法学研究范例

对法学研究的研究，不能局限于纯粹的主题话语，还需要延展至相关领域，从而有助于研究的深人，并充分体现研究价值。法学教育与法学研究在根本目的上的一致性，决定了二者之间有着相辅相成的密切关系。   首先，法学研究类型与法学教育类型之间存在一定的对应性。   法律作为调整社会关系的规范，法治作为社会有序运行的机制，决定了以法律和法治为研究对象的法学是一门实践性极强的学科，决定了法学研究的根本目的是服务于法律和法治实践。由此引出两种法学研究类型:其一，直接服务于法律和法治实践的法学研究类型，即实务研究。包括两个方面:一是用法学理论指导法律的制定和法治系统的形成;二是用法学理论指导法律的实施和法治状态的推进。其二，间接服务于法律和法治实践的法学研究类型，即原理研究。这是指法学理论本身的建构，是要揭示法律和法治的建立及运行的根据和规律。两种类型的关系好比“砍柴”与“磨刀”，缺一不可。   需要指出，法律实务工作者从事法律实务本身就属于实务研究。因为法律实务既是客观外在的工作流程，也是主观内在的研究过程。换言之，法律实务乃客观外显的“实务工作”与主观内存的“实务研究”相结合的过程。所谓研究，不过就是运用理论去发现、分析、演绎、归纳和回答问题的思维活动。其中的问题是原理，就是原理研究;其中的问题是实务，就是实务研究。法律实务工作者运用法学理论解决实务问题的思维活动，当然就是法律实务研究。法律实务事关重大且专业性极强，实务者必须有严格的科学精神，不能盲目和随意，这就需要以法学理论为指导对实务问题开展细致的科学研究。法律实务有着比其他实际工作更为突出的研究特质。对此，换个角度更加清楚:法学理论工作者对法律实务进行探讨，与法律实务工作者对自己从事的法律实务进行探讨，其主观过程和规律没有什么不同，承认前者是法学研究便不能否认后者。不能认为法学研究只是理论工作者的事情，而实务工作者不需要研究，因为完全不需探讨的法律实务很少。   再看法学教育的类型。法学教育的任务是培养法科人才，其目的与法学研究一致，即通过培养专门人才来服务于法律和法治的实践。既然“砍柴”和“磨刀”都为法律和法治的实践所必须，法科人才的培养就要围绕两个方面展开:着力培养专门的实务人才和理论人才，由此形成两种法学教育类型。实务型人才培养着眼于实务工作岗位，主要是律师、法官、检察官、警察等司法和执法岗位(我国“大法学”概念包括公安学科，但中外对警务执法人员的培养都是法学院之外的另一个系统)。理论型人才培养着眼于理论工作岗位，主要是法学教师和研究员等教研岗位。   然而，要把法科学生分别培养成两种类型的岗位人才，必须清楚:究竟要着重培养学生的何种素质和能力?两种教育类型对此有何种定位?这个法学教育基本问题的答案便是法学研究。一方面，要从事法学理论研究工作的学生，必须在系统的法科学习中获取法学理论研究能力。另一方面，法律实务工作岗位固有的研究性要求实务人才具备实务研究能力，培养实务人才的法学教育类型要让学生具备这种研究能力。法科学生获取两种研究能力的共同前提是掌握理论知识，包括法学理论和相关理论知识，这是法科人才必备的基本素养。从法学教育的过程和结果来看，两种法学研究涉及三种主体:法学理论工作者，法律实务工作者，在校法科学生。其中，在校法科学生与法学理论工作者中的法学教师反映法学教育的过程;法律实务工作者与包括法学教师在内的法学理论工作者体现法学教育的结果。几种主体都可对法学原理和法律实务展开研究，但是，毕竟法学教育类型与法学研究类型之间具有一定的对应性，即法律实务人才主要进行法律实务研究，法学教育重在培养此类法科学生的实务研究能力;法学原理的研究任务主要由法学理论人才承担，法学教育重在培养此类学生的理论研究能力。任何主体都应首先具备与岗位湘适应的研究能力。当然，区分培养类型不意味着两种人才只能有单一的研究能力。两种培养类型都要让培养对象掌握法学原理和相关理论，教学中都要联系法律实务中的现实问题，教学内容本身就有重合和交叉。不同法学教育类型只是在法学研究的取向上有所侧重。   其次，法学研究类型是构筑法学教育体系的基本坐标。   法学教育的核心任务是培养有研究能力的法科专业人才。法学研究的两种类型自然成为各国构筑法学教育体系的基本坐标。外国法学教育大致有两种模式:欧洲模式与美国模式。两种模式各有不同，却都以两种法学研究为内在依据。   第一，从两种研究能力出发，对法科学生分类培养。各国法学教育品种的设置体现实务研究与原理研究的横向区分。欧洲模式中的法学本科与美国模式中的J.D.学位，都属实务教育品种，前者旨在一体化地培养法官、检察官、律师，其培养过程兼顾几种法律实务角色的理论素养和研究能力，后者直接培养律师，法官和检察官则从优秀律师中选任，其学校培养环节集中在律师的理论素养和研究能力。两种模式中的法学博士都属理论品种，着力培养法学理论方面的研究能力;法学硕士主要作为外国学生攻读法学博士的跳板。不同法学教育类型培养不同研究能力，相应的学历学位类型只作为相应岗位的资格。例如，美国的法学博士(5.J.D.)和法学硕士(LLM，)学位通常不能作为参加律师考试的资格，此类学生就不能进人法律实务岗位。   第二，从两种研究能力出发，设定不同的培养层次。各国法学教育都在学历学位的层次上体现实务研究与原理研究的纵向区分。各国法学教育设置了本科、硕士、博士等不同层次，但不同法科人才培养品种所需要的学历学位层次不同。各国法学教育的实务人才培养类型都以第一法学学历学位(所谓第一法学学历学位，是指未来要从事法律实务工作或者法学理论工作的人员第一次接受的系统的法学专业高等教育)为必要和充足。欧洲一般是4年本科，美国则是本科后的3年J.D.教育。所谓“必要”，是指没有接受过本国第一法学学历学位教育的人员，就没有从事该国法律实务的文凭资格。从事法律实务，必须科班出身。所谓“充足”，是指完成本国第一法学学历学位教育的人员，就有了从事该国法律实务的文凭资格。然而，各国法学理论人才培养类型需要多层次法学教育。事实上，法学硕士和法学博士等高学历学位人员都聚集在法学理论工作岗位上。#p#分页标题#e#   第三，从两种研究能力出发，合理安排培养内容。各国法学教育都以传授法学理论和训练法学研究能力为主干。尽管法科学生由于自身知识和能力的构成特点，难免存在两个部分之外的学习需要，但其需要的各种学习项目或者由选修课解决，或者各自安排。即便是与学生就业有关的共性项目，如果喧宾夺主，也不能纳人教学体系。例如，各国司法考试或律师考试是法科学生进人实务岗位的前提，但欧美的法学教育都不以考试为主线或参照，更不安排考试培训。其考试与培养内在一致，都着眼于实务研究能力，课堂学习优秀者更容易通过考试。这种一致性促进了法科学生认真掌握法学理论和积极训练研究能力，从而保证了教学计划和质量。   欧美法学教育历史悠久、发展稳定、成效显著，与其说是教育模式的成功，不如说是遵循规律的结果，其培养模式可供借鉴，其科学精神更值得学习。   最后，法学研究类型为法学教育调整提供指引。   我国法学教育恢复初期只有本科，面对法律实务人才和法学理论人才的双重短缺，法学本科将两种人才培养一肩挑起。法学硕士的设立是我国法学教育类型区分的标志。解决法科人才奇缺的当务之急是培养能够培养人才的师资。以法学二级学科为专业的法学硕士建立伊始，自然成为培养各门法学课程教师的理论人才品种。此后出现的法学博士是该品种的延续。法学本科逐渐转向培养实务人才。此种格局基本符合两种法学研究的规律，与欧洲模式接近。接下来十几年，法学硕士和博士与理论人才需要相适应，稳定保持有限规模，但伴随我国社会日益升温的文凭热，催生了提高法律实务人才学历学位层次的需要。为解决这种矛盾，上世纪90年代中期，开始借鉴美国模式，招收非法学背景的法律硕士，从而在研究生层次把实务人才与理论人才的培养区别开来。但是，法学本科与法律硕士均作为实务品种，双轨之间的关系并未厘清。本世纪初，法学师资经多年积累，需求数量减弱，门槛则向博士提升，又遇法学硕士急剧扩招，能当教师的法学硕士越来越少，其多数要从事实务。这对培养实务人才的法学本科和法律硕士形成挤压，也使得不同岗位去向的研究生被理论色彩的培养一锅煮。近年，各高校招聘法学教师非博士不取，而博士的扩招又使越来越多的法学博士也要走实务之路，法学硕士则在事实上完全变为继法学本科和法律硕士之后的第三个实务人才品种。然而，就法学硕士的培养来看，尽管各培养单位向实务方面做了一些努力，但在课程体系、授课内容、论文要求等基本方面，仍未突破理论人才类型的总体框架。令人不解的是，教育主管部门此时反而强化法学硕士的理论型色彩，将其归为“学术型”品种，与“应用型”的法律硕士相对，使两个品种的关系变得十分纠结。应当看到，我国法学教育成绩巨大，功不可没，但当前发展进人瓶颈，结构不顺，规模失控，盲目攀比，质量堪忧，就业困难等，都是不争的事实。   我国法学教育呈现乱局的主要原因是没有充分认识到两种类型的法学研究能力在法科人才培养中的中心地位。第一，忽视两种研究能力与人才培养需要的对应性，导致未能科学设计法科教育品种。品种繁多，关系不明。第二，忽视两种研究能力对于人才培养的必要性和充足性，导致一方面未将科班培养作为上岗的硬性条件，另一方面层次累赘，本科足以从事实务，却还要培养研究生，硕士能胜任实务，却还要博士，4年或3年能完成的实务人才法学教育，偏偏要用7至10年。第三，忽视两种研究能力所代表的人才素质内容，导致一方面未能真正形成分类培养，另一方面不把研究能力及其理论素养作为实务人才培养的重心，往往忙于给学生灌输工作流程、操作技能、司考方法、实务经验甚至“潜规则”，从而遮蔽了法科专业大学教育的深邃灵魂。   针对缺失，我国法学教育巫需科学定位和调整。第一，以两种法学研究能力为基准，明确我国法学教育的品种和层次。可有四种方案:(1)保留法学本科作为实务型品种，法学硕士和博士作为理论型品种;取消法律硕士。(2)保留非法学背景的法律硕士作为实务型品种，法学硕士和博士作为理论型品种;取消法学背景的法律硕士和法学本科。(3)在理清关系的前提下保留法学本科与非法学背景的法律硕士两个实务型品种，设置不同培养机制;保留法学硕士和博士作为理论型品种;取消法学背景的法律硕士。(4)保留法学本科与法律硕士作为实务型品种，由不同培养单位自行选择其中之一;保留法学硕士和博士作为理论型品种;取消法学背景的法律硕士。第二，以两种法学研究能力为根据，设置我国法学教育的内容和环节。两种研究能力决定了两种教育类型在课程设置、教学方法、论文选题、考核答辩、实习内容等培养方面都要有明显区别。例如，实务型学生的毕业论文不应从原理开题，不要求理论创新和发表文章，而理论型学生必须进行系统的原理研究，必须推陈出新，力求发表学术成果，要做教师还应到课堂实习。两种类型的人才培养都需要高度重视理论，让校园回归理论氛围。此外，需要不同研究能力的人才的数量关系是实务远远多于理论，招生时应保持恰当比例，相应调配教学资源。第三，以两种法学研究能力为门槛，明确两种岗位人才的准人资格。未受过实务型法学教育的法学博士不能进人实务岗位。没有理论型法学教育经历者一般不能进人理论岗位。第四，以两种研究能力为标准，建立法学教师的考评指标。法学教师是理论工作者，应当具备人才培养所需要的两种研究能力。法学教师应当是接受过实务类型第一法学学历学位教育和进行过理论型法学深造并将两个方面交相融会的法学研究通才。应对两种研究能力突出的教师给予更高的评价和待遇。此外，还应具备法学教育研究的能力。

摘要:“双一流”建设的开展为我国法学学科的发展提供了新机遇。一流的研究生教育是建设一流法学学科的突破口。我国地方高校的法学研究生教育过程中出现了目标定位不清、资源配置失衡、培养体系同质化、教育模式不合理等问题。地方高校应从目标定位、教学模式、实践体系、资源配置等多个角度探究法学研究生教育的改革路径，以强化自身学科建设，为实现“双一流”建设目标提供有力支持。

关键词:“双一流”建设;法学研究生教育;地方高校;改革路径

2015年，国务院《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》，提出了建设“世界一流大学、世界一流学科”(以下简称“双一流”)的战略目标和要求。2018年，教育部、中央政法委继续推出《关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2．0的意见》，进一步提出“做强一流法学专业，培育一流法治人才”的具体要求。至此，法学教育领域迎来了深化改革的新阶段。研究生教育承担着培养高层次、高创新的学术力量的重任。无论是从历史还是现实来看，一流的研究生教育都是建设一流大学的关键突破所在［1］。因此，深刻认识和科学探究一条合理科学的法学研究生教育的改革与发展之路，是我国法学学科迈向一流发展的应有之措。而地方高校①作为我国高等教育建设的主体力量②，在此次改革中的表现，将很大程度上影响一流法学学科建设的进程。

1耦合与催变:“双一流”建设对地方高校法学研究生教育发展和改革的意义

“双一流”建设名单中，法学专业虽仅有6所高校③上榜。但“双一流”建设带来了新的机遇，对广大的地方高校发展、改革法学研究生教育意义非凡。

1．1“双一流”建设重塑了竞争机制，激发了地方高校建设动力

“双一流”建设背景下我国高等教育的建设更加强调统筹协调，即“一流大学”与“一流学科”可不集中于同一所高校开展建设。这一举措有助于突破以往的身份头衔，进而重塑研究生教育竞争机制，激活地方高校建设动力。在统筹协调理念指导下，国家提出了新的教育考核体系:通过对人才培养质量、社会贡献高低、学科发展水平、国际认可度等指标的量化考核，认定“一流大学，一流学科”，继而以该绩效结果为依据，配置研究生教育资源。同时，5年为一周期的高校及学科有进有出的动态评价机制的建立，打破了“一评定终身”的资源分配惯性。也就是说，地方高校尽管总体实力与重点高校难以匹敌，但若自身建设得当、效果明显，仍可获得国家教育资源相应的支持。国家还创新了对高校的财政支持方式，地方高校发展所需资金的统筹安排虽归于地方财政，但中央财政也将拨付相关资金给予引导支持［2］。此举拓宽了地方高校获取教育资源的渠道，极大地激励了地方高校法学学科的建设动力。

社会学方法又称“实证科学的研究方法”，由自然科学移植而来。这种方法认为社会研究的逻辑是假设演绎，科学假说的陈述必须由经验事实来检验，理论仅当得到经验证据的完备支持时才是可接受的。实证的社会科学把自然科学方法论作为自己的基本原则，把自然科学当作科学的范例。   法学研究中运用的实证科学方法主要包括:(l)历史文献方法，即从历史文献中寻找经验材料，从而使法学理论具有历史根据。(2)调查，主要指对现状的调查，可以分为抽样调查和普查。抽样调查的效果通常取决于样本数量和样本的代表性。(3)观察，即借助于观察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受研究对象的特点。观察方法可以分为两类。一类是个人观察即研究者的观察，这种方法在法人类学、犯罪学、法律实施效果的研究中有广泛的应用。另一类是机器观察，即研究者借助机器设备如录像机、录音机等观察研究对象。(4)实验，将研究对象放在一个可控制的环境中，观察和研究在条件发生变化时对象的变化，即在其他变量不变的情况下，一个变量的变化是否会导致另一个变量的变化。   历史文献的真实可靠一直是历史考证的关键问题。史料的重要性对社会科学研究是毋庸置疑的。新的史料的发现往往是推动社会科学发展的关键性因素，但对已有史料的整理也很重要。历史文献的作者不可能将历时发生的每一个事实源源本本地记录下来，总要经过加工、整理，“去粗取精，去伪存真”。现在有许多翻案作品，其实就是把过去被史家隐去的东西曝光，还历史以本来面目，许多后现代的研究即属此类。这显然和研究者的主观性，包括他们的历史观有直接的关系。比如，过去占主流的罗马法律史学家一直把现代西方法律传统看作是古罗马法的继续，而罗马法具有原生性、独特性、纯粹性、优越性、自我更新能力及其自身历史的连续性，似乎罗马法是优等民族的产物，不受其他文明的影响。意大利罗马法学者孟纳特里运用“去合法化”(delegitimizing)理论或福柯“考古学”的方法提出，“所谓‘罗马法’，其实不过是一种包括非洲、闪族和地中海文明等在内的多元文化的产物”。早期罗马法所固有的重大缺陷，如缺乏一般契约、政府理论，私法实践中的巫术色彩，解纷机制中缺乏强制执行机制，缺乏法律学院与专职法官等，直至公元3世纪大危机之后才获得明显改观。现在人们所推崇的罗马法并非罗马人原生的产物，而是罗马人受到其他文明的影响、“非罗马化”的产物(P.G.Monateri，BlackGa乞us:AQuestfOrtheMulticulturalOriginsofthe“WesternLegalTradirion”，slHastingsL.J.479，Mareh，2000)。   在观察、调查和实验时，人们经常会发现，当被研究的对象了解到自己被观察、调查和实验时，他可能特别警惕，他的回答或行为可能根本不是他平时的状态。如在进行选择纠纷解决方式的调查时，问卷提出“当你被你的领导或老板打伤，你将采取那种方法解决”，选择的项目有:找本单位或本村的领导，找工会妇联等，找打人者的上级，找司法部门，暗中报复，忍忍算了。   研究对象平时很可能视环境采取私了或忍忍算了的方式，但他考虑到找司法部门解决可能是这道题的最佳答案，又听说这是上级机关或法学研究机构主持的调查，从而对该问卷的回答可能和他平时的态度和行为完全不一样。   研究者应该尽量把自己的利益和价值排除，不能先人为主。与自然科学家不同，法社会学家本身的价值观念常常不可避免地带人到研究对象中，因此要想保持价值无涉，保持一种超然的态度，几乎是不可能的。我国社会早己进人了利益多元化时期，在许多强势群体的利益链之下，研究者本人的利益往往也渗人其中。很多时候，持有不同立场的法律研究者，往往都可以在现实中找到支持自己立场的各种“证据”。所谓客观公正的调查，常常只不过是为固有的立场找根据而已。   社会学研究离不开统计数字，用事实说话、用数字说话，是法社会学研究的特点。但是在运用统计数字时，必须注意数字的真实性，防止数字造假。如在进行社会治安、环境污染、计划生育等情况的调查时，有研究者经常依赖当地主管部门的统计数字，而这些数字又往往和各种各样的“一票否决制”相关。为了压缩这些数字的“水分”，研究者必须学会运用其他的方法校正。   比如，判断一个地区治安状况，不仅要看犯罪率等指标，还要看当地普通群众的安全感。如果一个地区报告的犯罪率很低，但是群众的安全感却很差，犯罪率的数字很可能水分大。在进行不同地区、不同国家、不同历史时期的法律指标、统计数字的比较时，不应一味迷信数据，要注意数据的内涵和可比性。比如，在犯罪率的研究中，由于在不同国家犯罪的定义可能不同，在美国属于轻罪的行为在中国属于治安管理处罚的范围，不了解这个前提而单纯比较中美两国的犯罪率，就毫无意义。在一国范围内，盗窃1000元在一定时期内作为立案标准，修改法律后，盗窃罪的立案标准改为2000元，这样就会使相当一部分盗窃行为“非罪化”。如果不了解这个变化，单纯看犯罪率的变化，常常也会误读。在调解结案率的研究中也是这样。1990年代以前我国民事案件调解结案率为70%多，民事诉讼法制定以后，审判结案率上升，调解结案率下降到30%多。中央提出建设和谐社会以来，又开始强调调解，现在的司法统计中把撤诉的数量也算在调解结案率中，这样调解结案率变为60%或70%多。撤诉可能包括调解作用的结果，但有些撤诉与调解无关。把调解结案率与撤诉率捆绑在一起，有些像文字游戏，而且和以前的调解结案率内涵不一样，是不可比的。   社会学研究方法的目的在于防止研究的主观性，增强客观性，从而使研究的结论更加客观、公正和可信。但是如上所述，任何一种社会科学研究方法，历史文献、调查、观察、实验等，任何一种对研究基本素材的处理方法，统计、比较、指标的设计等，都不可能摆脱研究者或被研究对象主观性的干扰。   关于如何解决上述难题，一直存在争论。一种观点主张增加法社会学研究的客观性，改进研究方法，在方法上尽量仿照自然科学，从而使法社会学成为一门真正的科学。这种观点认为，法社会学应该尽量使用客观的数据、法律指标，如犯罪率、离婚率、诉讼率等等，来描述和衡量研究的对象，“问题不在于是否能把研究对象转变为法律指标，而在于怎么转变的问题”。另一种观点则认为，不能过分依赖所谓的客观数据和法律指标，过分依赖这种方法的结果是徒有大量的数字，却对其不甚了了。他们所依赖的常常是自己对行为的主观描述和解释，而不管这些描述和解释是否能被别人接受，是否能得到检验。在这些人看来，主观性是社会科学的本性，完全客观的就不是社会科学。#p#分页标题#e#   的确，社会科学不同于自然科学，它的研究对象是社会现象而不是自然现象，用恩格斯的话说:“在社会历史领域活动的全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人;任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的”(《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第243页)。但另一方面，在社会领域中无数个别愿望、个别行动发生冲突的结果，“造成了一种同没有意识的自然界中占统治地位的状况完全相似的状况”(同上)，虽然行为的目的是预期的，但却受到了不以人的意志为转移的客观规律的支配。因此在社会领域，在人们有意识的行为的背后，同样能发现人们的行为的有规则性、重复性和规律性。这就是社会科学客观性的基础。   虽然法社会学研究很难避免主观性，现有的法社会学研究方法，包括实验、调查、观察、历史文献，没有哪一种能够保证它是完全客观的，不带有研究者本人的感情、价值因素，避免由于研究对象的种种不真实的表现而带来的误导，但是通过一套社会科学的方法，可以尽量减少主观性，增加客观性。运用社会科学研究方法的过程就是一个主观性与客观性互动的过程。总之，按照社会学的方法进行研究，虽然不能完全避免主观性，但是做比不做强，比完全按照主观臆断和猜想强。   应该看到，评价社会科学研究的标准，既不同于法学研究中经常使用的规范标准、合法性标准，如某一判决是否符合法律，某一下位法是否符合上位法和宪法，也不同于价值标准，如某一行为是否符合公平、正义，是否侵犯了人权以及各种不同价值之间的关系。它的标准是事实，即结论所依据的事实是否站得住，是否真实、可靠、全面。在社会科学研究的范围内，对某项研究的批评与反批评，往往也集中在引用材料的来源、获取方式、可信度，真伪的辨别，材料所能说明问题的范围，材料与结论的因果关系等等。一项认真的社会科学研究，尽管也难免主观性，有些材料的取得和应用难免有问题，在材料真实性、全面性、可信性和结论之间经常受到质疑，但所有这些在方法论上都是可批评的和可改进的，由此可得出更接近客观真实的结论。

作者：马立群 单位：西南政法大学行政法学院

2011年，教育部和中央政法委员会联合了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》（教高〔2011〕10号），正式启动了卓越法律人才培养计划。其中，培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。法学研究生教育旨在培养具有研究与创新能力的高层次综合法律人才。法学研究生教育，作为后本科教育阶段，与本科法律教育存在不同的教育目的和教育方式。改革法学研究生的课程教学方式，提高研究生课程教学质量，是培养拔尖创新法律人才的核心内容。

1当前法学研究生课程教学方式存在的问题

随着中国法治的不断发展，三十余年来，无论是法律职业教育还是普法教育，都获得了前所未有的进步。尤其是在法律职业教育领域，法学本科以及研究生教育发展尤为迅速。随着法学研究生招生规模逐渐扩大，在研究生教学方式领域出现诸多问题，需要进行检讨与改革。

首先，法学研究生教学返归本科生教育方式。法学本科阶段主要是法学基础知识积累阶段，而研究生教育则属于从本科知识学习阶段向自主科研过渡的重要阶段。法学研究生课程教学应区别于本科生知识传授型教学，更应注重研究生科研能力以及实际应用能力的培养。但是，在实践中，随着法学研究生数量的大幅增长，法学硕士生教学逐渐向本科教学方式倾斜，依赖集体班级授课，教学资源配置不科学。

其次，法学研究生课程教学手段单一。我国传统的法学教学模式是以教师单项式讲授为主，这种模式的优点在于能够尽快使学生了解学科的基础知识和重点问题，在法律入门阶段，该方法具有较高的效率。同时，该方法因缺乏师生间互动以及培养学生的主动性而被广为诟病。目前，以“教师讲，学生听”的知识传授型教学模式仍然是法学研究生教学中最主要的方式。知识传授型教学模式主要是以教师讲授为中心的讲学方式，侧重于单方的知识灌输。针对知识传授型教学模式的缺点，有些教师将教学方式改变为学生讲授，教师点评的方式进行。这种方式一方面无法控制学生讲课的质量，另一方面，可能导致因教师备课不足而疏于解惑。

再次，案例教学、诊所教学、实验教学等方式尚未体系化。我国研究生法学专业教育基本以理论教学为主导，缺乏对研究生法律思维能力以及实践操作能力的培养。案例教学、诊所教学、实验教学是法学教育领域近年来探索使用的新的教学方式。但是，国内学理界对上述教学方式本身存在的原理以及规律尚缺乏系统的研究，亦即，上述教学方法尚未体系化、科学化。在实践教学中，案例通常是由教师根据个人的主观认识来选举，缺乏指引性标准，有些选举的案例过于陈旧而与实践脱节。诊所教学与实验教学往往由于研究生可利用的机会和频率过少而流于形式。

本文作者：袁立 单位：东南大学法学院

一、引言

英文中的治理(governance)源于拉丁文和古希腊语，原意是控制、引导和操纵。1989年世界银行首次使用了“治理危机(crisisingovernance)”一词，此后在西方学术界，“治理”广泛地应用于经济学、政治学、管理学等领域。“公共治理”是现代公共行政方兴未艾的一种模式。关于公共行政的演进，奥斯本(Osborne)提出了三个公共行政的主导模式:第一个模式历史悠久，存在于19世纪后期一直到20世纪70年代末80年代初;第二个模式是新公共管理时期，从20世纪80年代直到21世纪初期;紧随其后的就是正在出现和形成的第三个模式，即公共治理。①可清晰地看出三种模式包括公民—国家关系和理论基础等九个方面的明显转变。诸如关于公民与国家的关系，从服从到权利以及从权利到赋权的转变。从关键属性看，存在注重公平到专业主义，再到回应性的演变。从交互作用的模式来考虑，则存在从强制到授权，又从授权到合作的层进过程。

新公共管理最主要的思想是将公共行政经济化和市场化，包括管理主义、分权、决策的分层化、绩效指标、产出指标、结果导向的管理等，然而对这种新范式还存在诸多的怀疑。②但不可否认，我们正在逐渐远离传统的公共行政模式，公共部门与私人部门的界限正在模糊。③新的观点不断出现，不同利益主体不断形成，公民社会与私人部门的主张变得举足轻重，与此相适应，公共管理出现了政策网络、远程治理、间接治理、协商自治。④尽管世界各个公共管理的改变程度各异，但都以不同的形式表现出来，从统治到治理，从官僚体制到自治、从注重集权到注重权力分散、从政府集中单独决策到协商对话以及公众参与决策、从政府包办公共产品与服务到政府与社会甚至私人契约化合作等。“公共治理”表达这样一种机理:它是在公民社会发展到一定程度后，各种利益相关者(政府、公共机构、私人机构等)利用网络信息优势共同参与管理的过程，其核心是平等的协商和对话，并达成“契约”，约束各方参与者的行为，从而实现各方利益最大化。从世界各国公共行政改革可以看出，改革的方式主要有私有化、分权、缩减机构、公共服务改革、财政和预算改革、解除管制、公共企业改革以及电子政府等。⑤中国正处于社会大转型时期，各种利益主体不断出现，政府在不断探索政治体制改革的方式，所以清楚世界各国公共行政改革中尤其是公共治理中出现的问题和挑战，趋利避害显得意义重大。

二、公共治理的限度:理论与实践的困境反思

公共治理不是万能的，也会出现治理“失灵”。那么，在分权、私有化等改革中，政府是否有足够的能力来应对这些新现象?政府能轻松应对各种各样的挑战么?公共行政改革的范围到底有多大?公共治理有没有限度?政府是否已有相应的行政工具、人力资源以及相关配套设施?随着公共治理的深入，各种挑战不断出现，主要表现为如下几个方面:

困境一:政府“空心化”，公共行政“能力赤字”。随着历史车轮的不断向前，各种利益代表逐渐出现，远程治理、间接治理、网络治理等新观点随之产生。此时，中央政府的位置在哪?核心行政的位置在哪?在各种治理观点中，中央政府的角色正在逐渐变化，从强制的命令和控制机制转变为更多参与、合作的管理模式。与此同时，作为政府合作伙伴的组织、公民社会、公民个人的声音就变得异常重要，而不同的利益主体都有不同的需求，并且越来越复杂。在这种情形下，对政府能力的要求不但没有下降，反而前所未有地提高。然而，私有化、合同外包、解除管制、分权等正在被广泛运用于各国公共部门改革中，这些无一例外都将导致一个结果，即中央政府在职能和权力上都逐渐被削弱。一些学者指出，新公共管理的结果，以及私人部门大量的服务外包和中央向地方政府大规模分权，导致了一个所谓的“空心化”政府的产生。⑥政府“空心化”主要表现为三个维度:向上的维度是超国家的组织，如EU、UN、OECD、WTO等;向外的维度是通过私有化或市场化实现;向下的维度是通过创造机构、半国家机构、分权与授权实现。正由于政府的“空心化”，公共部门的能力在改革中没有得到增强，并且随着政府角色定位的转换，各种复杂的问题层出不穷，如资源缺乏、向心力减弱、超负荷工作等，公共部门应对改革的能力变得越来越弱。而与此相对应的是，基于改革的不断深入，民众对政府的期望值越来越大。这种“减”与“增”的差距，就产生了问题，即公共部门的“能力赤字”。目前世界管理改革程度与政府能力程度主要有四种类型:(1)低改革低能力;(2)低改革高能力;(3)高改革低能力;(3)高改革高能力。诸多国家处于第一种和第三种状态，要么是没有进行改革，政府能力低下，要么是进行了一系列改革，但政府能力随着改革的深入日渐变弱。第一种改革程度低，政府能力也低，这样的政府基本上处于封闭状态，不利于公共利益和公民权利的保护。第二种类型低改革高能力，也不是理想的状态，这样的政府基本上处于专制状态，中央政府具有极大的权力，而不启动或启动较少的管理改革。第四种类型下的政府是一种较为理想的状态，随着改革不断深入，政府的核心能力也不断加强。第三种状态下的政府是目前很多发展中国家的典型，盲目借鉴发达国家的经验，但最后导致政府能力越来越弱，政府“空心化”愈演愈烈。

注释方法与思辨方法：研究方法主流地位之争

注释方法，简而言之，就是对刑法规范涵义的阐明。具体而言，就是“从既有的案件事实出发而理解刑法规范的意义， 其任务是将刑法规范具体适用于每一种特殊的案件事实”。以注释的方法构建起来的刑法学被称之为注释刑法学或者是刑法解释学。注释方法典型的特征就是其严格遵循刑法的明文规定， 在现行刑法规定的范围内运用各种解释手段对法条进行诠释，以寻求最符合案件事实的法律规范。思辨方法是对隐藏在刑法法条背后的理性（法理基础）进行寻根究底，力图在更抽象的层面，探究刑法的本质及其发展规律的研究方法。以思辨的方法建构起来的刑法学被称为刑法哲学或者是批评刑法学。思辨方法是刑法学对哲学思辨的引入，思辨方法典型的特征就是它不拘泥于刑法的明文规定， 它注重的是探究隐藏在法条背后的理性———法理基础。因此， 思辨方法具有着深刻的批评思想和强烈的问题意识。

注释方法从两汉开始至新中国成立之前一直是我国刑法学领域主流的研究方法。但是，随着十年动乱的结束和改革开放法学研究的复兴，思辨方法逐渐开始兴起并日趋流行。思辨方法的流行，肇始于陈兴良教授的《刑法哲学》（中国政法大学出版社 1991年版）一书。陈兴良教授在《刑法哲学》中指出“：我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如果无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为对时代本质的思维，与时代变革的脉搏合拍。”[6]并呼吁刑法学研究要实现从注释刑法学到思辨刑法学的转变。由于思辨方法具有学术气息浓厚，理论自足性强，易于标新立异等特性，于是乎，思辨方法成为刑法学研究的时尚和潮流。各种运用思辨方法撰写的论文和出版的专著层出不穷，注释研究方法的主流地位也因此渐失，并被思辨方法所取代。然而，注释方法并不甘没落。以张明楷教授为代表的注释方法的支持者，对此作出了强有力的回应。 张明楷教授在《刑法学》（法律出版社1997 年版）一书中称：“刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。因此，没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。”[7]在随后撰写的《法益初论》、《刑法的基本立场》、《刑法分则的解释原理》的专著中，张明楷教授则在更高的理论层面上论证了注释方法的重要性。由于对刑法的注释本质上也是一种高层次理论，而这种注释是在刑法的明文规定下进行的逻辑演绎，因而注释方法比思辨方法更切合罪刑法定原则的精神要义。思辨方法不拘泥于刑法的明文规定，其结果难免不自觉地与罪刑法定原则相偏离，因而与思辨方法相比，注释方法更具有实践性和应用性，而刑法解释学也比刑法哲学更利于刑法的适用。基于以上的认识，学者们逐渐减弱对思辨方法的热衷，对注释方法的研究也逐渐升温回暖，并旧爱重生，刑法学界的研究方法也因此由思辨重归为以注释为中心。

思辨方法与注释方法的争论，正如我国学者刘艳红教授所言，实质上是当代哲学中的本体论与认识论之争。在哲学领域里本体论与认识论到底孰轻孰重，现今或许将来都难以有定论。但是，在刑法学研究领域里，作为认识论化身的注释方法应当优先于作为本体论化身的思辨方法， 注释方法才是刑法学研究的主流方法。不可否认，思辨方法的引入，大大拓宽我国刑法学研究的视域，刑法学研究的触角，也从单纯的刑法条文延伸到刑法的精神、价值、人性基础等根基，刑法学理论研究因此得到繁荣，刑法条文本身也因此得到完善。但是，我们更需要看到，在罪刑法定的语境之下，思辨方法以“我认为”的形式存在，其不拘泥于刑法法条的自由，很容易与罪刑法定的语境相冲突， 而且通过思辨而得的理论其实践性和适用性也让适用者产生质疑。 刑法学是一门应用性很强的学科， 这样的冲突与质疑势必会影响刑法的实际运行，影响刑法对社会的调整作用。因此，在罪刑法定的语境之下，注重实践与适用的注释方法才是我国刑法学研究的主流方法，思辨方法并不适合在我国的刑法研究中担当研究方法的主流角色。

思辨方法与实证方法：逆向发展与横向联姻

实证方法属于自然科学的研究方法之一， 将实证方法引入到法学领域是社会科学研究方法的重大突破。法学领域的实证研究是“指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析”[8]。实证研究分为定性分析和定量分析两大类， 具体包括四种方法即观察、调查、文献分析、实验[9]。思辨的方法如前文所述是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的探究。 实证方法与思辨方法相比较具有以下的不同点。首先，两者的推理方式不同。思辨方法的推理一般运用的是演绎推理方式， 而实证方法的推理一般运用的是归纳推理方式。 由于演绎推理的方式是一般到具体， 而归纳推理的方式是具体到一般。所以，思辨方法注重于纯粹的理论构建，喜欢就事论事，而实证方法则注重于事实论证，喜欢用事实说话。其次，两者关注问题的细致程度不同。由于实证方法是建立在定量和定性分析的基础之上，因而实证方法更注重关注刑法个案及其他与案件事实有关的细节问题， 甚至连一些与案件无关的蛛丝马迹也不会放过。而思辨方法则注重于整体研究，对于细枝末叶的东西常常视而不见， 这与思辨方法的推理方式不无关系。最后，实践品格与理论品格不同。实证方法是对法律信息进行定性和定量分析， 其具体的方法包括观察、调查、文献分析、实验四种。因此，实证方法更具有实践的品格。而思辨方法是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的阐述，其落脚点在于对刑法及其条文的合理性进行拷问，因而思辨方法更具有理论的品格。通过两者的对比分析我们可以发现，实证方法与思辨方法之间实质上是一种逆向发展的关系：实证方法重个别，思辨方法重一般；实证方法重细节，思辨方法重整体；实证方法重实践，思辨方法重理论。

实证方法与思辨方法之所以呈现以上的逆向发展关系，究其深层原因，在于实证方法是自然科学的“舶来品”，而思辨方法则是哲学的“舶来品”。自然科学研究对象是中性无色事实，不会牵涉价值判断的问题。因此，自然科学的研究历来都奉行“观察优于想象”的规则，如果没有实证作为支撑，再好的理论也不会被接受。而哲学所研究的对象是万事万物的共同性质和普遍规律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便没有大量的实证作为支撑，而是通过哲学概念的构建以及概念之间的逻辑演绎，哲学的理论也能够实现自足与自洽。正是基于各自学科性质的原先性差异，实证方法与思辨方法之间呈现出逆向发展的关系。但是，如果我们换个维度进行思考，将实证方法与思辨方法这对看似水火不容的研究方法实现横向的“联姻”，那将是另一番的景象。一方面，实证方法的强实践性可以有效补足思辨方法的实践性缺失，从而有效弥补思辨方法过于空泛抽象、言之无物的缺陷，为刑法理论的构建打下坚实的社会基础，刑法学也因此具备了科学的特性。另一方面，思辨方法深厚的理论品格则可以有效弥补实证方法之理论不足。“提出问题、分析问题、解决问题”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法发现的问题越多，在客观上为实证方法提供研究的问题也会越多，同时也为实证方法指明了研究的方向。总之，在刑法学研究当中，我们应当实现实证方法与思辨方法两者之间的横向“联婚”，在思辨的指导下进行实证，在实证的检验下发展思辨，如果真正能实现这样的搭配，这对“夫妻”必将珠联璧合，相得益彰。

党的十一届三中全会以来的十一年，是马克思主义法学在我国真正获得独立发展的时期。历史是要继续前进的，我国法学永远也不会停留在现有的发展水平上。因此，正确认识我国法学繁荣的现实，继续探索繁荣法学的途径，就成为我们面临的一个重要问题。   一、党的十一届三中全会总结了我国建国以来正反两个方面的历史经验，特别是十年内乱的沉痛教训，提出发展社会主义民主、健全社会主义法制的重大任务，强调民主制度化、法律化，强调制度和法律的稳定性、连续性和极大的权威性，要求做到有法可依、有法必依、执法必严和违法必究，有了法制建设指导思想的拨乱反正，这才实现了我国社会主义法制史上的伟大转折。这些年来，在党的正确路线的指引下，我们一手抓建设和改革，一手抓法制，将法制建设贯串于改革的全过程，在基本的主要的方面满足了国家政治生活、经济生活和社会生活的需要，适应了民主与专政各个环节的要求，整个社会主义法制建设所取得的成就是巨大的。它的主要表现是:—以法定制，立法工作成绩显若。三中全会以来除制定新宪法外，全国人大及其常务委员会制定的法律、通过的修改补充法律的决定以及有关法律问题的决议决定共计将近150项，超过了前30年立法数量的总和。在这期间，国务院还制定了500多个行政法规，加上各类规范性文件共1000多件，各省、自治区、直辖市制定的地方性法规也有1400多个。此外，国务院各部门、各省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府，也制定了一万多件行政规章。新宪法规定了我国社会主义的国家制度和社会制度，刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法(试行)、行政诉讼法以及有关国家机构的一批基本法律，规定了我国社会主义的一些基本制度，其他属于国家行政管理方面的制度，也由国家最高行政机关即国务院以行政法规的形式作了规定。以法定制卓有成效，我国以宪法为核心的社会主义法律体系初步形成。   —严格司法，国家的申荆职能、法伸监仔职能正在日益加强和完.。随着公安和政法实际部门组织建设、思想和作风建设的加强，在加强党的领导和独立行使国家的审判权和检察权，继承和发扬专门机关与群众路线相结合、实事求是、调查研究、重证据不轻信口供等优良传统和作风，以及贯彻以事实为根据、以法律为准绳的原则方面，国家的司法职能也得到充分的发挥。通过履行专政和民主两个方面的职熊，不仅依法从重从快从严惩处了各类严重犯罪分子，有效地保护了人民生命财产安全，维护了社会治安秩序和社会经济秋序，维护了国家法制的统一与尊严，而且有力地促进了社会的安定团结，推动了改革开放和有计划商品经济的发展，加强了廉政建设，保障了公民、法人和其他组织的合法权益，保证了社会主义现代化建设事业的顺利进行。   —依法行政，政府法制工作方兴未艾。国务院法制局重新成立近四年来，肩负着对国务院各部门立法工作进行统筹设计、综合研究、组织协调、具体指导的重要任务，坚持思想建设、组织建设、业务建设并重的方针，积极开展政府法制工作，在我国社会主义法制体系中的地位与作用日益突出。随着国务院大多数部及全国21个省、自治区、直辖市和地方一批法制工作机构的设立，政府部门的立法工作、法规整理、检查法规执行情况、加强政府法制机构建设、立法工作制度建设、队伍建设以及政府法制理论研究等，也都取得了巨大成就，为发扬社会主义民主和健全法制做出了积极贡献。   —强化职能，我国司法行政工作开始进入新的历程。重新建立司法行政机关十年来，在服务于改革开放，加强法制宣传和法学教育，开展律师公证工作，进行民间调解组织建设，组织司法外事和对外司法协助等各个方面，都已做出卓著的成绩。目前，司法行政机关参与立法、提供法律服务、管理劳改劳教、管理基层基础工作和深入开展普法教育的职能正在逐步强化，各项业务已经进入新的历程，今后将为巩固人民民主专政、加强民主与法制建设、促进经济建设和改革开放、方便群众和维护公民合法权益等方面继续发挥出更好的服务作用。   回顾历史，放眼现实，我们至少可以获得一个规律性的认识，这就是我国法学繁荣与法制建设总是相伴而行的:法制衰法学沉沦，法制兴法学则荣，二者相互依存，须臾不可分离。我国社会主义法制建设走上顺利发展道路之日，正是我国法学重获生机、走向繁荣之时。   二、繁荣和发展我国法学，我们首先要有一种紧迫性和使命感。必须记住，以经济建设为中心，大力发展社会生产力，是我们在社会主义条件下的根本任务。要顺利地解决这个历史课题，没有良好的法律秩序和法治环境是不可思议的。但在具体步骤上，要完成我国法学肩负着的保障经济建设和民主政治建设、实现社会主义法治目标的双重使命，又必须经过长期不懈的实际努力。为此，我们一定要立足现实，着眼发展战略，在法学现有水平的基础上采取切实有效的措施，使繁荣法学与我国社会经济发展战略相适应，构成一个持续发展的渐进过程。   具体说来，我们应着重注意解决以下儿个问题:   (一)设里近期研究目标   目前，我国都在贯彻党的十三届五中全会的《决定》，决心通过治理整顿和深化改革，努力实现国民经济的长期持续稳定协调发展。这也是我国法学研究在今后一个时期的指导方针和客观依据。治理整顿和深化改革都离不开法制建设和法律手段。法学要研究这方面已经出现和将要出现的大量法律关系和法律问题，及时提出咨询决策，多谋立法司法建议，主动为治理整顿和深化改革服务。   在治理整顿和深化改革期间，我们大致可以考虑从两个方面来构筑法学研究的•目标模式:第一，要揭示本质上是法律秩序的有计划商品经济新秩序的基本内容和主要特征，探索怎样通过加强计划立法的有效途径，以期进一步完善我国民法机制和经济法规体系，提出为加强计划的指导作用而应设置哪些必要的法律保障问题。第二，耍研究治理整顿和深化改革中形成的许多新规范的要求以及实现这些要求的法律行为模式，在弄清法律手段同经济手段、教育手段之间的相互区别和联系的墓础上，探讨综合运用各种法律手段以及其他各种手段的法治要求，进而揭示市场秩序制度化、法律化的规律，为在治理整顿、深化改革中开展法制建设指明道路。一句话，法学要为现实服务，必须以治理整顿、深化改革的法治方向为本，不然就失去了近期研究目标。#p#分页标题#e#   (二)逐步完成宏观法律调控体系的理论建树   中央五中全会提出，要用三年或者更长一些时间基本完成治理整顿任务，使国民经济基本走上持续稳定协调发展的轨道，为本世纪末完成国民生产总值翻两番的战略目标打下良好的基础。不言而喻，完成这项任务需要法制的支持和保证，更需要我们进行法学思考，建立起新的与之相适应的法律机制。具体说来，我们应研究与这项任务有关的许多法律问题，并根据我国计划经济与市场调节相结合的原则要求，为逐步建立宏观法律调控体系提供必要的理论说明和思维模式。   现代社会变化快的主要特点，必然导致社会宏观管理的思维方式、组织结构及管理理论的重大变化，使得战略研究在各个领域的地位与作用日益突出起来。从战略研究看问题，建立宏观法律调控体系是现代社会活动的一般要求。在我国能否达成目标，又必须以具有中国特色的社会主义法律理论体系的确立为条件。应当说，我们现在提这个问题是有条件的，因为这儿年来我国法制建设发展战略研究及其同科技、经济、社会协调发展研究在局部范围已经启动，并开始取得一定的成绩。现在的问题是，我们需要充分利用已有的条件，在理论与实践的结合_L，尽快按照现代社会发展的一般要求，加强法学发展战略研究，建立起具有我国特色的社会主义法学理论体系。   从我国法制建设的现实需要和理想要求出发，考虑宏观法律调控体系的理论建树，在今后一个时期内抓好以下儿个问题的系统研究，是具有现实意义的。   1.立法学系统它是研究国家立法活动、立法体系、立法体制、立法规划、立法程序、立法技术以及国家法制决策、法律解释和法律分类的系统。通过对这些方面的研究，从理论原则、规范制度、方法技术、立法者的素质及其行为等许多方面，明确理论指导线索，揭示国家法制活动的行为(包括心理)取向和立法目标之间的内在联系，提出制定各种法律、法规和规章的一般规律性要求，并将这类要求具体化为法律规范和行为模式，进而优选出国家立法、法制决策民主化和科学化的最佳理论模式。   2.法律实施学系统它应以实现国家结构的法制功能为目的，从研究如何科学地认识社会生活出发，根据对行为科学所作的哲学概括即社会控制论的原则原理，阐明人在社会中的行为具有一定程度的自主选择性，为什么任何人的行为取向又必须符合国家的和社会的共同利益，个体行为及其对行为动机和需要的满足必须立足于现实，进而把法制要求与道德实践结合起来加以综合研究，为彻底实施社会主义法治原则建立起一门新的学间。   3.法律监督学系统法学应研究怎样根据国家各级权力机关的职能对国家执法系统进行叨实有效的监督问题，以保证以法治国方针畅行无阻。我国社会主义现代化建设和民主政治建设要靠法制来保证。这就要求国家一刻也不要放松厉行法制的有效监督，否则我们的法制无法承坦这种重大责任。从目前情况看，国家结构的监督功能正在加强，监督形式也不少，根据权源可分为法律监督、党纪监督和政纪监督，根据内容可分为行政监督、经济监督和技术监督;根据社会分层又可分为领导监督、群众监督和社会舆论监督等等。现在的问题是，国家监督职能还缺乏科学化、制度化和法律化，各个监督系统的内部结构和!外部关奈尚未理顺，监督渠道还不畅通，尤其法律监督在整个监督系统中的性质、地位、范围和程序都不明确，因而还不能发挥国家这方面的结构功能应有的作用和权威。   4.法律咨询学系统它应是从事法制决策研究，帮助国家立法机关和政府法制工作机构进行立法、决策和执行活动的的一门学问。从事法律咨询工作必须要有一个组织结构系统，包括提供法律咨询服务的宗旨、指导原则、活动范围和咨询方式，法律咨询的主体资格和主体地位，咨询主体和咨询对象之间的权利义务关系，咨询效应的预测、检验和激励机制，以及国家重要法制决策的委托咨询及其实施意见等等，都应通过研究加以解决，并在这个基础上作出理论概括，使之成为宏观法律调控体系的一个不可缺少的组成部分。   这里提出的几个系统研究课题，出发点是服务于逐步建立宏观法律调控体系的需要，实际上却仅仅涉及到法制、兰设的理论系统问题。加强对上述几个系统的研究也只能是关于建立宏观法律调控体系的一些理论思维。至于这个体系的系统构筑模式究竟怎样设计才好等间题，有待于法学界共同探讨。   关于“以法治国”的提法，经过我国法制建设实践和早几年在法学界展开的热烈讨论，现在己不再有人怀疑它的正确性，并且作为一种共识为全社会所接受。但是，怎样才能做到以法治国，它的标准是什么，我们迄今缺少研究，还不能对有悖于法治要求的大量社会现实间题作出理论的回答与说服。   必须看到，在我国特定历史条件下，要彻底实现由人治观念向法治观念的转变和过渡，确实是一项非常艰巨复杂的任务，在短时期内是很难实现的。法律固然重要，但又并不“万能”。要真正确立起法制的权威和尊严，还必须解决社会这个复杂的巨系统中的许多大问题。我国正处在社会主义制度自我发展和完善的改革时期，各种情况层出不穷，哪些间题要靠法律手段直接解决，哪些问题要靠法律功能机制去协调解决，整个社会问题的内隐要求和外在表现都很复杂，要在这个复杂的巨系统中保持法律机制的良性循环，无疑是一项宏大而艰巨的社会工程。还有，现在整个社会的法制观念仍然比较淡薄，有法不依、执法不严的现象普遍布在，国家已经制定的法律至今也没有得到充分的遵守和执行，这个状况也足以表明我们离法治社会的目标是相当遥远的。然而，不论我国法学面临的任务何等繁重，但从以繁荣法学来看，通过探索以法治国直至探索通向未来法治社会目标模式的途径，来完成自身高层次、深维度的理论建树，却又毕竟是激励我们为之奋斗的最为宏伟前景。而能不能实现这个宏伟前景，关键又在于我们用什么样的观念意识去指导国家和社会的法制生活，能否为确立未来社会的法治目标提供理论指导，创造必要的良好的条件。基此，我们的法理学至少应围绕这个前提研究并阐明儿个概念或观念:—关于法体行为。按照传统解释，它是能发生法律上效力的人们的意志行为，也就是根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，是社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。然而，这除了按规范性假定说明法律行为成立的必要的条件外，围绕并不能说明法律行为反映行为主体对法律的顺应实质，不能联结主体的需要、动机是怎样合法目标而进行活动、引起合法结果的过程，因此无法根据法律行为的主要构成袭;索即法律提出的规范要求和行为模式、行为主体、主体的活动(行为)展开深层次的研究，揭示法律行为的全新分类情况，把法律行为与法治目标有机地结合起来，弄清宏观社会行为中法律行为发展变化的规律。而要实行法治，如果对法律行为没有新的突破性的研究，是谈不上对法律行为实行正确导向的。#p#分页标题#e#   一关于法律秩序。顾名思义，它是指法律对社会行为进行调控时而形成的一种有序社会状态。这时，法律作为一种社会控制工具，与受控对象的行为主体构成互动过程，具体表现为法律引导和强迫行为主体遵守法律规定的行为规范，而行为主体的行为取向又影响法律的实现和法律秩序的形成。正是由于这种互动作用，法律秩序形成时必定会出现多种状况:要么绝大多数主体的行为取向与法律目标一致，使社会各种关系达到和谐协调，统治阶级的根本利益能得到最大限度的实现，社会出现积极的法律秩序，要么大多数主体的行为取向与法律目标发生矛盾，致使社会上的违法犯罪活动不断发生，国家不得不运用法律强制力把主体行为控制在法律允许的最低限度内，借这种消极的法律秩序来维护统治阶级的根本利益，要么绝大多数主体的行为取向与法律目标完全相反，致使社会出现无法律秩序状态，其结果是个体特别群体(组织)的反法律行为不断发生，政治动乱不止，国家和民族安宁丧失，政府面对这种局势或者采用暴力手段进行控制，或者妥协退让失去控制，舍此别无选择。而在现实生活中这儿种状况都不是孤立存在的，往往是两种或者三种情况并存甚至交替出现，只是在某个特定时期内可能是一种情况占主要的地位。在我国，不论现在或将来，保持国家稳定大局都是头等重要的大事，因此研究如何建立积极的法律秩序具有重要意义。   —关于法伸价值观。‘它作为个体评价法律、评价自己行为需要与法律关系的好坏正确与否的标准，对影响个体对国家法律的根本态度，对法制生活的需要和满足的体验，对个体行为动机的形成与行为取向的确定，都是具有实际意义的间题。当个体的法律价值观与法律所包含的价值准则相一致时，个体法律行为整个过程会反映法律目标的要求，促进积极法律秩序的形成，反之，就必定会形成消极的法律秩序或者无法律秩序(无政府状态)。法学不仅需要从社会物质生活条件来阐明个体法律价值观形成的根源间题，而且更需要揭示由于社会分工、结构分层给法律价值观造成的各种差异，以及社会文化对个体法律价值观的形成究竟带来什么影响的问题。这样，我们就可根据法治目标和需要，从社会政治经济和文化的诸因素入手，积极创造有利条件，把个体法律价值观引向正确轨道。   —关于法体意识。它作为在具有法律意义的场合下人们行为的调整器，比法律价值观的外延更广，是人们关于法和法制的观点、信念、评价、感情的总和。以往，我们对法律意识的研究主要偏重于社会的阶级的法律意识，而缺乏对群体法律意识和个体法律意识的研究，偏重于构成法律意识的感情因素，而忽视构成法律意识的智力因素和意识因素，以致只把握了法律意识同对待法的态度之间的联系，并不深刻揭示出智力因素同法的知识、意识因素同法律行为习惯之间的关系。以往的研究还偏重于法律意识的法律评价功能，缺乏对法律意识的认识功能、调整功能的研究。至于不同主体之间法律意识的差异性更是缺乏足够的注意。这对于厉行法治来说，显然是一个重大缺憾。   —关于魔政惫识。这是社会主义社会意识的一个重要方面，它以四项基本原则为指导，以马克思主义国家观和法律观为核心，以国家管理形式的自我完善为途径，以社会主义民主政治建设为目标，具有社会主义政权建设内在的生机与活力，是社会主义制度优越性得以充分发挥的一种革命意识。廉政不兴，法制难行。   这就是我们经过反思得出的一个教训。从未来法治目标看间题，廉政建设寓于法制建设，廉政意识是必须与法律意识相伴而生、相辅而行的。   —关千法治观念。这是严格依照法律治理国家的一种原则、方法、理论或思想主张，是发展社会化大生产和商品经济的必然产物。我们需要的是社会主义的法治，决不是照搬近现代资产阶级的法治原则。根据法治的要求，我们必须将依法治国这种思想观念同大经济观联系起来，从根本上划清它同小生产方式联系在一起的人治思想观念的原则界限。我们应当特别强调从领导角度提出法治观念，因为在将来能不能达成法治目标，关键在于各级党政领导机关及其领导千部。这就要求我们深刻把握领导与法治的内在联系，并根据这种联系解决领导思想、领导决策和领导行为法律化的有效措施，进而推动各级领导自觉地实现由人治向法治的逐步转变与过渡，将领导肩负的伟大历史责任同法治社会的要求结合起来。   上述几个观念或概念的提出，旨在为通向未来法制社会的理论建树的钩深致远，并不包括所有需要研究的概念范畴，更不涉及未来法治社会的具体构想方案及其理论行为模式。换句话说，笔者的目的是寻求通过繁荣法学的门径，而不是靠科学预想来描绘未来社会法学繁荣的画面。

作者：张红 单位：中南财经政法大学法学院

拉伦茨先生在伟大的著作———《论作为科学的法学的不可或缺性》中认为:“法学有三重任务:解释法律，按照内在的法律制度的价值标准和思想尽可能发展法律，以及不断寻求用统一的视角诠释大量的法律资料，不仅为了外部的整齐划一和条理清晰，也为了尽量实现各种规则的内部统一和客观的协调。简而言之，法学的任务就是解释法律、发展法律以及———或许可以这样说———整合法律资料。”［1］要实现这三项任务，需要法律人不断训练自己的法律思维，提高解释、发展和整合法律的能力。作为法学研究生，欲达致此三项任务，需遵循法律史、法解释与法释义学的研究路径。

何为法律史、法解释和法释义学?

我这里所说的法律史，确切地讲是私法史，私法制度史，它不是关于某一历史阶段法律、法律思想等发展特点的板块式概述，也不是一种全面的法律史解读，而是一个个具体制度的历史纵向发展线索的梳理，如不当得利制度从罗马法———普通法———德国民法(BGB)以及现在的历史发展。此种意义上的法律史常常被誉为“法律胚胎学”，其研究的动力在于为现行法解释提供历史线索，为现行立法的构建提供历史证据。法律史主要不关注当下的法律问题，它是解构的学问，虽然其为当下服务，但其梳理过程本身对法律制度发展流变过程的完整展示(再现)才是其最终归属。还历史于本来面目，具体制度的解构及其功过得失析出，都使其与历史研究本质无异。法律史并不对当下的法律问题直接发表对策性意见。

法律史在统一的制定法之前是法学研究的主要素材和矿藏，《德国民法典》之前的19世纪法学———历史法学派以研究罗马法为主要任务，从古代法中发现和提炼裁判规则，来构建法律体系和法律原则。在那样的时代，法律史的研究是法学研究的主流。但是，《德国民法典》之后，制定法成为唯一法源，法律实证主义取代法学实证主义，法学研究的主要任务转向对《德国民法典》本身的注释，对《德国民法典》具体条文的解释和应用是司法实践的需要，法律史的研究从此不再成为主流。与此相应地，法学院课程设置中的罗马法课程也大为缩减，因为法学教育的主要任务在于培养学生依据《德国民法典》来处理案件，在于教会学生法律职业的技术———法律解释和法释义学，而不是培养学生如何去处理史料和已经死去的法律。

法律解释与法释义学是不同的。法解释是解释法律的技术概称，如萨维尼所言的三大解释方法:文义、历史和体系解释。此外，还有目的、扩展、缩减等解释方法。法律不经解释无法运用，解释法律的过程也就是法律条文与案件事实不断来回穿梭的过程，解释者的眼光不断在此二者之间来回徘徊，进而依据法律得出裁判结果。一定法解释方法是科学判决结果得出的基础。法解释是一个法律应用的过程，也是一种法律应用的方法。

司法参与者必须掌握良好的法解释能力，方能科学裁判。法学院的教学主要的任务在于法解释的传授与演练。共同的法解释技术掌握也是法律职业共同体构建的一个基础和对话的平台。专门的法解释技术使得法律适用是一门科学，大众感觉并不宜成为裁判依据，司法应在这项技术的基础上保持独立。正是因为这样，耶林在《法律是一门科学吗?》这篇著名的文章结尾写道:“如果要将我已经说过的事情，做一个总结，那么可以这么说:法学就是在法律事物(DingedesRechts)中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础;它必须在法律史的面向上，追溯自己曾经走过的所有道路，好能使自己从一个阶段迈向下个阶段，以臻于更高之圆满;它也必须在释义学的面向上，将所有我们借着对法律之认识与掌握，而获致之暂时性的高点与终点，汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进行科学的阐释。”［2］Rechtsdogmatik、法释义学、法教义学，是指从同类的众多有既判力的判决(判例)中总结相对更加具体的规则或裁判标准，精心类型化、体系化，形成一套比法律条文更加细致、更具接近性的实践规则，然后再应用于实践。法释义学的结果是形成体系的规则群，法释义学的过程是从实践中来到实践中去，如果学者仅仅解释法律本身而得出了某种结论，或者从历史史料中得出了某种结论，那仅仅是Auslegung(学说)，没有案例基础的学说或者解释不是法释义学，不是以实践为目的的学说或解释也不是法释义学。在德国民法中，典型的法释义学结果比如关于§242BGB诚实信用、§134BGB违反保护性法律的侵权行为、§138BGB违反善良风俗的法律行为等等类型化的总结，这些可以从权威学者的教科书及法典评释书(Kommentar)中找到。法释义学结论的得出需要运用法解释学的各种方法，二者的关系某种层面可以说是手段与目的、方法与结果的关系。当然，法释义学的结果不是法解释学的唯一目的。