法学诉讼法范例

1参与式教学理论在法学课程教学中的作用   参与式教学是以学习者为中心的、以实践为导向的、强调多方参与与共同协作的特殊的教学模式。在高等院校法学专业教学中，参与式教学理论有着广泛的空间。具体而言:   第一，参与式教学能够实现法学课程教师教学过程主导性和学生学习主体性的有机融合。参与式教学是以学习者为中心的教育过程，而对于学习者自身特性的重视无疑有利于强化学生的主体地位，提高学生学习的主动性和积极性，进而在教与学的过程中建立平等的对话机制和宽松的交流环境;参与式教学强调多方协作，这有利于在教师与学生、学生与学生之间形成多边互动的教学结构，从而集思广益，使教学过程充满了探究的乐趣;参与式教学提供了情景化的学习场域和氛围，这能够为学生知识的运用和检验提供模拟空间，有利于学生实际技能的培养。参与式教学所具有的这些特点对法学课程教学无疑具有积极作用。   第二，参与式教学契合了法学学科实践性的特质，对学生实践能力的培养具有重要作用。实践性是法学学科所要彰显的个性，是法学学科存在和发展的目的与宗旨，即使是以相对较为纯粹的理论知识的传承而言，其中也隐含着“实践参与性”的特质。“法学知识终将是具体历史语境中的，以包含实践参与欲望的形式，对同样是存在于具体历史语境中的社会法律实践进行理论编织。”［3］58以刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、证据法、司法文书等为主体的诉讼法类课程以其与司法实践及学生未来职业实践的紧密关联性，更是成为法学学科实践性的典型代表。在法学教学中，恰当地、积极地运用参与式教学理论对于学生实践能力的培养具有极为重要的意义。其原因在于:法学教育尤其是诉讼法学教育具有传授法学理论知识和训练法律实务能力的二重性，法学本科阶段的教育既要使学生通过学习初步形成法治理念，掌握基本法学理论知识，又要训练学生形成运用法学理论分析和解决个别法律实务案例的能力。使学生参与到探讨、发现、体验、深化和运用法律知识的教学过程中，既有助于学生掌握法学基本理论知识，同时也有助于学生形成在实践中运用法律的具体能力。诉讼法学理论课程内容复杂深奥，操作性强，与实践联系紧密，将参与式教学方法运用于法学教学也有助于改变以往课堂教学教师“一言堂”、理论教学脱离实践需要等方面的弊端，充分调动起学生学习的主动性和积极性，达到在严肃活泼的氛围中传授理论知识和培养实践技能的目的。   2参与式教学理论在诉讼法类课程中运用的具体方法   2．1创新参与形式，激发学生参与兴趣   随着科学技术的迅猛发展，学生获得知识的途径较以往有了较大变化，如今的大学生见多识广、思路开阔，他们不满足于教师在课堂上仅仅传授知识的教学方式，而寻求与教师更多地交流。学生正处于精力充沛、对新生事物往往怀有较大兴趣的年龄阶段，这就要求教师要适应社会发展和学生身心发展的实际状况，及时拓展和创新学生参与教学的途径和方式，激发学生的参与热情，力争实现课堂上学习、课堂外交流的无缝衔接。   为实现这一想法，笔者充分利用了现代网络所带来的交流便利和学生们对于利用网络的兴趣。创设“网络学堂”教学平台，将教学内容、课后作业、讨论的问题等上传至网络学堂中，并利用其中的网络讨论版块，实现一个学生提问、多个学生参与、任课教师引导的积极活泼的参与局面;利用发达的网络技术，注册用于教学的公共电子邮箱，在第一次上课时即告知学生，鼓励学生就某些不愿公之于众的问题和建议，通过公共教学邮箱实现与教师私密接触，以弥补采用网络课堂私密性不足的缺陷。   2．2追踪社会热点，培养学生参与意识   法律是与社会实践紧密联系的行为规范，法律的生命在于实践，法律的真意体现于社会实践中。诉讼法学相关课程与司法实践联系紧密，因此，教师要在课堂讲授过程中，以清晰流畅的语言、精练准确的法律术语来传授诉讼法学基本理论知识，更要紧密结合社会热点问题，化抽象于具体之中，将抽象的法学知识尽量以形象生动的事例呈现给学生。这样做便于学生通过具体事例理解和掌握相关知识，由于所举事例属于社会热点问题，案例具有鲜明的时代性，给学生带来强烈的时代气息，容易抓住学生的眼球，激发学生的思考，培养学生参与意识。   从教学实践来看，追踪社会热点的方法在激发学生参与热情方面具有良好的效果。例如，在证据法学教学过程中，当介绍到“自由心证原则的运用要受论理法则和经验法则的限制”这一重要原理时，为加深学生的理解，笔者特地引用了在全国引起强烈反响的南京彭宇案，展示了该案的判决书，对其中法官以经验法则来判决的利弊做了详细的分析。由于这一案件发生在学生身边，且案件影响极大，学生们发言踊跃，表现出了强烈的参与热情，收到了良好的教学效果。   2．3组织课堂讨论，强化学生参与行为   课堂讨论是教学过程中的重要环节，也是实现学生课堂参与的重要方式。在教学过程中，常用的讨论方式主要有案例讨论和专题讨论两种方式。前者如上文所述有关彭宇案的讨论。这里主要谈一下专题讨论。   专题讨论是一种有计划的组织学生针对专门问题的讨论。其程序一般是由教师根据教学内容先行确定讨论的专题，拟定初步的讨论方案，接下来由学生自由组合，分别收集相关方面的资料并进行初步分析，然后安排课时让学生在教师指导下针对专题进行专门讨论。由于这种讨论强调学生对于资料的自主收集和分析，而讨论的过程也使学生进一步澄清了对于相关问题的认识，从而有助于增强学生的参与意识，对于学生辨别、讨论、合作能力的培养也具有积极的作用。   在运用专题讨论这种参与方式时，对学生的参与能力应予以充分关注。由于长久以来我国法学教育中学生们习惯于在教师安排下学习，参与能力往往不足，在参与过程中对专题讨论这种自由度较大的参与形式往往表现出不适应。基于这种情况，为增强学生参与的实际效果，教师适当的引导是不可缺少的。如针对学生资料收集能力的欠缺，教师需要在确定专题讨论方案以后，花费一定的时间，详细指导学生如何利用各种专业搜索工具，如google学术搜索、读秀学术搜索以及图书馆各类专业数据库来实现数据资料的充分收集。#p#分页标题#e#   实践证明，教师适当的引导是提高学生参与技能、实现学生有效参与的不可缺少的组成部分。另外，在专题讨论过程中，教师也要注意对于讨论全局的掌控，既要启发学生开阔思路，畅所欲言，又要防止学生偏离主题，随意而谈，以充分实现课堂讨论这种参与形式的作用。   2．4组织模拟法庭，注重学生参与效果   诉讼法学相关课程与司法诉讼程序联系密切。诉讼法学的相关程序若在课堂上以单独的言语形式来讲授，未免过于枯燥。因此，组织模拟法庭，由学生参与扮演原告、被告、法官或者公诉人、辩护人的角色，对学生有着较大的吸引力，也是学生参与教学过程、构建自我知识的重要环节。由于模拟法庭对学生法学知识和参与技能的要求较高，因此一般应在较高年级的法学学生中组织，并应循序渐进地进行［4］。   在教学实践中，笔者主要采用了以下方法:一是在组织模拟法庭之前，有意识地组织和要求学生到法院旁听案件庭审过程，通过旁听案件庭审，现场感受法庭气氛和具体环节;二是组织学生观摩中国法庭栏目组编辑的“民事诉讼普通程序”、“民事诉讼简易程序”、“刑事诉讼普通程序”“刑事诉讼简易程序”等视频，进一步强化学生对于诉讼程序的了解;三是精心组织演练，针对演练中出现的问题及时查缺补漏，总结经验;四是进一步明确任务，组织参加模拟法庭的学生正式演出。这一过程要求学生思路清晰，表达流畅，模拟现场庄重严肃，力求庭审过程的逼真性。   采用以上方法，结合诉讼法学课程的教学要求，我们曾组织法学学生模拟许某ATM机盗窃一案的庭审。   在这一案件的模拟中，除了学生参与扮演角色以外，还特地邀请了其他法学教师一起参与模拟法庭角色扮演，实现了教师和学生同场参与、互相交流、充分互动的参与目的。   3参与式教学理论运用过程中需注意的问题   已有实践证明，以面向实践、师生共同行动的参与式教学模式，具有较强的学科适用性和可行性，其对于活跃课堂气氛、提高课堂效率、培养综合能力型学生具有现实意义［5］。通过有意识地将参与式教学理论运用于诉讼法类课程的教学，学生们对于诉讼法学相关课程学习的主动性、积极性得到了较大的提升，学生课堂参与的程度较以往有明显提高，多数学生都能够积极地参与教师的教学互动，与教师进行良好充分的沟通，教师教学的针对性也随之提高;在课堂以外，学生们开始愿意通过网络学堂以及电子邮箱、短信等形式与教师进行学业问题的交流，从而实现了课堂教学的课外延伸。在每学年学生评教活动中，学生们也对运用参与式教学方法的诉讼法类课程教学予以高度的评价，认为这种教学方式生动活泼、实践性特色明显。这充分展现了参与式教学理论在学生教学主体地位提升、教学目标整体性实现、教学效果多维度拓展等方面所具有的重大价值。但是从诉讼法类课程的教学实践来看，参与式教学理论在实践运用中还存在着诸多需进一步完善的地方。   第一，受教学场所、教学资料、教学设施、教学计划等方面条件的限制，目前有关参与式教学方法的运用与规范的参与式教学法还存在较大差距。中国科学院院士、清华大学过增元教授曾总结参与式教学法的4个特点［6］251－254，即:1)开放式的教学内容;2)提问式的授课方法;3)无标准答案的习题;4)论文形式的考试，这4个特点大体展现了较为规范的参与式教学的基本要求。以此为标准来反观参与式教学的实践，在诉讼法学类课程的教学过程中，开放式的教学环境尚难以获得，教学资料的设计也遵循原有的教学模式，教学设施不能与参与式教学的要求相匹配。而在教学评价方面，由于教师在整个教学计划的拟定以及考试方式方面没有充分的话语权，大多数诉讼法类课程仍只能采用传统的卷面考试方式。换言之，参与式教学即使可以在诉讼法类课程中加以运用，但其也往往局限于教学过程的部分环节，而不能深入拓展到整个过程中去。   尤其是评价方式的限制，使学生和教师仍旧要最终回归到传统的方式中去，这在一定程度上降低了学生参与教学的积极性。   第二，学生学习中的“搭便车”现象。“搭便车”现象是奥尔森于1966年发表的《集体行动的逻辑》一书所概括的集体行动困境的形象表述。奥尔森认为，集体行动的成果具有公共性，所有集体的成员均可从中受益，即使那些没有分担集体行动成本的人也会如此。因而在有着“搭便车”的可能时，一个自利的人并不会为集体利益作出贡献，而这也将陷集体行动于困境之中。在参与式教学过程中，由于诸多参与行为要依赖学生群体的集体合作，如小组学习、课堂讨论等，在这一过程中“搭便车”现象就可能出现，即部分学生并不能实现积极主动地参与，而是向其他同学“搭便车”，以应付教师的检查。因此这部分学生虽表面上也可能参与教学过程，但表现很不积极，这样就不能实现“参与”教学。   从根源上看，参与式教学中“搭便车”现象的产生或源于学生对教学内容兴趣的弱化，或源于教学组织活动的低效，或因为缺乏足够的激励措施。因而实践中应根据具体情形作恰当应对，可以采取以下方法:一是通过具体生动的事例展现诉讼法类课程对于学生自身发展所具有的重要作用，强化学生对诉讼法类课程的学习兴趣;二是强化学习小组的作用，学习小组的负责人通常要选任那些有责任心、热情活泼、沟通能力较强的学生来担任，教师要及时与小组负责人沟通，了解小组成员学习讨论的情况，并根据具体情形作出相应的处理;三是强化对参与教学的学生的激励措施。这种激励措施，不完全体现在学习成绩的评定方面，而是要贯穿参与式教学的全过程，通过同化和加深与学生的情感交流，使感情激励与成绩激励紧密结合。实践证明，这些方法对防范参与式教学中“搭便车”现象具有积极的作用。   第三，教师教学能力有待于进一步提升。从前述参与式教学的论述中可以看出，参与式教学方式对教师的教学能力提出了更高的要求。它要求教师要具有开放、平等的心态，教师不仅是教学知识的提供者，同时也是学生成功体验的共享者;教师不仅是知识的传授者，更应该成为具有反思精神的研究者;教师固然要具有丰富的法学学科知识，同时也应在教育学、心理学等其他人文社会知识方面有所涉猎;除此以外，参与式教学的运用还意味着教师要花费更多的时间和精力来进行教学的准备工作，课堂教学中要具有较强的课堂调节掌控能力，在课堂之外也要对学生给予更多的关心和关注。这都对教师教学能力提出了更高的要求，参与式教学的开展必然是教师不断学习、研究和发展的过程，就此而言参与式教学是真正能够实现“教学相长”的一种教学方式，因而也是值得教师花费时间与精力去认真加以实践的。#p#分页标题#e#

我国民事诉讼法学随着法治建设的进程已经有了长足的发展。据2007年至2009年的统计，我国每年大约产出民诉相关论文800余篇。从上世纪80年代至今，民事诉讼法的教材约有近百种，专著、译著也有几百种以上。在研究领域方面，已经基本涵盖了民事诉讼法的各个方面。研究视野更加开阔，学者们试图突破过去简单解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学束缚，更深层地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式。但总体而言，我国民事诉讼法学依然缺乏深度、原创性和自主性，所产出的论文、著作多是较低水平的重复劳动，还没有形成指导我国民事诉讼实践的、有厚度的民事诉讼理论，呈现出日益滞后和贫困化的状况。相较而言，日本、韩国、我国台湾虽然也曾有照搬他国法律及理论的时期，但通过立足于本国、本地区的实践和探索，已逐步形成了具有自主性的理论。我国民事诉讼法学发展严重滞后的主要原因大概有以下方面:   第一，理论与实践的分离。从实务界的视角来看，民事诉讼理论完全游离于民事诉讼的实践之外，理论不具有现实性，缺乏对实践的指导力。司法实务人员更关注的是具有理论支持的操作技术，而脱离了实践的民事诉讼理论无法细化到对操作技术的指导。民事诉讼实务操作的随意性和非规范性以及各种内外干预使民事诉讼实务界对于理论解释也没有迫切的需求，加剧了理论与实践的分离。对此，仅仅简单地用人治传统和司法传统来解释实践背离理论的指导是片面的。   理论研究与实践分离的主要原因在于我国司法的不开放。司法不开放的一个表现是司法的过程和结果对于社会而言是不开放的。虽然现在已经有越来越多的判决在法院的网站公开，但这种公开依然是局部的和有选择的，即使公开了部分判决，关于程序问题的裁判及理由也很少公开。   这也可以解释程序法学滞后于实体法学的现实。司法不开放导致理论研究者无法了解实践的真实情形。解决这一问题的出路在于充分实现司法开放，其中一项重要措施是裁判的全面公开。当然，如何公开需要细化，公开也有一个过程，但我们应当努力推进。   第二，程序理论与实体规范、理论的分离。这种分离在民事诉讼基本原则、管辖、诉讼标的、当事人适格、共同诉讼、财产保全、证明责任、执行救济(实体权利争议的救济方式与程序权利的救济方式)等方面都有体现，可以说几乎贯穿于民事诉讼的所有领域。例如，民事诉讼基本原则的构建和阐释没有顾及民法的实体要求，没有与民法的基本原则、精神相契合。在诉讼标的理论方面没有充分考虑实体规范和理论，甚至与实体请求权理论相背离，致使对诉讼标的的研究无法深人。在共同诉讼方面，现有理论将连带性作为必要共同诉讼的实体条件，但在实体法中，就共同侵权所发生的连带责任，请求权人完全可以向任一责任人单独主张损害赔偿，没有必要将所有责任人作为必要共同诉讼人。在执行异议救济方面，没有考虑将执行违法的异议救济与实体权利争议的执行救济加以区分，违背了实体权利争议应通过诉的方式予以解决的基本原理。   与实体法原理和规范相背离导致诉讼运行不合理，不能实现诉讼法的工具性要求和价值。   导致程序理论与实体规范、理论相分离的主要原因是法学学科中程序法学与实体法学的隔离。程序法研究者欠缺实体法知识，不能持续关注实体法及其理论的发展，致使程序法与实体法渐行渐远。应对这一问题首先要强化学科的交叉和贯通，使程序法研究者能够持续关注实体法学和实体规范的发展。其次要实现学科知识教育的交叉，使民事诉讼法学的研究者具有扎实的实体法知识基础。甚至可以像德国那样，实现程序法研究和实体法研究在研究主体上的合一。   第三，研究方法的缺失与失范。长期以来，民事诉讼的研究过于注重法解释学方法，没有充分吸收其他学科(如心理学、哲学、社会学、经济学、政治学等)的研究方法和研究视角，注重规范分析而不注重实证研究。作为一门社会科学，法学涉及人与人之间的关系，也必然涉及其他相关社会科学，因此其他社会科学的研究方法和成果对于研究法律这一人文现象也是有意义的。   例如，广义民事诉讼中的调解、起诉难、再审、执行难等诸多中国问题，单纯从法学的角度和法解释方法人手很难加以充分阐释。如果从心理学、经济学、政治学、社会学等视角，运用这些学科的研究方法来进行分析，就可能更有说服力和阐释力，认识到问题的本质和真相。   另一方面，在运用新方法时又在一定程度上存在方法失范的问题，即不正确地使用某种研究方法。方法失范必然导致研究结论的不可靠或不正确，其原因主要是没有真正掌握该研究方法，仅仅是以研究方法的新颖性吸引读者。例如，经济学方法是现在运用比较多的一种方法，但相关研究往往是使用或堆砌一些经济学的时髦概念，而非真正运用其方法进行研究。又如实证研究方法，现在法学界所谓的实证研究大多是社会学意义上的社会调查方法，依靠田野调查收集有关数据进行分析。问题在于，由于对社会调查方法缺乏一定的训练，因而在设计抽样调查、取样、数据统计方面都存在缺陷，导致调查结论的不可靠。有的调查本身就有预设性，调查完全是服务于特定目的，仅仅是为了满足人们对于实证数据的心理需要。由于实证调查难以验证，研究者的主观性易于被掩盖。对于上述问题，解决之道在于加强对其他学科知识、方法的学习，尽可能进行交叉学科的合作研究，以弥补知识的不足。   第四，宏观分析与微观分析相分离，整体认识与局部认识相分离。宏观分析和整体认识常常涉及民事诉讼的基本原理，忽视这些必然导致对基本原理的忽视，使研究结论与民事诉讼的基本原理相冲突。民诉研究往往是从问题出发，而问题是直接的、具体的、局部的，因此人们习惯于从微观、局部寻找化解问题的方法，但有些问题如果不从宏观、整体的视角出发，则很难发现问题的本质。例如，立案难实质上是司法制度、司法权、司法与政治的关系问题，而非起诉、立案制度的问题，因此仅改革立案制度不会有多大成效。现在人们争论的是，是否应将现有的审查立案制改为登记立案制。但如果法律的权威性、司法权的相对独立性不解决、法官的职业道德问题不解决，立案难就可能演变为登记难。#p#分页标题#e#   整体认识与局部认识的分离也是民事诉讼法学研究中存在的问题。由于没有从整体加以认识，往往导致研究结论从局部看是合理、可行的，但却与诉讼制度的整体相冲突、矛盾。在再审事由的设计上，如果仅考虑到违反管辖规定应当予以纠正，而没有从管辖制度的整体以及管辖权与司法权配置的关系上予以考虑，一味追求再审救济就会发生救济过剩和成本、代价过高的问题。   第五，缺乏自主性。这是指在民事诉讼法学研究中，研究主体不能依照法治、基本法理、民事诉讼的基本原理进行研究，而是依附或依从于一定的政治风向、利益需求、特定关系，使其研究满足于预设的要求。这也是我国民事诉讼法学研究中所谓的“庸俗化”。“跟风”是一种常见的缺乏自主性的表现。所谓“跟风”，主要是研究主体为特定的社会、政治意识的合理性提供理论依据。“跟风”研究完全抛开了法治、基本法理、民事诉讼基本原理，是一种预设性论证。为了获得论证预设的结果，往往以实用主义的心理，从外国法律制度和理论中寻找证据。这些从预设目的出发所收集的论证依据往往严重割裂了该国法律制度与其制度环境之间的关系。   民事诉讼法学研究的非自主性主要缘于研究主体的非自主性。这种研究主体的非自主性又与特定的研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制、社会的泛政治化、泛行政化、泛权力化有关。在特定环境下，研究课题往往基于特定要求设立，因此依附性的研究课题更容易获得批准、立项，研究成果更容易发表，也更容易获奖。而自主性的研究项目因为课题的边缘化而很难获得认同。在这种环境下，研究主体希望其社会地位、学术地位获得官方的认可而不是学术界和社会的认同。比较典型的是，关于如何认识调解与判决的关系，在强调调解的大背景下，调解的功能被夸大，调解成为一种强势调解，成为一种运动，调解率被不断刷新，成为司法政绩的表征。由此，调解自然成为课题项目的主要内容，各级、各地有关课题研究项目中几乎都少不了调解。而由于研究项目实际存在预设性，因此关于调解的研究几乎无一例外是论证其合理性，鲜有论证过度调解的弊端的，也没有研究者主张判决与调解的合理关系，强调判决指引性、解释性、对事实、权利义务清晰性判断的积极意义，从而进一步误导了人们对调解的正确认识。   要做到学术研究的自主性，就要求学者坚持学术独立和自由。没有学术自由，就没有学术研究的自主性，也就不可能有学术的发展和繁荣。应当实行研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制的改革，从宏观上弱化泛政治化、泛行政化，激励学者从事自主性研究，推动民事诉讼法学的发展。   民事诉讼法学研究的滞后，除了以上原因外，还有其他诸多原因，如学术研究生态无序、片面追求学术GDP、缺乏良好的学术评价机制、没有广泛、规范的学术争鸣、学术组织的行政化、学术人才培养的投人不够、学术没有充分开放、深层学术交流缺失、研究心态浮躁等，这些也是整个中国法学界所面临的问题，需要学术共同体共同努力加以解决。

一、问题的提出   时代的今天，中国地方教学型本科院校应如何定位，这是每个有历史责任感的人必须予以回应的一个重大问题。学界基本上赞同地方教学型本科院校应以重点培养应用型人才为己任，但对于什么是应用型人才以及如何培养应用型人才等课题，仁者见仁、智者见智，较为混乱，从而严重阻滞了中国地方高等教育的正常或应有的发展。对此，怀化学院以胡建书记为核心的领导阶层在指出当前地方教学型本科院校人才培养模式存在应用型人才概念模糊、应用型人才培养难以落实、应用型人才培养缺乏核心以及应用型人才培养过于功利等突出问题的基础上提出了一种全新的应用型人才培养模式，即“三位一体”的应用型人才培养模式：“在人才培养过程中，以市场为导向，以学校特色文化为依托，以‘应用’为特点，以专业能力素质培养为核心，确保知识、能力、素质的协调统一，确保公共能力、专业基础能力、专业发展能力的协调统一，确保课堂教学、实验实训、校园文化活动三大人才培养平台的协调统一。”［1］   毋庸置疑，“三位一体”应用型人才培养模式是对以往人才培养模式的超越与发展，是当下中国地方教学型本科院校人才培养最理性的选择。其中后一个协调统一是前两个协调统一的前提与基础，而在课堂教学、实验实训、校园文化活动三大人才培养平台的协调统一中，课堂教学又处于首当其冲的位置，因此，“三位一体”应用型人才培养模式的有效实施首先应以改革课堂教学平台为突破口。改革课堂教学平台的理想路径在于：其一，课堂教学模式的设计应从“知识本位”转向知识、能力、素质协调发展基础上的“能力本位”，并遵循能力素质靠学生主体自身内化形成的基本规律，改传统的注入式教学为启发式、探究式教学；其二，教学内容应立足于“基础与实用”，学科的系统性应让位于知识与技能的基础性与实用性，减少学术性内容，强化实用性内容；其三，教学方法和手段注重知识的自我建构，理论课向实践课学习以加强“体验”，实践课向理论课学习以加强“提炼”；其四，教学效果的测评标准应由传统的以知识技能达标（会什么）转向以能力素质综合发展程度（能干什么）为依据［1］。   显然，课堂教学平台改革的核心乃教学内容与教学方式两个问题，前者所要解决的是教什么的问题；后者所要解决的是怎么教的问题。“教什么的问题”乃“怎么教的问题”的前提，故而，地方教学型本科院校应用型人才培养必然又以各专业具体课程教学内容的相应改革为出发点。目前，法学专业中的行政法学课程相对于民法学、刑法学课程而言，在教学内容方面存在诸多缺憾，实在难以适应地方教学型本科院校应用型人才培养的旨趣，但学界与教育界仍未引起高度重视，已有的关于行政法学课程教学内容改革的研究成果也极少且过于浅陋，因此，为了真正有效贯彻与实现地方教学型本科院校应用型人才培养模式的精神与理念，必须认真对待与彰显行政法学课程内容的改革。笔者认为，行政法学课程内容的改革涉足教学内容之量与质的两个向度。　   二、行政法学课程教学内容之量的改革   地方教学型本科院校应用型人才的培养在课程教学内容方面要求教师能娴熟地驾驭教材、学生能融会贯通所学的理论知识，从而使学生学以致用，实现理论联系实际、服务地方的目的。但我国当下行政法学课程内容的设置存在严重缺失：一方面我们认可行政法是宪法之下的三大部门法之一，是现代法治国家最重要的部门法，因为依法治国的核心与关键乃依法行政，而且与其他部门法相比，行政法律规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量最多，行政法学乃教育部所确定的普通高等教育法学专业核心课程中十四门主干课程之一，也是最难教学的一门课程；另一方面我们对行政法学内容的设置则持歧视态度，行政法与行政诉讼法融为一体，在教材选取方面，大部分高校选择姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》，使用该书时，学生的强烈反应是书太厚，教师讲授时也觉得内容过于庞杂、实在难以驾驭［2］。   就笔者所处的地方本科院校而言，政法系的法学专业课从总体上分为专业主干课与专业方向课两大版块，从刑法学、民法学以及行政法学三者课程数量的比较视角看，其中刑法学方面的主干课程包括刑法学（一）与刑法学（二），方向课程包括犯罪学、犯罪心理学、刑事侦查学；民法学方面的主干课程包括民法学（一）与民法学（二）以及知识产权法学，方向课程包括物权法、合同法以及婚姻家庭继承法；而行政法学仅一门主干课程并包含行政诉讼法学在内，且一个学期必须学完，每周4学时，由一个老师担任。如此，在我系导致的后果是，行政法专业的老师不想担任行政法课，即使担任也深感力不从心；至于学生，更是苦不堪言：畏惧写行政法方面的学年论文与毕业论文，担忧从事行政法方面的实践工作。诚如Sidney　A•Shapiro教授所言，法科学生对行政法学只能存在一个不完整的印象，因为行政法学内容过于广泛，老师们不可能讲授所有的内容［3］。PeterStrauss教授讲得更为生动、贴切：我们的盘里所堆放的食物过多以至于教授们难以消化食物，更不用说学生能消化多少了［4］。据此，行政法学课程教学内容之量的改革迫在眉睫、势在必行。改革的理想对策在于：一是独立行政诉讼法学以合理界定行政法学主干课程；二是增设相关方向课程以保障行政法学主干课程的有效实施。   （一）独立行政诉讼法学以合理界定行政法学主干课程   相对于刑法学、民法学而言，行政法学是一门发展较晚的课程，因此课程内容建设方面十分滞后。   但随着中国行政国时代的到来，依法行政乃依法治国的关键，从而要求不断培养合格的从事行政实务的应用型人才。因此，我们首先应对行政法学课程进行“瘦身”运动，即把行政诉讼法学从行政法学中分离出来，还行政法学的本来面目，使刑法学、民法学及行政法学三大实体法学与刑事诉讼法学、民事诉讼法学及行政诉讼法学三大诉讼法学一一对应、相得益彰。这样，行政法学这门主干课程的教学内容仅包括行政法本论（讲授行政法的基本概念、行政法的历史、行政法律关系、行政法的基本原则以及行政法的理论基础等问题）、行政法主体论（讲授行政机关、其他行政主体、公务员、行政相对人以及行政法制监督主体等问题）、行政行为论（讲授行政行为的概念、分类以及行政程序等问题）以及行政复议论（讲授行政复议的概念、主体范围以及程序等问题）四大板块，至于行政赔偿，因与行政诉讼联系较为密切可纳入到行政诉讼法学内容中去。#p#分页标题#e#   （二）增设相关方向课程以精简行政法学主干课程内容   地方教学型本科院校的法科生为什么喜爱刑法学、民法学并乐于学以致用、服务于地方法律实务工作，而对行政法学则敬而远之，这不外乎两个主要的原因：其一，刑法学、民法学课程与刑事诉讼法学、民事诉讼法学相互独立皆为法学专业的主干课程，但行政法学与行政诉讼法学融为一体、极为庞杂；其二，法学专业还设置了与刑法学、民法学密切相关的方向课程，如犯罪学、犯罪心理学、刑事侦查学、物权法学、合同法学以及婚姻家庭继承法学等。显然，这些方向课程基本上是刑法学与民法学主干课程中的一些主要组成部分，这样，即使任课老师对主干课程讲授得不太理想，但能进一步经由方向课程的讲授予以弥补，从而使学生最终能心领神会。相反，行政法学本身极其繁杂，加之无适当的方向课程对其分解，只能导致学生囫囵吞枣、有苦难言。据此，我们既要敢于坚持独立行政诉讼法学还行政法学的庐山真面目，又要大胆增设与行政法学密切相关的方向课程以精简行政法学课程教学内容。具体而言，我们可以对上述行政法学课程教学内容的四大板块中的行政主体论与行政行为论予以精简，因为这两大板块的内容较为繁多，学生难以吸收与消化。对于行政主体论可以把公务员、行政相对人增设为公务员法学与行政相对人法学两门方向课程；对于行政行为论可以把行政程序增设为行政程序法学方向课程。如此，则行政法学课程教学内容中的公务员、行政相对人以及行政程序问题的设置必然较为宏观简洁，而公务员法学、行政相对人法学以及行政程序法学方向课程对这些问题会进一步予以阐释，从而使学生最终能轻松地理解与把握这些问题。　　   三、行政法学课程教学内容之质的改革   我国法学高等教育主要分为法学本科教育与研究生（法学硕士、法律硕士、法学博士）教育两个层次，研究生教育根本上是一种法学理论教育，它要求受教育者必须已经具备掌握了法学基本理论和基础知识的前提条件，是在大学本科教育的基础上所进行的专门化、理论化学习和研究，所培养的是法律学术型人才，而法学本科则应要求受教育者掌握各主要法律部门的基本知识和基本理论，具备从事法律职业工作的基本能力和素质，所培养的是法律应用型人才，即法学本科教育的培养目标应该重点定位于为法律实务领域输送专门人才的角度，将律师业、司法机关、警察机关以及其他一些行政执法机关作为人才输送的主渠道，因此，应充分考虑这种职业性质，要按照这些法律职业部门的人才引进要求和标准制定培养方案，有针对性地设置课程体系［5］。具体到行政法学课程教学内容的设置，一方面必须精简，使教学内容保持适当的量，因为如果内容过于繁杂，学生在有限的课时内无法正常吸收与消化，则谈不上运用理论来解决实际问题；另一方面还必须在内容总量恒定的基础上削弱内容的理论深度（减少学术性知识），增强实用性知识内容，使内容的质符合法律应用型人才培养的目标。   （一）内容的理论深度须削弱   目前，地方教学型本科院校所开设的行政法学课程的内容设置存在一个普遍的问题，就是太注重理论的深度，即学术性内容偏多，结果所培养的人才既不像学术型人才，也不像应用型人才，从而使地方性法律人才的合理需求陷入严重的困境之中。因此，削弱行政法学课程的学术性内容乃培养真正的地方应用型法律人才的必要条件之一。行政法学这门主干课程的教学内容的量包括行政法本论、行政法主体论、行政行为论以及行政复议论四大板块，那么减弱其学术性内容的方案体现在：在行政法本论板块中，行政、国家行政与公行政、行政与公权力、行政与行政国家、行政法的基本原则以及行政法与行政法学的历史发展应当简单介绍，不要广征博引，尤其是行政法的理论基础及各国行政法学的主要流派内容可以删掉，因为这纯属于学术性的内容；在行政法主体论板块中，对于行政法主体的概念以及行政法主体与行政组织法的关系应当仅作简单说明；在行政行为论板块中，对于抽象行政行为、行政立法、行政程序的价值应当仅作简要说明，尤其是行政行为的模式完全可以删除，因为其理论性太强，缺乏实际操作性，适用于学术型人才的培养；在行政复议论板块中，对于行政复议的概念、性质及特征无需作过多阐述。   （二）内容的实用性知识须增强   削弱行政法学课程的学术性内容为地方应用型法律人才的培养提供了基础，但只有同时增强实用性知识内容才能真正落实地方应用型法律人才的培养，因为应用型法律人才必须在法律实务能力方面有所彰显，而大量或丰富的法律实用性知识的理解与把握之于法律实务能力的培育不可或缺。据此，首先，我们应在行政法学课程教学内容，即行政法本论、行政法主体论、行政行为论以及行政复议论四大板块中增强行政机关的职责、职权与管理手段、法律、法规授权组织的条件和范围、受委托组织的条件与范围、行政许可条件与程序、行政给付的条件与程序、行政征收条件与程序、行政处罚的条件与程序、行政强制条件与程序以及行政听证的条件与程序等实用性知识；其次，我们还应在上述诸实用性知识内容中穿插适当的案例，这是对行政法学课程实用性知识内容的进一步强化，因为在行政法课程教学内容中先设置法律典则、法律制度、法律原理这样的大前提，再用经过筛选的典型行政案件说明这些法律典则、法律制度、法律原则的法定性和合理性，从而使学生能更好地掌握法律典则和制度［6］。譬如，在设置行政主体中的法律、法规授权组织的内容时，可以先着重说明其条件和范围，然后设置田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证诉讼案来诠释高校的行政主体资格问题，如此，通过以案说法，使受教育者能进一步地理解与掌握相关实用性知识，以使法律应用型人才的培养目标最终得以达成。

作者：肖军 单位：中国人民公安大学

一、侦查学学科定位问题的再次提出

随着国务院学位委员会、教育部于2011年3月颁发的《学位授予和人才培养学科目录》的出台，沉寂多时的侦查学学科定位（或曰属性）问题再次引发热论。虽然《学位授予和人才培养学科目录》并未涉及到侦查学，但它将法学和公安学并列为一级学科之做法使得对侦查学学科的定位问题有了一个“额外”的证明依据，这个依据为研究侦查学学科归属等基础问题提供了契机，也为侦查学其他基础问题，如侦查主体改革问题的研究奠定了基调、确立了思路。侦查主体作为侦查学基础理论范畴应该体现侦查学的核心价值，而侦查学的价值又可从侦查学的学科定位推导出来，所以在研究侦查主体改革问题之前，应该先把侦查学的学科定位问题厘清，因为侦查学的学科定位问题不仅能够解决基础理论问题，使得侦查主体的改革有理论支撑，而且还能为侦查主体的改革提供某种思路。反过来，在研究侦查主体时，可从侦查主体这一角度发现侦查学研究的现状及存在的基本问题，尤其是其学科定位问题的解决不可逃避这些问题。只有解决其中一个，另一个才能迎刃而解。也即，侦查学学科定位问题和侦查主体问题两者相互促进、相得益彰。研究侦查学的定位问题也是在研究侦查主体问题，而研究侦查主体这一侦查学基础理论问题同样为侦查学学科定位问题做出了详细的说明。在我国，对侦查学理论的研究具有明显的滞后性，理论与实践脱节无疑是其最大的“特点”，且被认为“理所当然”，从侦查学到底属于哪一学科（学科定位，或曰学科归属）至今还未定论便可知一二。此外，在保障人权方面，侦查学的研究也具有滞后性，即相比于打击犯罪，对基本人权的保障“显得”不那么重要。这些都是有原因的：侦查学研究对象是犯罪行为和侦查行为及其相互间的关系等[1]，因此重点当然会落在打击犯罪及侦查破案的对策、方法上，而必定会“厚此薄彼”。这种现象似乎从实务界部分学者对学科定位、归属的观点上得到更加“充分”的解释。

二、侦查学学科定位问题的争议及其解决

（一）学科定位的争议及新动态侦查学的学科定位问题，是一个老生常谈的话题，但至今仍未有定论。主要观点有：侦查学是刑事法学体系中不可或缺的一个支柱（通说认为侦查学与刑法学、刑事诉讼法学并称为刑事法学“三大支柱”），或定位在犯罪学下，抑或定位到公安学里。还有一些“模棱两可”的定位，如定位为法学交叉、边缘学科、应用学科甚至是综合性学科等等。还有学者定位在准备建立的刑事科学体系中（与刑事法学体系有区别），不一而足。而将其归到刑事法学、犯罪学或交叉法学、应用法学中的话，就是说侦查学还是属于法学的；如果将公安学也定位为法学分支的话，显然，这些不同的学说之争论主要发生在法学内部（除综合性学科外，刑事科学体系尚未建立，故暂不考虑），即不论归属于哪个学科，毕竟基本还是在法学学科的框架下。

然而，《学位授予和人才培养学科目录》的出台冲破了这层束缚，使之发生了改变。根据相关内容，将法学（0301）和公安学（0306）并列为一级学科——它们属于法学（03）学科门类（属于该学科门类的一级学科还有0302政治学、0303社会学、0304民族学、0305马克思主义理论），于是使得争论主要集中在法学和公安学之间了。也就是说，侦查学的学科定位涉及到法学和公安学的定位、属性和划分问题。而公安学为我国特创，与国外的警察学有交叉也有区别，其本身的称谓之科学性就饱受争议。不过，笔者无意厘清公安学和警察学的关系，只是在定位侦查学的时候不可避免有所涉及，所以暂时按照我国现行说法称其为公安学（而且公安学一级学科的成立对其概念、范围等的界定无疑指明了一条道路，有助于规范这一学科）。但是这份目录中并未涉及侦查学，那么侦查学应该归属于法学还是公安学（抑或其他学科）呢？在《普通高等学校本科专业目录（修订一稿）》中，明确规定030601K治安学、030602K侦查学、030603K边防管理等属于0306K公安学类，法学类（0301，下设有030101K法学）是与之并列的一级学科（当然它们都从属于法学学科门类03法学，如无特殊说明，后文提到的法学是指“法学”一级学科，而非法学学科门类），即在本科专业中，早已将法学类和公安学类视为平级且具体规定侦查学是公安学类的下属学科。但是，在《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》（2008年）中却未发现“公安学类”的身影。也就是说，由于在《学位授予和人才培养学科目录》公布之前缺少与“公安学类”本科专业对应的硕士、博士专业，故理论上似乎只能将侦查学划为0301法学中的030106诉讼法学，这样它成为法学的三级或四级学科，层级为法学（一级）——诉讼法学（二级）——刑事诉讼法学（三级）——侦查学（四级），抑或法学（一级）——诉讼法学（二级）——侦查学（三级）——即学界对此观点也不一：有人认为应该属于刑事诉讼法学下属的学科（专业方向），有的则认为应该与之并列为同一级学科（这也是为什么有的学者为提升侦查学的学科地位而不断呼吁），甚至有的学校将其直接挂靠在刑法学学科之下，抑或干脆直接成为法学二级学科。不管怎样，至少在他们看来，侦查学应该属于法学下属的学科，而现实中也这么做了。但本科专业分类和硕士、博士专业分类又是极不协调的，这就引起了更大的误解。不过有学者还是坚持认为侦查学应该从属于公安学，是公安学的下属学科。但他们的观点却被1992年《中华人民共和国学科分类与代码国家标准（GB/T13745-92）》以及2009年修改后的标准（GB/T13745-2009）反驳：刑事侦查学（820•3060）与刑事诉讼法学（820•3050）、民事诉讼法学（820•3040）、行政诉讼法学（820•3030）、宪法学（820•3010）、刑法学（820•3055）等并列（三大诉讼法也分开且都与侦查学并列）成为法学的三级学科（它们从属于820•30部门法学这一二级学科），显然没有公安学一席之地。简言之，之前对于侦查学属于法学的立论依据之一就是公安学也是法学的一个分支学科，其本身就无法和法学相抗衡，而讨论侦查学是否属于公安学也仅是在它们都是属于法学的情况下进行的，本质不会改变，所以问题似乎并没那么严重。然《学位授予和人才培养学科目录》一经出台，侦查学属于公安学科这一观点在立论上又占据了一定的“高地”——既然公安学已经分出，之前立论的依据不成立了，是该将侦查学还给“公安学”的时候了！#p#分页标题#e#

不过，正如上文提到的，除了《学位授予和人才培养学科目录》将公安学单列之外，还是有多个标准将侦查学划分为法学的，也就是说，根据不同的标准，侦查学的归属还是不尽相同。这种不同造就了实践中高校划分专业时的困惑和混乱。因为即便是公安学的归属问题解决了，其被提升为一级学科，是一种进步，但另一方面，正因为如此，侦查学的归属问题变得更加复杂，其到底是属于法学还是公安学仍未见权威定论。进一步说，如果属于法学，是将其设定为二级学科、三级学科还是四级学科呢（这几种情况上皆已述）？如果属于公安学，这种争论就小得多，实务界学者认为归为其二级学科即可。而事实上，如果属于法学，定位难（如与诉讼法学的关系）是一方面，和侦查学的主要任务不符则是另一方面（这是“侦查学属于公安学”这一观点持有者的依据，后述）。如除上面较为混乱的归属外，在中国人民公安大学的《学科建设项目申报参考》中也有说明：以博士为例，“学校现有一级学科及专业学位目录”如下：即目前学校还是将侦查学作为法学的二级学科——诉讼法学的研究方向（相当于三级学科）。

摘要：《民事诉讼法》是法学专业必修课，为适应民航法务实践要求及教育、法治建设信息化的新形势，采用案例、实务、实训、实践操作等多种教学模式，凸显教学过程“实效性”特色，及时将中国特色社会主义法治研究成果，法治实践的最新经验和生动、鲜活案例转化为实践教学资源，对快速强化学生的司法实践技能意义重大。

关键词：法学人才培养;教学模式改革;案例实践教学

1《民事诉讼法》课程教学活动概况

《民事诉讼法》是法学专业必修课。因民商事活动在纷繁复杂的经济社会生活中大量存在，纠纷讼争常见多见，以调处裁判民商事矛盾纠纷为主要功能的民事诉讼法的教学应突出行业实务特色，融法学知识传授、航空法务能力培养、综合素质教育于一体。

1.1法学理论学习与民航案例分析

密切结合已形成了《民事诉讼法》授课中法学理论讲述与民航案例分析紧密结合，以航空法律案例说法理，理论联系实际的教学方式。该教学方式有效调动学生参与讨论，引导学生发现问题、提出问题、思考问题、解决问题，达到学懂、会用的教学效果。

1.2知识是座宝库，实践是开启宝库的钥匙

摘要：行政法学作为应用性法学课程在很多高校均有开设，高校行政管理专业开设行政法课程的目的应该是培养学生的法治信仰、提高依法行政的能力，能够将所学知识更好地服务于今后工作。从高校教学现状来看，行政管理专业行政法教学存在困境，教学改革需要进一步探索。在此背景下，针对行政管理专业本科生的特点和需求，教师应注重培养学生的行政法治信仰，充分开展实践教学，将法学知识与行政管理专业知识相结合；灵活使用多样化混合式教学方法以此提高教学质量。

关键词：行政管理；行政法学；教学改革

在我国，行政管理专业属于公共管理门类的一个分支，行政管理的对象体现在经济建设、文化教育、市政建设、公共卫生、环境保护等各个方面。我国大多数高等院校开设行政管理专业，主要基于培养具备行政学、管理学、政治学、法学、经济学等方面知识，能在党政机关、事业单位、社会团体甚至各类企业当中从事行政、管理工作的应用型专门人才。行政法学作为应用性法学课程，是行政管理专业本科生的必修课之一，但从我国高校教学的普遍现状来看，行政管理专业的行政法教学存在困境，行政法学课程教学改革需要进一步探索。

一、行政管理专业行政法课程的目标定位

行政法学内容体系兼具行政管理属性和法学属性，行政管理关系是行政法所调整的行政关系之一，行政法具有维护行政管理秩序、规范与控制行政权的行使、预防和解决行政纷等作用。因此，行政法学是一门结合了行政管理学与法学相关理论的课程。随着我国依法治国步伐的前进以及社会主义法治理念的倡导，行政法学不仅是高校法学专业的必修课程（课程名称为行政法与行政诉讼法），同时也是行政管理专业的核心课程。行政法是我国现代法律体系中的三大部门法之一，与《民法典》和《刑法》相比较，行政法涉及的社会领域十分广泛、内容纷繁丰富，因而至今难以制定全面的统一法典，行政法律规范的法律形式在数量上也最多。行政法学是普通高等教育法学专业核心课程中最难学的一门课程，而且行政法学与行政诉讼法学通常放在一本教材当中，教师将行政法与行政诉讼法作为一门课程进行讲授，该课程的教学目标是使学生掌握我国行政法与行政诉讼法的所有基本理论知识、了解行政立法、行政执法、行政司法等行政权行使行为的依据以及培养运用行政法知识依法行政、依法维权、依法处理行政纠纷的能力。长期以来，地方高校行政管理专业的行政法教学从目标、要求、内容、方法甚至考核方式基本借用法学专业教学模式。例如，笔者所在院系行政管理专业的课程教学目标是要求学生掌握我国行政法与行政诉讼法学的所有基本理论知识、培养学生根据相关行政法律法规分析和解决实际问题，可以看出，行管专业行政法教学目标与法学专业的行政法教学目标差异并不大，甚至语言范围更为宽泛。而对于行政管理专业课程的教学目标自然应从行管视角去定位，需要贴合行管本科生的专业特点以及实际需求。行政管理是指国家行政机关或者法律法规授权的公共组织行使国家行政权力对社会公共事务以及自身内部的一种管理活动，也称为公共行政。基于“公共行政”视角，行政法学的教学目标显然应该更加关注国家行政权力的行使过程，包括行政主体合法、羁束行政行为合法性、行政程序合法，以及自由裁量行政行为合理性等具体行政法内容。因此，行政管理专业行政法学课程的知识体系构建以及教学目标设置应该注重回答行政法律规范的“为什么”以及“怎么样”运用。行政法学课程的应用性极强，又有一定的理论深度，法学视角的行政法学教育显然不符合行政管理专业人才的培养需求。

二、行政管理专业行政法教学存在的困境

（一）行政法学内容庞杂、课时数量比例不足

本文作者：张能全 单位：西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心

我国刑事司法改革主要误区

在新中国成立近半个多世纪后的今天，国家法治已经上升为党和国家的重大战略决策，而且政治、经济与文化等各方面的迅速发展也积极推动了国家法制建设继而为司法改革的顺利启动准备了条件。随着党的十四大提出依法治国，建设社会主义法治国家战略目标以来，从法学理论界到司法实务界，从中央到地方，全国各地都掀起了依法治国的建设高潮，同时也启动了司法改革理论探讨与实践探索。学术界系统疏理了西方法治的发展源流、国家法治的特征与内涵，中国法治建设主要内容及阶段步骤等问题。但如何将成熟的法治经验与中国具体实际情况相结合，既要参考借鉴法治国家的普遍做法，又要顾及我国特定历史阶段的具体国情，从而制定出切实可行的改革方案方面还存在诸多不足。受地理阻隔及多种因素影响，东西方制度文化的交流对话一直存在诸多障碍，改革开放扩大了对外交流但受语言文字所限，我国理论界翻译介绍了大量英美法国家的法典及著述，当然通过英语也转译编著了一些大陆法国家的法学著作，但学术界明显倾向于赞同借鉴英美法国家法律制度的改革思路。同样，部分刑事诉讼法学者对英美法国家刑事诉讼领域若干制度安排与程序设置趋之若鹜，过度强调了引进英美法国家对抗式诉讼模式的必要性而对大陆法国家职权式诉讼制度研究重视不够。继而认为我国刑事诉讼制度与大陆法国家的职权式诉讼十分近似，提出必须借鉴英美法国家刑事诉讼制度来全面改造我国刑事司法的具体设想。实际上，客观理性认识世界各国法治发展主流趋势，正确处理本土与域外的关系，确保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必须优先考虑的重要问题。刑事诉讼法修正案具体实践“穿新鞋、走老路”现象证明此次修改并没有完全取得成功。实践证明，“只有内生于本国深厚土壤的司法改革，才能体现时展的要求，才能真正具有强大的生命力。我们必须立足国情条件，探索符合本国司法国情条件的司法发展道路。”［1］在探讨刑事诉讼法再修改及刑事司法改革的过程中，应当摒弃那种不顾现实国情的过分理想化的改革思路，一味强调某些法治国家的做法好就主张全面照搬而不考虑该制度需要相应的政治、经济与文化环境条件，不考虑制度的本土适应性而片面奉行拿来主义，从而导致改革后的制度运行不畅甚至阻塞现象出现。

与片面钟情于英美法制度的极端论调相比较，另一种更为极端的观点不仅在刑事诉讼法学界，而且在其他社会科学领域持续发酵和广泛蔓延，那就是认为中国有着五千年悠久历史文化传统，制度文明远远超过世界任何国家，没有必要向其他地域文明学习而只需要总结历史经验就足以解决当今中国面临的各种问题。特别是随着中国经济改革取得巨大成功带来的整体国力提升而产生的盲目自大情绪正在逐渐扩展，有关“中国模式与中国道路”的争执正在影响甚至冲淡早先确定的法治理想，国家法治的具体实践在一定程度上呈现出衰减态势。有人曾断言，世界不存在普遍的法律模式，中国法治必须从中国的本土资源中演化创造出来。［2］(P55)其中预设的理论推断便是西方法治经验对于中国指导十分有限，制度设计需要根据中国情况结合自身历史加以总结和创新。应当明确的是，制度创新固然需要从本国实际出发，具体问题具体分析，但更需要吸收和借鉴。唯有如此，制度创新与文化进步才有可能。英国哲学家罗素曾指出，“不同文化之间的交流过去已被多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照罗马帝国，中世纪欧洲又模仿阿拉伯，文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”［3］(P271)那种认为西方法治经验不具有普遍意义的论断既不符合历史事实，也不符合现实情况，因为世界大多数国家都已经或者正在朝着民主法治方向建构本国的社会制度体系。上述思维投射在刑事诉讼法学研究领域中，便是过分强调中国本土经验的合理性而否认改革的必要性。诸如中国刑事司法制度作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分具有极大优越性，检察监督具有完全正当性，刑事司法权力配置与制度安排有充分的宪法依据而不需要体制改革，只需要进行具体工作机制的改革完善等等。目前，随着司法大众化命题被热烈研讨并付诸具体实践，产生了一股否定“司法职业化与精英化道路”的改革思潮。而司法的职业化过程早已被西方法治国家证明是必须坚持的法治化根本立场和基本路径。当然司法本身不可能远离民众，应当坚持二者的协调统一，反对人为割裂。刑事诉讼法学实证研究正全面取代价值研究与比较研究而成为主流研究范式，但其过分注重本土经验的思维方式与理论学说反映出研究领域中存在相当程度的关门主义情绪。

与理论研究中存在的两种极端倾向不同，司法实务部门不太关注学界中的理论争执。在党和国家还没有就司法改革进行总体布置和统筹安排的情况下，司法专门机关已经如火如荼在各自辖区展开了大规模的刑事司法改革探索行动。有的地区和部门比较注重结合本地实际提出改革具体目标，如有效打击犯罪以维护治安问题、具体办案工作机制问题以及刑事司法如何尊重民意、关注民生、反映民情等问题;有的地区和部门则紧跟刑事诉讼法学前沿研究步伐，急切尝试引进陪审团、沉默权、辩诉交易、先例判决等英美法国家刑事司法的具体程序制度而不考虑可能产生超越国家宪法和现行法律规定的违法后果。各个地区的司法改革与各个部门的司法改革甚至同一部门上下级之间的司法改革在目的、内容、阶段与具体步骤等方面都存在巨大差异，使得司法改革呈现出眼花缭乱的景象。有学者批评指出，我国司法改革的透明度不高，国民的参与主体性严重缺失，与人民当家做主的要求相差甚远。［4］我们认为，国家司法改革本身是一项制度建设系统工程，不仅需要理论论证，更需要对司法改革的目的、内容、阶段、实施步骤及相关配套措施做出全面系统的谋划和科学理性的设计。前述那些各行其是与遍地开花式的司法改革实践完全依靠摸索，不仅具有浓重的感性色彩与探索尝试性质，而且其做法往往前后矛盾、上下抵触甚至左右冲突。［5］这种改革本身是对国家法治建设的恣意破坏，严重损害了法律的权威性与司法公信力，将会带来普遍的司法信任危机。刑事司法改革理应经过严密而充分的理论论证，并将改革举措作用于具体实践，然后再对实践经验进行系统总结并上升为制度规则，最后回到实践中加以验证和正式实施的过程。自行其是与遍地开花式的刑事司法改革，其结果只能使改革裹足不前与徘徊反复。既不可能促进改革取得成功，甚至可能使国家司法制度陷入十分混乱的格局。#p#分页标题#e#

我国刑事司法改革误区反映出的认识论与方法论谬误

深刻反思上述改革不良倾向，不难发现其中存在诸多认识论和方法论谬误，这些谬误如果不及时检讨就会对刑事司法改革进程带来严重危害，研究这些错误并适时加以校正是保证刑事司法改革顺利进行的基本前提。因为任何改革实践既不能离开基本理论的科学指导，更不能违背认识论和方法论原则。马克思主义认识论与方法论作为指导人们实践的理论体系与科学方法是展开司法改革实践探索的关键钥匙，刑事司法改革同样需要切实遵循。只有掌握司法制度理论的普遍规律与基本的方法论工具并确立科学的世界观和理性的价值观，才能展开切实有效的刑事司法改革路径探索。具体来说，刑事司法改革中存在的认识谬误主要有以下表现:

摘要：针对法学领域电子数据和档案学领域电子文件从法律界定、共同面临的“原件”问题、法律效力三方面进行比较研究，在此基础上，指出电子数据和电子文件在范围上存在一定的交叉。法学领域和档案学领域对电子数据和电子文件的界定、“原件”问题、法律效力等方面的规制，既存在共性，也存在差异。应该利用二者的共性，使两种领域的相似法律制度更好地衔接。

关键词：电子数据；电子文件；原件；真实性；完整性

大量电子数据、电子文件融入社会、法律生活各个方面，由此引发法律规制问题，本文拟从二者的法律界定、原件问题、法律效力问题三方面比较法学领域和档案学领域法律规制的异同，同时梳理两个领域法律制度的衔接。

1电子数据和电子文件的法律界定及比较

1.1法学领域的数据电文及电子数据

商事法领域，我国于1999年《合同法》第11条规定合同的书面形式包括数据电文，并注明数据电文“包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件”。2004年我国第一部针对电子商务的《电子签名法》第2条中，数据电文被界定为“以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。证据法领域，我国原来民事、行政、刑事三大诉讼法中对电子数据证据并没有明确规定，司法部门通过将电子数据涵盖在“视听资料”进行扩大解释的方式，以解决电子数据作为证据无法可依的问题。2012年《刑事诉讼法》《民事诉讼法》及2014年《行政诉讼法》修订分别将电子数据列入证据种类。2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《民诉解释》）将电子数据界定为“通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息”。2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）将电子数据界定为“案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据”。

1.2档案学领域的电子文件