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摘要:随着我国即将全面建成小康社会，向着社会主义强国的征程不断迈进，各行各业都迎来了全新的发展机遇。然而，行业发展过程中的很多问题也被逐渐地暴露出来。尤其是对于建筑行业而言，分包合同一直都存在着一定的法律问题，制约着建筑行业的发展。本文简要阐述了建筑工程分包合同可能存在的法律风险，对建筑工程施工违法分包的困境进行了总结，并提出了具体的解决途径，希望能够为建筑行业的发展和建设提供一定的帮助，让建筑行业的发展更加规范化、秩序化。
关键词:建筑工程分包合同法律问题
近些年以来，建筑行业一直都保持着较为良好的发展势头。然而，各种类型安全事故的出现，工程延期现象比较严重，农民工工资的发放不够及时等等，都是建筑行业一直存在并亟待解决的问题，在很大程度上影响了建筑行业的发展。究其根本原因，就是总承包人在分包或者转包过程中没有进行严格的审查，相关法律也缺乏足够的约束，这就给建筑行业的发展带来了很大的风险。将具体的案例汇总分析可以得出，建筑工程的相关纠纷呈现着不断上升的趋势，这应当引起法律工作者和有关人士的足够关注。所以，将理论分析与实践调研结合到一起，我们应当将与建筑工程分包有关的法律规范都整理起来，详细分析这些法律规范的现实性，将实践需要和法律规范更好地结合到一起，进行合理的调整，更好地弥补法律规范中存在的漏洞，从而有效避免相关法律风险的发生。
一、建筑工程分包法律风险分析
（一）与工程质量相关的纠纷。在建筑工程具体的分包过程中，总承包者往往都会将自己承包下来的项目分包给多个不同的企业共同完成，但对于这些企业的施工水平、工作人员专业能力以及专业技能证书的持有情况都没有精确全面的了解。在经过层层分包下来，总承包者为了弥补在前期投入的资金，就会扣留部分工程款，而具体的施工单位也会从其中留出预期的利润和税费，这就使得最后用于施工的人力费用、材料费用和其他相关费用远远达不到预期的数额。在施工过程中，施工者就会在材料选择、工程质量方面有所折扣以满足各方的利益需求，这就为日后安全事故的发生埋下了重大隐患，在很大程度上影响了工程质量。[1]
（二）与工程延期相关的纠纷。在施工过程中，有很多因素都会影响到工程项目的完结时间，工程延期的现象也会时有发生。而在建筑工程分包过程中，这些不确定因素就会成倍增加。一方面，在多层分包之下，总承包者对工程项目提出的要求、目标和具体问题都需要一定的时间才能够完全传达到具体的施工单位，这就增加了很大的沟通成本，也在一定程度上耽误了很多时间。另一方面，工程款也会由于分包层级过多而需要经过很多手续和程序才能够发到施工单位和每一个工人手中。这些问题都会导致工程的延期以及管理问题的发生。[2]
（三）与建筑工人工资相关的纠纷。一般来说，劳务单位往往都会与总承包者签订有关工人劳动时长、工资等事宜的合同，而并不是与具体的施工单位签订这一合同。而工人就会与劳务单位签订合同，从而接受劳务单位的分配来到工地进行工作。在多个层次的分包之下，无论是资金，还是有关信息的传递，都会有所延迟，消费比较大的时间成本。随着这些现象在建筑企业当中是比较常见的，但却给劳务单位带来了很大的工作压力，经常出现工人在工地中工作比较辛苦，却没有及时收到工资的情况。这不仅会使得工人出现不良情绪，对劳务单位和工作任务都产生强烈的不满情绪，更严重的是，工人可能会将这些负面情绪带到工作中，从而在一定程度上影响到了工程质量和施工效率。[3]
二、建筑工程施工违法分包的困境
（一）有关立法还不够完善。从我国目前的法律体系来看，已经有多部有关建筑工程的法律法规出台，形成了有关建筑工程的法律规范体系。但从一定程度上来说，这些法律法规在适用上存在着很多问题，有关立法还不够完善。一方面，在具体的语言表达上用语比较模糊，所规范的内容也不够全面；另一方面，充斥着大量原则性的条款，在司法实践中往往起到较强的宣示性作用，却缺乏实用性，无法落实到具体事例中。这就给某些施工单位利用法律漏洞提供了机会。
（二）法律文件的标准不一。除了法律以外，地方性法规和规章也是与建筑工程有关的最主要的法律文件。然而，我国幅员辽阔，各个省市的地方性法规和规章制度在某些问题的规定上可能存在着一定程度的差异，甚至不同地区的规范条款和司法判例存在着明显的矛盾之处，这就给司法实践工作带来了很大的影响。这一现实情况不仅给施工单位具体工作的落实和开展带来了很大的阻碍，还会使得部分施工单位利用规章制度上的漏洞之处，进行违法活动。因而，法律文件的标准不统一是建筑工程施工违法分包面临的最主要的困境之一，地方各级立法部门应该积极采取措施予以解决。[4]
（三）法律规避现象时有发生。为了避免受到法律的约束和制裁，部分建筑工程的管理者还会采取其他措施来钻法律的空子，从而为自己和单位谋取不正当的利益。例如，做两份合同往往是规制法律约束的有效手段，也就是所谓的“阴阳合同”。其中，阳合同可以用于向社会各界公示并在主管部门进行备案，而阴合同就是用于各方具体利益的分配和相关问题的解决。虽然在建筑施工过程中会有各种类型的合同存在，但其主要目的都是解决成本投入、利益分配和风险负担等重要问题。总之，精心设计各类合同以规避法律约束主要就是为了获得利益的最大化，建筑工程分包过程中涉及到的各级单位都会在利益的驱使下采取各种手段避免受到法律法规的约束与规制，法律规避的现象因此就会时有发生。
三、建筑工程分包合同法律问题的具体解决途径
（一）加强对建筑工程分包资质的审查工作。在《中华人民共和国民法典》出台以后，最高法推出了一系列的司法解释，其中就有专门针对建筑工程合同的部分。在司法解释第一条中，就明确规定了违法分包合同的效力问题，更加清晰了我国司法机关对违法分包问题的否定性评价。另外还规定了实际施工单位享有代位权，当转包人或者违法分包人没有积极行使相关权利时，实际施工人就可以代位向发包人行使，这在很大程度上就保证了实际施工单位和工人的合法权益，减少了违法分包行为对工程开展和工人合法利益的侵害。总之，严格遵照法律规定，坚决避免非法转包和违法分包这类现象在建筑工程的工作中出现应当成为建筑工程发展与运行的重点任务。因此，应当加强对分包者施工资质的审查，只有具备一定的经营资质和等级条件的企业才能够成为分包方。在源头处对分包方的营业资质进行规范，能够有效地解决工程质量等问题。另外，为了在最大限度上避免缺乏相应资质或者根本没有资质的企业单位进入到建筑行业当中，各个主管部门之间应当进行及时有效的沟通和交流。在具体的施工过程中，也应当以相应的资质作为基本依据，倘若超过了资质所能承担的内容和范围，就不能进行相应活动和项目的建设和开展，更不能为了开展项目而利用其他有资质企业的名义进行经营。总之，想要有效地对建筑工程分包方进行管理，首要任务就是审核分包方的施工资质，从而为后续工作的开展和经营管理奠定一定的基础并提供充足的保障。
（二）建构建筑工程分包的有关检查制度。在前文中，笔者已经简要地分析了建筑工程分包可能存在的法律风险和目前的法律困境，为了有效地缓解或解决这些问题，笔者认为应当建立统一的体系和标准，并以此开展建筑工程分包的检查和监督工作，建立较为健全完善的检查制度，从而使得建筑工程分包工作的开展更加科学、规范。在相关司法解释中规定，对于工程质量问题，发包人应当承担一定的过错责任，这就使得发包人在分包过程中会依法办事，严格审核分包单位的资质，避免在后续出现工程质量问题时承担责任。在各个相关部门以及建筑施工单位的共同努力，分包检查制度一定能发挥出其应有的作用和价值。因此，想要使得建筑工程分包工作的开展更加规范科学，建构有关检查制度是必不可少的。一方面，应当建立起对于建筑工程分包工作检查监管的总体框架，使得各省市地区之间能够形成统一的检查标准，使得检查监督工作的开展更加统一化、规范化。另一方面，还要从具体的施工实践出发，在尊重客观事实的基础之上，建立起建筑工程分包运行的制度，各个部门之间做好沟通和配合工作，积极采取措施共同助力于相关制度的构建和落实。
（三）建立建筑行业诚信平台。从具体的实践情况来看，在建筑行业中诚实信用原则并没有全面落实并得到各单位的认可和遵循，相关的制度发展和体系建设仍然有很多不足之处。因此，建立建筑行业诚信平台具有十分重要的意义。在2005年，已经有相关文件出台，对于从政府的角度出发来评价建筑行业内各企业的信用有着关键性的作用。通过进一步深化落实建筑行业诚信平台的构建，能够基本建立起建筑行业在诚实信用方面的发展目标，并在不断的探索与研究中形成具体的问责制度，将责任落实到各个相关部门和建筑企业身上，并将所有的工程项目都纳入到诚信平台的监管中来，对于没有进入到监管平台中的工程项目，不允许其进行施工。通过建立起这一诚信平台并加强监管机制的落实，不仅能够有效地强化社会和政府对建筑行业中各个工程项目的监督与管理，还能够确立起一人一岗的责任落实机制。另外，在诚信平台建立过程中，也可以将目前一些运行良好的平台也有机地结合起来，建立起一个综合性更强、覆盖面更广的诚信信息平台。利用这一平台的监督机制，各类分包的违法行为都能够得到有效的监督，从而使得建筑工程分包工作的开展更加规范化和秩序化。
四、结语
综上可知，随着我国经济的不断向前发展，建筑行业分包的法律问题一定会凸显出来。从具体的实践情况来看，分包的较高效率与良好效果即将成为建筑行业最主要的选择，而注重建筑工程分包的法律风险并积极采取措施解决这些问题则显得尤为重要。因此，建筑工程的总承包者不仅应当进行好自我管理工作，还要加强对分包单位的管理和监督，在最大限度内避免违法行为的发生。另外，还要加强对相关法律规范的学习和钻研，在对项目工程进行更好地管理和经营的同时，也能有效减少法律风险，逐渐提升建筑企业的工程质量和经济收益。
参考文献：
[1]付英．建筑工程分包合同管理实施策略[J]．工程建设与设计，2020(03):296-297+300．
[2]孙小桐．我国建筑工程分包合同法律问题的研究[J]．经济师，2020(03):68+70．
[3]王双兴．建筑工程分包方管理法律风险研探[J]．法制与社会，2020(33):60-61．
[4]赵乾龙．建设工程分包合同的法律风险与具体防控措施[J].法制博览，2021(10):89-90．
作者:陈岳荣 单位:浙江万申佳律师事务所
