设立相应行政法规，加快我国负面清单制度在全国范围内的适用。在跨境服务贸易领域，可以用《证券法》《金融法》的法律条款和司法解释来补充负面清单的资本市场服务内容，用影视业的行政法律法规规范文化媒体的服务贸易等。
4.考虑提前加强对我国尚未出现的服务贸易产业的保护
我国的跨境服务贸易负面清单制度的产业安排是建立在2011年所修订的《外商投资产业指导目录》基础之上的，其中所涉及的产业全部都是在我国国内市场中已经出现并发展的，但随着社会的发展，越来越多的新新产业将出现在国内外市场之上。例如德国梅赛德斯奔驰集团于2018年11月在拉斯维加斯展示的无人驾驶汽车F015，是一款新能源AI汽车，这种新产品代表着一种崭新的服务贸易形式———AI智能服务，而且汽车领域在未来将有可能进行产业升级。又如我国正在研发的5G通讯系统已经接近成型，但国内外尚未对该产业做出规范和思考，因此在对负面清单制度进行保护时，应充分考虑加强对我国尚未出现的新新产业的保护。这个规则实践已经出现在国际社会上，例如在马来西亚政府与日本签订的BIT协议中，马来西亚政府明确规定在负面清单中保留对本国尚未出现的产业制定不符措施的权利，这相当于是对未来产业发展的一个预备兜底，是可以借鉴的。
5.加强中外自贸协定关于服务贸易规则的签署
目前，中国对外签署的自贸协议总计有14个，其中分别涉及到22个国家和地区，然而中国缔结的自贸区协议开放程度普遍较低，尤其在服务贸易领域中一直没有做出扩大开放的承诺。中国签署的自贸协议与TPP有较大差异，其中最主要的是承诺方式的不同。国际TPP通常在进行市场开放承诺时，采取负面清单谈判方式进行沟通协调，缔约方可以额外列明保留的市场准入及国民待遇标准，这使得自由谈判更具方向性[6]。中国自贸区建设的具体实行是与国际社会接轨的，自贸协议的签署相当于给中外在自贸区问题沟通上架起了桥梁。值得一提的是，中澳FTA的签署意味着澳大利亚成为了第一个用负面清单方式与中国服务贸易谈判并做出服务贸易承诺的国家，并把我国列入最惠国待遇条款国，我国也做出相应承诺，这体现了中国自贸协定缔约实践的新进展，也利于双方的政治外交关系互建。同时我国在签署自贸协议的同时，应将服务贸易的扩大开放作为重点，承诺服务贸易将进一步扩大，降低服务贸易进出口准入标准，通过谈判协商和政策互建在自贸协议中额外签署相关的服务贸易规则条款，进而以跨境服务贸易负面清单的形式促进我国跨境服务贸易自由化发展。
6.在外商投资负面清单制度中引入竞争中立原则
上世纪90年代提出的竞争中立原则，即“政府的商业行为不应仅因其公有制地位而获得比私营竞争更多的竞争优势”的原则，目前已受到世界广泛关注，已纳入OECD和欧盟法律体系当中。《中华人民共和国外商投资法》对外商投资有专门的投资保护和投资管理的相关条款，投资保护则重点从补偿、商业机密和争议解决方面提供保护，投资管理部门则重点从许可、报备和安全审查制等方面着手，这体现了我国市场经济的一个重要特点，即政府救济力度较大[7]。笔者认为在外商投资的负面清单制度中引入竞争中立原则，将有利于中国积极融入最新国际形势和适应国内企业改革升级。引进竞争中立原则可能与我国国企战略发展有所冲突，但在其它企业和产业中为促进外资融入，不妨可选择接纳并保留该原则，在自贸区试验区中可以先行试点[8]。同时如果可以在负面清单制度所规定的条款中，采纳竞争中立原则的思想，那么将利于外商投资准入标准的进一步降低从而扩大对外开放。
7.签署协议时可适当纳入兜底条款
笔者认为跨境服务贸易负面清单可考虑适当纳入兜底条款，以应对未来可能发生的政策变化。国际条约之中通常包括冻结条款和棘轮条款，这是为了防止缔约国如果在缔约条约实施之后，单方实施政策与原先承诺不符而做的兜底，例如《欧韩自由贸易协定》的承诺表和《美韩自由贸易协定》附件II条款（负面清单条款）中，都明确规定东道国可以为保留特定部门可能存在较大的政策变动而单独列出不适用部门，这是世界各国对可能发生的政策变化而采取的适应措施[9]。我国在新兴产业管理和国际形势安全进行预判时，可以考虑在负面清单里纳入兜底条款。但负面清单在没有事先保留条款情况下，有可能发挥自由化作用，这一点与兜底条款的应用可能会产生冲突，所以兜底条款仍应谨慎使用。
作者:杨宏旭 单位:中央财经大学