法律效力范例

法律的效力问题，指涉的是法律之所以有效的理由，即法律何以成为人们行为的排他性理由的问题，而其中尤其以自然法理论与实证主义法学理论关乎法律与道德的争议最为核心…。这个问题在法哲学层面上来表述，即是实然法与应然法的关系问题。也就是说，两者争议的焦点就在于，道德是否应当进入法律，成为法律效力来源的基础。   在许多道德哲学家看来，道德规范要求人们行为时应当抑止自己的私利欲望，从利他动机出发来行为，也即道德规范仅与行为动机相关联。在这个意义上，可以断言：法律仅与行为相关，而道德与行为动机相关。这就是西方传统的对法律与道德关系的看法，即“内在”与“外在”的区分法。但这样的区分，却隐含着内在的矛盾，这些矛盾，在休谟那里被放大和展现出来了。   一、实证分析法学得以阐发的基础：“休谟问题”   休谟问题，在价值论范畴即事实与价值的关系问题，是休谟在论述道德并非理性的对象时提出来的。休谟或同时代的不少哲学家都认为，道德是可以论证其确实性的。而休谟则认为，善恶是并非可以论证的，道德并不是理性的对象。从彻底经验论的立场出发，休谟把善恶等价值不是看作对象所具有的性质，而是视为主体内心由于其天性结构而产生的“知觉”旧。即人们在观察一定行为或认识与思考一定对象时，在心中所产生的感觉与情感。这就是说，善恶等“只在于内心的活动和外在的对象之间”，而不是存在于对象之中的“事实”，这样，休谟便把事实与善恶(价值)区分开来了。   在休谟看来，面对善恶(价值)等道德问题，以理性为特征、以客观事实为对象的科学是无能为力的。科学所研究的关系与道德(或价值)关系不同，前者的联系词是“是”或“不是”等，而后者的联系词是“应该”或“不应该”等。根据逻辑规则，道德(或价值)关系既然不在科学所研究的诸种关系之内，它就不可能从那些关系中被推导出来。理性(科学)只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。   休谟认为，几乎所有的哲学家都忽略了这一点。在《人性论》第三卷中，休谟写道：“在我所遇到的每个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番讨论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。”“……这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”心1休谟在这里表达的意思是，他发现道德事实与自然事实毕竟是不一样的，如果用自然科学的方式来探讨道德问题，实际上就忽视了道德问题的本质，即道德问题是一个应然层面上的是非问题，而不是一个事实层面的真假问题。这里就涉及到了“是然”与“应然”区别的关键，后一个命题包含的实际上是一种“新的关系”。休谟命题也就是指称这种事实判断与价值判断应当两分而言的，即我们无法在价值判断与事实描述问建立推导关系。对于生活经验中的道德事实，也存在着一个“是”与“应该”的两分，并且从知识之真直接推导不出德性之善。“道德上的善恶区别并不是理性思考的结果。”心。   最后，休谟认为，任何事物的存在，只能以其原因或结果为论证，即事物的存在必须是可经验的。   休谟命题的提出对自然法理论无疑是具有毁灭性的，因为不论是古典自然法的神谕、本质还是近性自然法观念都因其无法经验、无法证成而被排除出知的领域，即使证明实在法与本质、神谕或理性存在必然联系，由于其知识属性的解除，它们也无法为实在法提供权威性来源。可以说，在自然法与实在法对立的二元结构下，不但不能够从自然法推导出实在法的权威性，就连自然法本身的存在都成为问题，而使得法学研究只能以实在法为研究对象，此时实证主义法学便应运而生。   同时，休谟命题决定了用应然的道德来决定事实(法律)的荒诞性，也决定了实证主义法学的基础命题必然是与自然法学针锋相对的“分离命题”。在这个意义上，休谟问题对于实证分析法学的意义是极其重大的。   二、解决法律效力来源问题的基础命题：分离命题   一切观点都是为其立场服务的。实证主义的基本立场就是法律的效力来源并非道德，而是法律自身。这又可以表述成：法律与道德并不具有必然的联系。这就是实证主义的基础命题，即“分离命题”。   关于分离命题的表述，我们既可以参考奥斯丁的“法律的存在是一回事，其好与坏是另一回事”的论断，也可以借鉴凯尔森基于价值相对主义对于法律之道德评价的否认，还有哈特以承认规则的论证坚持的法与道德之间的区分等等。总体上看，分离命题的内涵可以大致概括为：   (1)分离命题关注的法律与道德的分离，是对于“法”与道德分离而言，而非“特定法”与道德分离。由此决定了对此的反驳应是能证明“法”始终反映道德之基本要求这个结论。   (2)分离命题是“是”“非”的逻辑命题，而非“多”“少”的经验命题，只是表明某一行为标准法律上的有效性并不依赖于道德规范。即只要能够证明法律与道德问存在概念上的、逻辑上的分离就已经满足了它的基本要求。   (3)分离命题的逻辑性质，决定了他只可能要么成立要么不成立，不存在中间的时而成立时而不成立的状态，即法律与道德要么可以分开，要么法律必须符合道德要求。#p#分页标题#e#   (4)分离命题是消极命题，其只是否认对于法律进行道德评价的必要性，并非认为法律应该无视道德评价甚至与道德相对立¨。   关于这一点，科尔曼和布莱恩•莱特(Braneter)也共同指出，“要注意到实证主义者并不否认在～个社会的法律与其道德之间也许存在诸多重叠之处，既包括实在的道德，也包括批评的道德。许多道德的非常急迫的命令一般也被制订进法律之中；确实，人们也许认为，道德命令与法律的一个甚至更广泛的聚合应被看成是法律的最终抱负。然而，甚至道德命令与法律的完全聚合也不会违背分离命题，因为这一命题只包含关于法律效力之条件的一个主张，而不包含关于道德规范与法律规范在实践中之重叠程度的一个主张。”   三、对于法律效力来源问题的解答   实证主义法学对于法律效力来源问题的解析，实质上并不存在一个统一的标准答案，每位实证主义法学家都是在维护实证主义基本命题的基础上，阐发各自的观点的。基础命题是他们理论的核心，而～切关于问题的分析，包括对于法律效力来源的探索，都是由基础命题出发而得以阐述的。在此，我们仅选取几位极具代表性的实证主义法学家的观点进行剖析，以求窥斑见豹。   (一)奥斯丁：法律的界限与“法律命令说”   奥斯丁在其著作《法理学的范围》的第一讲中提到：所有的“法”或“规则”，都是“命令”。人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令∞1。这即是奥斯丁的法律命令说。当然，仅仅一个定义是不够，还需要细致的分析概念的含义，并与其他概念进行区分。   首先，奥斯丁解释了在他的概念体系中所使用的“命令”这一术语的含义。如果你表达或宣布一个要求(Wsh)，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。“恳求你们俯首称臣。但是，你们应该知道，任何的反抗行为，都是要受到惩罚的。”"1因此，一个命令就是一个意愿的表达。   其后，奥斯丁又定义了“义务”这一术语的含义。从一个不服从某一个要求的条件下，可能遭受要求者所施加的不利后果出发，确认了被要求者由此受到的命令的约束或者限制。由此可以认为被要求者处在服从要求者所的命令的位置之上了。“如果我不服从你所表达的要求，不管由此产生的后果是否出现，人们都可以认为我没有服从你的命令，或者可以认为，我没有履行该命令设定的一个义务。”[5]那么，要保障义务的履行，就需要奥斯丁概念体系中的“制裁”。在他的理论体系中，对“制裁”内涵可以进行如下解析：在一个命令没有被服从的条件下，或者在一项义务没有被履行的条件下，如果一个不利后果是可能出现的，那么，一般来说，这个不利后果就可以被称作“制裁”，或者叫作“强制服从”。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。在这里，奥斯丁还区分了人们通常所认为的“惩罚”与“制裁”的不同，指出“惩罚”的概念过于狭隘，无法涵盖“制裁”的内涵，因为就不利后果而言，其内涵要远远大于我们一般所理解的惩罚。“由于人们是从命令和义务来推论具有强制性的不利后果的，这样，不服从行为所导致的不利后果，时常被人视为了一种“惩罚”。但是，我们所说的严格意义上的惩罚，仅仅是一类制裁。就此而言，“惩罚”这个术语是十分狭窄的，不能表达“制裁”的准确含义。””1通过以上的分析，奥斯丁基本建立起了关于命令、义务和制裁三者之间密切关联并相互包涵和相互作用的的完整的逻辑体系。从以上论述可以确定的是，在奥斯丁这里，“命令”和“义务”是相互联系的。“每个术语都包含了另一术语的意思，当命令出现的时候，义务也就出现了。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。””。在这个体系中，对于“命令”概念的理解应是：一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的。并且，如若后者没有服从前者的要求，就将承担前者设定的不利后果。另外，且十分重要的一点是，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。显然，在这样的一个概念体系中，“命令”、“义务”和“制裁”，是不可分割的相互联系的术语。每个术语直接地、而且间接地说明了如下含义：“一个人设想的、而且对他人表达或宣布出来的要求，在这一要求没有被服从的情形下，其后伴随了可能施加的不利后果”∞J。   当然，并非所有的命令都可以被归入法律的框架之中。在奥斯丁看来，除了命令的要素或结构外，命令还包括两种：一些是法律或规则；另一些“个别的或具体的命令”。一般地对某种作为或不作为加以规定的命令是法律或规则；特定地对某个作为或不作为，或者特定地或个别地决定的作为或不作为，这样的命令就是具体的、个别的命令∞。。另外，奥斯丁谈到，大部分由政治优势者制定的法律(即简单而严格意义上的法律)具有双重一般性：即一方面一般地规定某种或某些行为，另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体¨1。所以，奥斯丁的实在法概念还包含了普遍性要素。   奥斯丁理论具有两大重要意义：首先，将道德等排除出了法学研究的领域。奥斯丁通过对几种“法”的分类和辨析，将法分成为神法、人定法以及伦理规则三种类型，并将法学研究的范围限定于第二种法之上。这样的区分，实质上是对分离命题的一种坚持，在奥斯丁这里，道德等伦理规则被排除出法学的范围。以另一种方式表述就是，道德与法律并元相关，在法律的领域内并无道德的容身之所。奥斯丁通过对法的精确定义，将道德作为与法类似但不同的体系并使之与法律区分开来；对法理学的研究范围做出了精确的界定，将除实在法之外的道德等因素都排除出了法学研究的领域，奥斯丁的研究通过分离命题的确立，确立了法律与道德的界限之存在。#p#分页标题#e#   另外，奥斯丁的法律命令说，将主权者命令作为法律效率的来源。在奥斯丁这里，他在坚持分离命题的基础上将法律的效力来源解释为与命令相联的制裁，并通过辨析命令、义务、制裁的概念构建了一个完整的逻辑体系和效力链条；通过确立分析属于法律的命令与不属于命令的法律，进一步完善了法律命令体系，真正开拓了实证主义的法学界域。   从以上两方面意义上说，奥斯丁在界定法律的界限上的努力是值得称道的。但奥斯丁理论中的最大缺陷在于规范性的缺失，即“法律命令说”无法解释法律的规范性强制力。规范性强制力是指规则对当事人具有的强制约束力，而不论这种约束力是否实现。但在奥斯丁这里，只有在规范实现的时候才有命令、义务与制裁的规范体系的出现，但当规范的效力是隐含着的时候就无法对法律规范体系进行命令化的解读。因此，规范性的缺失是奥斯丁理论的硬伤，也是凯尔森借以阐发其理论的切人口。   (二)凯尔森：纯粹法学与“基本规范”   凯尔森在其著作《法与国家的一般理论》中，构建了一个“规范等级体系”：“只要一个法律规范决定着另一个规范的方式，而且在某种程度范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由……一个规范的创造为另一个规范所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归(regressus)以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”M1在凯尔森这里，基础规范是一个法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。一个规范的效力理由始终是另一个规范(它的上位规范)而不是一个事实(如主权者或强盗的命令)。在这个以授权规则为效力原则的动态位阶系统中，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”(bascnorm)M。   基础规范是预定的，是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点。在现实中，基础规范反映一定的历史的、政治的事实，它或许是第一部宪法。在理论体系内，它是法律规范效力的形式原则的归宿。作为其他规范的效力渊源，它是既存的、静止的；作为法律秩序和法学体系与社会现实、历史事实的连接点和转折点，在内容上，它又是动态的、可变的。因为，“由基础规范将它规定为最初的造法事实的那种历史事实”是变动的，可改革的。   这便与自然法坚持的绝对静止状态的效力原则区别开来。当然基础规范作为实在法秩序的效力理由和法学体系的逻辑自足起点，又与社会学法学、现实主义法学立足于变动不居的事实和难以捉摸的主观意志的观点截然不同。   正如康德意义上的认识的先验的逻辑原则是经验的条件一样，基础规范是被假设为全部实在法律秩序的条件。   通过对基础规范的内容的确定，凯尔森迈出了法律秩序的严格界限，引出了他的自由民主的政治理论和共识论的真理观(或者叫做合理性的可接受性的真理观)。这部分理论也反映了他的立法思想。凯尔森刻意忽视合意的内容，而专注于合意的条件和程序。正如德国法学家考夫曼在评价这种理论时说：“有足够的理由可以说明，法律规范的效力仅以一种形式上正确的合意为依据，因为人们在某种程度上推定这种合意具有内容上的正当性。”   正如柯亨在《纯粹意志的伦理学》中所认为的：“如果说数学是自然科学的数学，那么法学就好像是精神科学的数学。”   因此，将法学体系建构成数学式的严密逻辑系统，以高度形式化从其它社会科学中脱离而出才是凯尔森“纯粹法学”的目的。运用逻辑乃至数学的方法致力于法学形式化、严密化、准确化，是确立独立的学科体系的最基本的条件，也是维护法律的独特话语、保证法律的自主性和权威性的重要基础，更是使法学研究保持其自身不受其他因素干扰的纯粹性的重要保障。在《puretheoryfaw}中，凯尔森认为：如果某一法律秩序可以被判断为道德的或不道德的、公正的或不公正的，那么这些评价就表达了法律秩序于道德体系的关系；但是由于所有社会的道德体系都不是唯一的，因此无法获得一个法律体系与整个道德体系之间的关系的判断。所以任何法律的道德判断都是相对的。第二，既存的法律秩序之效力并非因为其与某一道德体系的一致而获得归-。   可以说，在凯尔森这里，正是通过法学的纯粹化过程，才保障了其对分离命题之基础的坚决维护。   另一方面，基础规范的理论不仅为我们讨论确立法学、政治学领域的真理观或正义论提供了新的视角，在给法学划定界限的同时，基础规范理论承认、推崇其他社会学科学理论(政治学、伦理学、社会心理学及人类学等)对法学的支撑作用，为这些学科留下了广阔的研究领域；基础规范的设定对凯尔森理论体系的成立、确立，对既保证实在法律秩序的有效性又保障其合理性、可接受性也是至关重要的。凯尔森在其著作《puretheoryofaw)>中，为了保证纯粹理论的纯粹性，确立了理论的目的，即将法律科学从其他相似的因素中解放出来，为此必须保障研究对象本身的纯粹性，将道德等因素从法律科学的领域中排除；而为了保证研究的科学性，研究手段必须是中立的，其中最为重要的是避免意识形态的干扰。   这就使得它的理论最终体现为一种纯形式主义的分析。总的看来，在凯尔森的理论中，法律的效力来自于以“基本规范”为核心而建立起来的整个效力等级体系。但通过以上的分析，我们可以看到凯尔森的纯粹法学太过纯粹，以至于过于极端了。特别是凯尔森强调的基本规范的预设性或者先验性，使得凯尔森的理论体系蒙上了一丝类似于自然法的“终极正义”般的神秘色彩，使得其理论的稳定性易受置疑。  #p#分页标题#e# (三)哈特：内在观点与“承认规则”   与凯尔森的剑走偏锋不同，哈特对这些问题的看法总体上是持较温和态度的¨0。在《法律的概念》中，哈特就构筑了一个堪称“精致”的实证主义理论模型。   哈特便框定了一个社会的完整的法律体系，即“初级规则”与“次级规则”相结合的规范体系：“一类规则人们可视为基本规则或主要规则，根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事实或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化而且引起创立或改变责任或义务的作用。”   于是，法律便是两种规则的结合，即主要义务规则和次要授权规则的结合。“奥斯丁幻觉的宣称在强制性命令的概念中所发现的‘法律科学的关键’，其实在于这两类规则的结合。”   “次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。其中承认规则是最重要的，因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源(如立法机关制定的规则或判例)是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。当主要义务规则出现模糊不确定时，承认规则可以提供解释权威与标准。承认规则不从规则的道德内容上而是从权威机构确定规则的方式上，说明何种规则是作为法律而存在的，所以，它提供的又是一个在道德上中立的客观的确定法律存在与否的手段。   就规则的存在而言，其他规则作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的“内在观点”，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的“内在观点”。换言之，承认规则的法律性质的存在，仅仅因为官员和个人在确定何者为法律时，必须以其作为确定的标准。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的。”   在确立了法律体系是初级规则与次级规则组成的结构之后，哈特借由批判“法律强制理论”为突破口，提出了他的“内在观点”(nternapontofvew)与“外在观点”(externapontofvew)的区分。外在观点来自于这样的立场：对于规则而言，人们站在观察者的角度，而本身并不接受规则。   也就是说，外在观点关注的仅是行为本身，而与行为背后发挥指导功能的规则无关。内在观点则产生自如下情形：对于规则而言，人们作为某一群体的成员不但接受这些规则，而且用它们来指导自身行为的立场‘111。   法律是受到规则指导的实践，因此只有“内在观点”才能成为认识法律现象的起点。一旦将认识法律现象的基点由外在观点转向内在观点，那么法律就会呈现出不同的面向。原有围绕着制裁展开的理论构想都将失去解释力度，因为制裁不过是对某种行为所引发的征兆的外在描述而已，即使所有违反义务的行为都会引致某种程度的惩罚，但是惩罚依然不是认识法律(义务)的关键点，因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释，哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去¨“。   在哈特这里，一方面，仍然坚决的坚持了实证主义的基础命题：分离命题。哈特始终强调，法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系，但在内容上并无必然的概念上的联系。按照哈特的理论，法律的存在和内容可从法律的社会渊源(如立法、司法判决、社会习惯)引证来确定，而不需引证道德，除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。另一方面，确立了初级规则与次级规则：初级规则科以义务，次级规则授予权利。次级规则中最重要的承认规则，是辨识法律规则与其他规则的授权性规则。承认规则不存在成立与否的问题，它是一个事实，事实是无法用成立与否来评判的¨。   使用承认规则辨识法律规则的人，必然是对法律规则持内在观点的人，如法官等。在这里，承认规则具有使得法律以外的规则经过承认规则的辩识而成为法律规则的能力，这便将承认规则与法律的效力问题联系在一起了。承认规则与内在观点的关联，使其与同法律实效相关的外在观点在逻辑上截然分立。承认规则成为了为整个法律体系提供效力来源的终极标准。“提供判断以衡量法体系内部其他规则效力的‘承认规则’，在某个重要的意义上，可以说是‘终极的’(utmate)规则。”   从哈特的承认规则出发，我们可以概括的认为，法律效力的来源即是基于承认规则对初级规则的辨识而产生的；而作为法律体系核心或基础的承认规则，则是一种对法律持内在观点的人，尤其是法官等使用规范性语言的官员的纷繁复杂的实践活动，即承认规则是一种事实上的存在，不存在有无效力的问题。   结语   总之，从法社会学的观点来看，法律是社会制度的内化存在，其本身就是社会制度的内容。人类社会同伦理道德等等又是无可分割的，要探讨关乎法律的效力来源的问题，就必须面对法律与道德的关系问题，而这个问题的内涵又是极其广泛的。只要法哲学存续，则关乎这个问题的争论就必将继续，而与此紧密相连的法律效力的来源问题也必将存有继续探讨的价值。而探讨法律的效力来源问题，对于我们今天更好的理解法律，并保持对于实在法律的批判，也会有所裨益。本文之所以选取了实证主义法学的视角或立场来解读法律效力的来源问题，其首要目的在于借助实证主义法学尤其是分析法学的对于法律体系的精确分析的方法，准确厘定法律及法律体系与其他伦理道德等等的界限。#p#分页标题#e#   在我们看来，一个转型中的中国社会，在法律效力的问题上所牵涉的所掩盖的因素实在难以胜数。法学理论研究与具体法治环境的实践具有着不同的问题意识与社会背景，因而不可以放在同一层面上加以探讨，否则非但无法真正揭示理论研究所面临的问题，同时还会在很大程度上忽视甚至遮蔽在转型时期改善中国具体法治环境所需要的根本动力。

法律的效力问题，指涉的是法律之所以有效的理由，即法律何以成为人们行为的排他性理由的问题，而其中尤其以自然法理论与实证主义法学理论关乎法律与道德的争议最为核心…。这个问题在法哲学层面上来表述，即是实然法与应然法的关系问题。也就是说，两者争议的焦点就在于，道德是否应当进入法律，成为法律效力来源的基础。   在许多道德哲学家看来，道德规范要求人们行为时应当抑止自己的私利欲望，从利他动机出发来行为，也即道德规范仅与行为动机相关联。在这个意义上，可以断言：法律仅与行为相关，而道德与行为动机相关。这就是西方传统的对法律与道德关系的看法，即“内在”与“外在”的区分法。但这样的区分，却隐含着内在的矛盾，这些矛盾，在休谟那里被放大和展现出来了。   一、实证分析法学得以阐发的基础：“休谟问题”   休谟问题，在价值论范畴即事实与价值的关系问题，是休谟在论述道德并非理性的对象时提出来的。休谟或同时代的不少哲学家都认为，道德是可以论证其确实性的。而休谟则认为，善恶是并非可以论证的，道德并不是理性的对象。从彻底经验论的立场出发，休谟把善恶等价值不是看作对象所具有的性质，而是视为主体内心由于其天性结构而产生的“知觉”旧。，即人们在观察一定行为或认识与思考一定对象时，在心中所产生的感觉与情感。这就是说，善恶等“只在于内心的活动和外在的对象之间”，而不是存在于对象之中的“事实”，这样，休谟便把事实与善恶(价值)区分开来了。   在休谟看来，面对善恶(价值)等道德问题，以理性为特征、以客观事实为对象的科学是无能为力的。科学所研究的关系与道德(或价值)关系不同，前者的联系词是“是”或“不是”等，而后者的联系词是“应该”或“不应该”等。根据逻辑规则，道德(或价值)关系既然不在科学所研究的诸种关系之内，它就不可能从那些关系中被推导出来。理性(科学)只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。   休谟认为，几乎所有的哲学家都忽略了这一点。在《人性论》第三卷中，休谟写道：“在我所遇到的每个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番讨论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。”“……这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”心1休谟在这里表达的意思是，他发现道德事实与自然事实毕竟是不一样的，如果用自然科学的方式来探讨道德问题，实际上就忽视了道德问题的本质，即道德问题是一个应然层面上的是非问题，而不是一个事实层面的真假问题。这里就涉及到了“是然”与“应然”区别的关键，后一个命题包含的实际上是一种“新的关系”。休谟命题也就是指称这种事实判断与价值判断应当两分而言的，即我们无法在价值判断与事实描述问建立推导关系。对于生活经验中的道德事实，也存在着一个“是”与“应该”的两分，并且从知识之真直接推导不出德性之善。“道德上的善恶区别并不是理性思考的结果。”心。   最后，休谟认为，任何事物的存在，只能以其原因或结果为论证，即事物的存在必须是可经验的。   休谟命题的提出对自然法理论无疑是具有毁灭性的，因为不论是古典自然法的神谕、本质还是近性自然法观念都因其无法经验、无法证成而被排除出知的领域，即使证明实在法与本质、神谕或理性存在必然联系，由于其知识属性的解除，它们也无法为实在法提供权威性来源。可以说，在自然法与实在法对立的二元结构下，不但不能够从自然法推导出实在法的权威性，就连自然法本身的存在都成为问题，而使得法学研究只能以实在法为研究对象，此时实证主义法学便应运而生。   同时，休谟命题决定了用应然的道德来决定事实(法律)的荒诞性，也决定了实证主义法学的基础命题必然是与自然法学针锋相对的“分离命题”。在这个意义上，休谟问题对于实证分析法学的意义是极其重大的。   二、解决法律效力来源问题的基础命题：分离命题   一切观点都是为其立场服务的。实证主义的基本立场就是法律的效力来源并非道德，而是法律自身。这又可以表述成：法律与道德并不具有必然的联系。这就是实证主义的基础命题，即“分离命题”。   关于分离命题的表述，我们既可以参考奥斯丁的“法律的存在是一回事，其好与坏是另一回事”的论断，也可以借鉴凯尔森基于价值相对主义对于法律之道德评价的否认，还有哈特以承认规则的论证坚持的法与道德之间的区分等等。总体上看，分离命题的内涵可以大致概括为：   (1)分离命题关注的法律与道德的分离，是对于“法”与道德分离而言，而非“特定法”与道德分离。由此决定了对此的反驳应是能证明“法”始终反映道德之基本要求这个结论。   (2)分离命题是“是”“非”的逻辑命题，而非“多”“少”的经验命题，只是表明某一行为标准法律上的有效性并不依赖于道德规范。即只要能够证明法律与道德问存在概念上的、逻辑上的分离就已经满足了它的基本要求。   (3)分离命题的逻辑性质，决定了他只可能要么成立要么不成立，不存在中间的时而成立时而不成立的状态，即法律与道德要么可以分开，要么法律必须符合道德要求。#p#分页标题#e#   (4)分离命题是消极命题，其只是否认对于法律进行道德评价的必要性，并非认为法律应该无视道德评价甚至与道德相对立¨。   关于这一点，科尔曼和布莱恩•莱特(BrianLeiter)也共同指出，“要注意到实证主义者并不否认在～个社会的法律与其道德之间也许存在诸多重叠之处，既包括实在的道德，也包括批评的道德。许多道德的非常急迫的命令一般也被制订进法律之中；确实，人们也许认为，道德命令与法律的一个甚至更广泛的聚合应被看成是法律的最终抱负。然而，甚至道德命令与法律的完全聚合也不会违背分离命题，因为这一命题只包含关于法律效力之条件的一个主张，而不包含关于道德规范与法律规范在实践中之重叠程度的一个主张。”   三、对于法律效力来源问题的解答实证主义法学对于法律效力来源问题的解析，实质上并不存在一个统一的标准答案，每位实证主义法学家都是在维护实证主义基本命题的基础上，阐发各自的观点的。基础命题是他们理论的核心，而～切关于问题的分析，包括对于法律效力来源的探索，都是由基础命题出发而得以阐述的。在此，我们仅选取几位极具代表性的实证主义法学家的观点进行剖析，以求窥斑见豹。   (一)奥斯丁：法律的界限与“法律命令说”奥斯丁在其著作《法理学的范围》的第一讲中提到：所有的“法”或“规则”，都是“命令”。人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令∞1。这即是奥斯丁的法律命令说。当然，仅仅一个定义是不够，还需要细致的分析概念的含义，并与其他概念进行区分。   首先，奥斯丁解释了在他的概念体系中所使用的“命令”这一术语的含义。如果你表达或宣布一个要求(Wish)，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。“恳求你们俯首称臣。但是，你们应该知道，任何的反抗行为，都是要受到惩罚的。”"1因此，一个命令就是一个意愿的表达。   其后，奥斯丁又定义了“义务”这一术语的含义。从一个不服从某一个要求的条件下，可能遭受要求者所施加的不利后果出发，确认了被要求者由此受到的命令的约束或者限制。由此可以认为被要求者处在服从要求者所的命令的位置之上了。“如果我不服从你所表达的要求，不管由此产生的后果是否出现，人们都可以认为我没有服从你的命令，或者可以认为，我没有履行该命令设定的一个义务。”[5]那么，要保障义务的履行，就需要奥斯丁概念体系中的“制裁”。在他的理论体系中，对“制裁”内涵可以进行如下解析：在一个命令没有被服从的条件下，或者在一项义务没有被履行的条件下，如果一个不利后果是可能出现的，那么，一般来说，这个不利后果就可以被称作“制裁”，或者叫作“强制服从”。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。在这里，奥斯丁还区分了人们通常所认为的“惩罚”与“制裁”的不同，指出“惩罚”的概念过于狭隘，无法涵盖“制裁”的内涵，因为就不利后果而言，其内涵要远远大于我们一般所理解的惩罚。“由于人们是从命令和义务来推论具有强制性的不利后果的，这样，不服从行为所导致的不利后果，时常被人视为了一种“惩罚”。但是，我们所说的严格意义上的惩罚，仅仅是一类制裁。就此而言，“惩罚”这个术语是十分狭窄的，不能表达“制裁”的准确含义。””1通过以上的分析，奥斯丁基本建立起了关于命令、义务和制裁三者之间密切关联并相互包涵和相互作用的的完整的逻辑体系。从以上论述可以确定的是，在奥斯丁这里，“命令”和“义务”是相互联系的。“每个术语都包含了另一术语的意思，当命令出现的时候，义务也就出现了。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。””。在这个体系中，对于“命令”概念的理解应是：一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的。并且，如若后者没有服从前者的要求，就将承担前者设定的不利后果。另外，且十分重要的一点是，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。显然，在这样的一个概念体系中，“命令”、“义务”和“制裁”，是不可分割的相互联系的术语。每个术语直接地、而且间接地说明了如下含义：“一个人设想的、而且对他人表达或宣布出来的要求，在这一要求没有被服从的情形下，其后伴随了可能施加的不利后果”   当然，并非所有的命令都可以被归入法律的框架之中。在奥斯丁看来，除了命令的要素或结构外，命令还包括两种：一些是法律或规则；另一些“个别的或具体的命令”。一般地对某种作为或不作为加以规定的命令是法律或规则；特定地对某个作为或不作为，或者特定地或个别地决定的作为或不作为，这样的命令就是具体的、个别的命令∞。。另外，奥斯丁谈到，大部分由政治优势者制定的法律(即简单而严格意义上的法律)具有双重一般性：即一方面一般地规定某种或某些行为，另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体¨1。所以，奥斯丁的实在法概念还包含了普遍性要素。   奥斯丁理论具有两大重要意义：首先，将道德等排除出了法学研究的领域。奥斯丁通过对几种“法”的分类和辨析，将法分成为神法、人定法以及伦理规则三种类型，并将法学研究的范围限定于第二种法之上。这样的区分，实质上是对分离命题的一种坚持，在奥斯丁这里，道德等伦理规则被排除出法学的范围。以另一种方式表述就是，道德与法律并元相关，在法律的领域内并无道德的容身之所。奥斯丁通过对法的精确定义，将道德作为与法类似但不同的体系并使之与法律区分开来；对法理学的研究范围做出了精确的界定，将除实在法之外的道德等因素都排除出了法学研究的领域，奥斯丁的研究通过分离命题的确立，确立了法律与道德的界限之存在。#p#分页标题#e#   另外，奥斯丁的法律命令说，将主权者命令作为法律效率的来源。在奥斯丁这里，他在坚持分离命题的基础上将法律的效力来源解释为与命令相联的制裁，并通过辨析命令、义务、制裁的概念构建了一个完整的逻辑体系和效力链条；通过确立分析属于法律的命令与不属于命令的法律，进一步完善了法律命令体系，真正开拓了实证主义的法学界域。   从以上两方面意义上说，奥斯丁在界定法律的界限上的努力是值得称道的。但奥斯丁理论中的最大缺陷在于规范性的缺失，即“法律命令说”无法解释法律的规范性强制力。规范性强制力是指规则对当事人具有的强制约束力，而不论这种约束力是否实现。但在奥斯丁这里，只有在规范实现的时候才有命令、义务与制裁的规范体系的出现，但当规范的效力是隐含着的时候就无法对法律规范体系进行命令化的解读。因此，规范性的缺失是奥斯丁理论的硬伤，也是凯尔森借以阐发其理论的切人口。(二)凯尔森：纯粹法学与“基本规范”凯尔森在其著作《法与国家的一般理论》中，构建了一个“规范等级体系”：“只要一个法律规范决定着另一个规范的方式，而且在某种程度范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由……一个规范的创造为另一个规范所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归(regressus)以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”   在凯尔森这里，基础规范是一个法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。一个规范的效力理由始终是另一个规范(它的上位规范)而不是一个事实(如主权者或强盗的命令)。在这个以授权规则为效力原则的动态位阶系统中，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”(basicnorm)M。。基础规范是预定的，是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点。在现实中，基础规范反映一定的历史的、政治的事实，它或许是第一部宪法。在理论体系内，它是法律规范效力的形式原则的归宿。作为其他规范的效力渊源，它是既存的、静止的；作为法律秩序和法学体系与社会现实、历史事实的连接点和转折点，在内容上，它又是动态的、可变的。因为，“由基础规范将它规定为最初的造法事实的那种历史事实”是变动的，可改革的。这便与自然法坚持的绝对静止状态的效力原则区别开来。当然基础规范作为实在法秩序的效力理由和法学体系的逻辑自足起点，又与社会学法学、现实主义法学立足于变动不居的事实和难以捉摸的主观意志的观点截然不同。   正如康德意义上的认识的先验的逻辑原则是经验的条件一样，基础规范是被假设为全部实在法律秩序的条件。   通过对基础规范的内容的确定，凯尔森迈出了法律秩序的严格界限，引出了他的自由民主的政治理论和共识论的真理观(或者叫做合理性的可接受性的真理观)。这部分理论也反映了他的立法思想。凯尔森刻意忽视合意的内容，而专注于合意的条件和程序。正如德国法学家考夫曼在评价这种理论时说：“有足够的理由可以说明，法律规范的效力仅以一种形式上正确的合意为依据，因为人们在某种程度上推定这种合意具有内容上的正当性。”¨1正如柯亨在《纯粹意志的伦理学》中所认为的：“如果说数学是自然科学的数学，那么法学就好像是精神科学的数学。”¨1因此，将法学体系建构成数学式的严密逻辑系统，以高度形式化从其它社会科学中脱离而出才是凯尔森“纯粹法学”的目的。运用逻辑乃至数学的方法致力于法学形式化、严密化、准确化，是确立独立的学科体系的最基本的条件，也是维护法律的独特话语、保证法律的自主性和权威性的重要基础，更是使法学研究保持其自身不受其他因素干扰的纯粹性的重要保障。在《puretheoryoflaw}中，凯尔森认为：如果某一法律秩序可以被判断为道德的或不道德的、公正的或不公正的，那么这些评价就表达了法律秩序于道德体系的关系；但是由于所有社会的道德体系都不是唯一的，因此无法获得一个法律体系与整个道德体系之间的关系的判断。所以任何法律的道德判断都是相对的。第二，既存的法律秩序之效力并非因为其与某一道德体系的一致而获得归-。   可以说，在凯尔森这里，正是通过法学的纯粹化过程，才保障了其对分离命题之基础的坚决维护。   另一方面，基础规范的理论不仅为我们讨论确立法学、政治学领域的真理观或正义论提供了新的视角，在给法学划定界限的同时，基础规范理论承认、推崇其他社会学科学理论(政治学、伦理学、社会心理学及人类学等)对法学的支撑作用，为这些学科留下了广阔的研究领域；基础规范的设定对凯尔森理论体系的成立、确立，对既保证实在法律秩序的有效性又保障其合理性、可接受性也是至关重要的。凯尔森在其著作《puretheoryoflaw)>中，为了保证纯粹理论的纯粹性，确立了理论的目的，即将法律科学从其他相似的因素中解放出来，为此必须保障研究对象本身的纯粹性，将道德等因素从法律科学的领域中排除；而为了保证研究的科学性，研究手段必须是中立的，其中最为重要的是避免意识形态的干扰。这就使得它的理论最终体现为一种纯形式主义的分析。总的看来，在凯尔森的理论中，法律的效力来自于以“基本规范”为核心而建立起来的整个效力等级体系。但通过以上的分析，我们可以看到凯尔森的纯粹法学太过纯粹，以至于过于极端了。特别是凯尔森强调的基本规范的预设性或者先验性，使得凯尔森的理论体系蒙上了一丝类似于自然法的“终极正义”般的神秘色彩，使得其理论的稳定性易受置疑。   (三)哈特：内在观点与“承认规则”与凯尔森的剑走偏锋不同，哈特对这些问题的看法总体上是持较温和态度的¨0I。在《法律的概念》中，哈特就构筑了一个堪称“精致”的实证主义理论模型。#p#分页标题#e#   哈特便框定了一个社会的完整的法律体系，即“初级规则”与“次级规则”相结合的规范体系：“一类规则人们可视为基本规则或主要规则，根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事实或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化而且引起创立或改变责任或义务的作用。”¨川于是，法律便是两种规则的结合，即主要义务规则和次要授权规则的结合。“奥斯丁幻觉的宣称在强制性命令的概念中所发现的‘法律科学的关键’，其实在于这两类规则的结合。”¨“次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。其中承认规则是最重要的，因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源(如立法机关制定的规则或判例)是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。当主要义务规则出现模糊不确定时，承认规则可以提供解释权威与标准。承认规则不从规则的道德内容上而是从权威机构确定规则的方式上，说明何种规则是作为法律而存在的，所以，它提供的又是一个在道德上中立的客观的确定法律存在与否的手段。   就规则的存在而言，其他规则作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的“内在观点”，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的“内在观点”。换言之，承认规则的法律性质的存在，仅仅因为官员和个人在确定何者为法律时，必须以其作为确定的标准。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的。”…1在确立了法律体系是初级规则与次级规则组成的结构之后，哈特借由批判“法律强制理论”为突破口，提出了他的“内在观点”(internalpointofview)与“外在观点”(externalpointofview)的区分。外在观点来自于这样的立场：对于规则而言，人们站在观察者的角度，而本身并不接受规则。   也就是说，外在观点关注的仅是行为本身，而与行为背后发挥指导功能的规则无关。内在观点则产生自如下情形：对于规则而言，人们作为某一群体的成员不但接受这些规则，而且用它们来指导自身行为的立场‘111。   法律是受到规则指导的实践，因此只有“内在观点”才能成为认识法律现象的起点。一旦将认识法律现象的基点由外在观点转向内在观点，那么法律就会呈现出不同的面向。原有围绕着制裁展开的理论构想都将失去解释力度，因为制裁不过是对某种行为所引发的征兆的外在描述而已，即使所有违反义务的行为都会引致某种程度的惩罚，但是惩罚依然不是认识法律(义务)的关键点，因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释，哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去¨“。   在哈特这里，一方面，仍然坚决的坚持了实证主义的基础命题：分离命题。哈特始终强调，法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系，但在内容上并无必然的概念上的联系。按照哈特的理论，法律的存在和内容可从法律的社会渊源(如立法、司法判决、社会习惯)引证来确定，而不需引证道德，除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。另一方面，确立了初级规则与次级规则：初级规则科以义务，次级规则授予权利。次级规则中最重要的承认规则，是辨识法律规则与其他规则的授权性规则。承认规则不存在成立与否的问题，它是一个事实，事实是无法用成立与否来评判的¨1|。使用承认规则辨识法律规则的人，必然是对法律规则持内在观点的人，如法官等。在这里，承认规则具有使得法律以外的规则经过承认规则的辩识而成为法律规则的能力，这便将承认规则与法律的效力问题联系在一起了。承认规则与内在观点的关联，使其与同法律实效相关的外在观点在逻辑上截然分立。承认规则成为了为整个法律体系提供效力来源的终极标准。“提供判断以衡量法体系内部其他规则效力的‘承认规则’，在某个重要的意义上，可以说是‘终极的’(ultimate)规则。”¨川从哈特的承认规则出发，我们可以概括的认为，法律效力的来源即是基于承认规则对初级规则的辨识而产生的；而作为法律体系核心或基础的承认规则，则是一种对法律持内在观点的人，尤其是法官等使用规范性语言的官员的纷繁复杂的实践活动，即承认规则是一种事实上的存在，不存在有无效力的问题。   结语   总之，从法社会学的观点来看，法律是社会制度的内化存在，其本身就是社会制度的内容。人类社会同伦理道德等等又是无可分割的，要探讨关乎法律的效力来源的问题，就必须面对法律与道德的关系问题，而这个问题的内涵又是极其广泛的。只要法哲学存续，则关乎这个问题的争论就必将继续，而与此紧密相连的法律效力的来源问题也必将存有继续探讨的价值。而探讨法律的效力来源问题，对于我们今天更好的理解法律，并保持对于实在法律的批判，也会有所裨益。本文之所以选取了实证主义法学的视角或立场来解读法律效力的来源问题，其首要目的在于借助实证主义法学尤其是分析法学的对于法律体系的精确分析的方法，准确厘定法律及法律体系与其他伦理道德等等的界限。   在我们看来，一个转型中的中国社会，在法律效力的问题上所牵涉的所掩盖的因素实在难以胜数。法学理论研究与具体法治环境的实践具有着不同的问题意识与社会背景，因而不可以放在同一层面上加以探讨，否则非但无法真正揭示理论研究所面临的问题，同时还会在很大程度上忽视甚至遮蔽在转型时期改善中国具体法治环境所需要的根本动力。#p#分页标题#e#

摘要：电子合同作为信息技术发展下的新型商事形式，与传统的纸质合同相比有其特点。电子合同运用信息技术改变传统的商事观念和方式，但也引发了诸多新的法律问题，使得传统法律规定尤其是合同相关法律规定面临严峻挑战。本文以电子合同的含义和特征为出发点，对电子合同的效力、分类、证据效力、收发时间的确定及收发地点确认的管辖权等法律问题做初步的研究和探讨。

关键词：电子合同；商事活动；法律效力

电子信息化技术迅速发展，预示商事贸易的协作方式也多种多样。目前多数企业越来越倾向以电子合同的方式开展贸易业务，此方式能够快速选择客户，能降低成本、提升竞争力。因电子合同涉及信息技术、法律、安全等多个专业领域，准入门槛较高，所以纸质合同仍占主导，但采取电子合同方式开展贸易业务必将是信息技术发展的趋势。本文关于电子合同在商事活动的法律适用产生的一些争议做以下个人探讨。

一、电子合同的概念及特征

（一）电子合同的概念

电子合同或称电子商务合同，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）以及结合联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》的相关规定，电子合同是指双方或者多方合同主体，依据电子信息网络媒介，以电子的形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。从概念上可以推断，电子合同是以电子信息技术传递的方式订立，是在信息网络条件下，合同主体为了实现一定的目的，通过信息数据、电子邮件等形式签订，以明确合同主体之间的权利义务关系的协议。

（二）电子合同具备的特征

近年来，建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅上升，新类型案件、新问题不断涌现。据统计，2017年全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件。2018年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件11.32万件。建设工程施工合同履行周期长，影响因素多，涉及的管理性规定多，实践中明招暗定、非法转包、违法分包等问题突出，认定事实与适用法律难度很大。笔者将重点阐述内部承包与非法转包、挂靠的界定、工程签证效力、工程验收等问题，进一步总结司法实践经验，引导纠纷处理。

一、内部承包的法律效力及与非法转包、“挂靠”的界限和认定

众所周知，建筑企业内部承包在当前的建筑行业中系普遍存在，其法律效力如何，将影响建筑企业的操作规范与价值取向。实践中，很多建筑企业以内部承包之名进行非法转包和借资质“挂靠”，对此应予以区别。

（一）建筑企业内部承包合同是否有效

企业内部承包是企业内部管理的一种模式，从一定程度上能够提高企业职工的积极性和企业的生产经营效率。作为一种经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工。笔者认为，虽然我国相关立法并未明确建筑业内部承包的效力，但是，如果该内部承包合同不存在《合同法》规定的合同无效的情形，那么该建筑工程内部承包合同就是有效的。理由如下：第一，虽然建筑企业内部承包一方是企业，另一方是其下属机构、职能部门或职工个人，但双方法律地位平等；第二，建筑企业内部承包合同的内容是建筑企业和承包人达成的民事权利义务，其中建筑企业的权利在于取得管理费，义务在于对承包人加以监督、管理，承包人的权利在于获得项目的赢利，义务在于服从企业的监督、管理，并上缴管理费和相关税费；第三，建筑企业内部承包系双方自愿签订，协商而成，系双方的真实意思表示。内部承包合同的效力只应存在于建筑企业内部，用于约束企业及承包人。承包人的行为对外仍代表建筑企业，由建筑企业对外承担责任，建筑企业不得以该工程已由承包人承包为由对抗第三人。

（二）内部承包与“挂靠”、非法转包的界限

实践中，如何区分内部承包和违法转分包、“挂靠”呢？笔者认为：企业将承包的建设工程，按内部承包管理模式与其下属分支机构或在册正式职工签订承包合同，将其承包的全部或部分工程再承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力、施工过程管理等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该内部承包合同有效。具体应从以下几个方面进行分析。1．承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包是企业内部经营管理一种形式，是为了明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，因此，建筑企业内部承包的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，否则，就不符合内部承包的构成要件，属于“挂靠”或非法转包等违法行为。2．建筑企业对项目工程是否有实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业在资金、技术、质量、安全等方面有实质性的管理和监督，能保证工程的质量安全符合国家规定。而非法转包、“挂靠”中，建筑企业缺乏工程施工资金、技术力量的投入和全过程管理，工程质量、安全存在极大的隐患。3．建筑承包企业内部是否有承包工程财务成本核算体系。施工企业内部承包，有完整的施工成本核算体系。而转包、“挂靠”后建筑企业无承包工程施工成本核算，建筑企业只收取承包人管理费和相关税费。

摘要：随着市场经济发展不断完善，基于合同来提升商品交易的可靠性已然成为当下普遍存在的新常态。但实际操作中由于多方面因素，经常需要在合同完成签订之后在追加相关补充条款，故本文就补充条款与合同条款的同等法律地位进行探讨，以期对相关单位有所帮助。

关键词：补充条款；合同条款；法律地位

一、《合同法》相关规定

随着我国社会主义市场经济发展趋于完善，现代企业之间经济往来越来越注重对自身的合法权益的保护，同时也更多的采用合同的方式保障贸易合法性。按照我国所颁布的《中华人民共和国合同法》相关条例规定：一旦合同签署形成后，当事人对于质量、费用以及报酬等方面记录不清晰以及不明确的可以增加协议进行完善说明。而这里所提及的协议即为常说的补充协议，包含了所有需要完善的条款信息。由此可见，就司法角度已然对补充条款的相关法律效力进行明确，对于合同的双方具有同等的法律约束力。

二、常见的对补充协议的认识缺失

虽然我国在法律角度对补充条款等进行了清晰的划分，但实际执行过程中尤为当事人对该方面的认识不到位，经常导致合同执行期间存在一系列偏差情况。首先，对于当事人忽略了补充条款的法律作用。依据《合同法》相关内容，当事人如若对交易的内容等存在质疑时，可以依据补充协议的相关条款等进一步对交易进行规范化处理。因为主合同的有关条款可能对协议一方当事人带来极为有利效益等，故而当事人即便在签署了补充协议的情况下依然会继续依据主合同执行且可能忽视了补充协议的相关条款。一旦遇到该问题，协议的一方可以依据主合同以及补充协议的相关内容，从而申请法律仲裁保护自身权益。其次，协议一方可能恶意使用补充协议来谋取不恰当利益。依据《合同法》相关信息，唯有当事人对交易的内容存在质疑以及争议的前提下才需要重新签署补充协议，但近些年在一些大宗交易中，包括房产交易等等经常会出现补充协议和主合同一并执行的情况从而实现效益最大化。需要注意的是，虽然我国相关法律赋予了补充协议和主合同同等的法律效力，但依据其中条款内容由于故意以及重大疏漏等导致合同一方财产损失的协议中的相关免责条款将无效。就消费者角度可能对补充协议中的相关条款的作用并不清楚，继而导致自身权益受到损害，该情况下可以要求培养或者追责相关人员。

三、补充条款的重要作用

电子文件和电子档案的法律效力目前已引起社会各界的关注，其原因一是电子文件产生的数量急剧增加，形式不断翻新，已经渗透到社会生活的方方面面;二是人们对电子文件和电子档案的认识还相对肤浅，加之信息技术的飞速发展，难以找到完全一致、一劳永逸的解决办法。   一、电子文件及其法律效力概说   信息技术领域的电子文件是指通过计算机进行操作、传输、存储等处理的数码序列;从社会生活的角度讲，电子文件是人们在各种活动中以计算机作为工具，产生的一类数字化形式的记录。按电子文件产生的领域可分为两种:一种是记录人们在办理公务、处理一般事务或交流信息过程中产生的电子文件，例如OA(办公自动化)、E一mail(电子信件)等，它们多以文本、图像、声音或影像等形式存在;另一种是记录人们生产或科研活动的技术性电子文件，例如CAD(计算机辅助设计)、CAM(计算机辅助制造)等，它们多以光栅图或矢量图等形式存在。电子文件的主要特性有:应用发展的阶段性，对设备的依赖性，一定条件下信息与载体的相分离性，文件内容的易更改性，文件的多媒体集成性，非实体归档的可能性，以及对背景信息和元数据的依赖性。除上述特性以外，电子文件还具有信息共享性、非直读性、标准化依赖性等，制定电子文件归档管理办法的标准时，必须针对上述性质采取措施。   鉴于电子文件的信息记录形式与传统载体文件信息记录形式的种种差异，决定了对电子档案原始性、真实性的认识必须基于一种新的概念和新的确认方法。由于传统纸质文件的内容与其所依附的纸质载体的不可分离、同生同灭的一体关系，文件的原始性是附着于文件的载体和载体上信息形式的原始性之中，这正是人们所熟知的“原件”的概念。“原件”的基本条件应包括特定的文字、图表、声像等信息内容以及记载信息的载体，该载体必须是由特定的作者，在特定的时空条件下制作完成的实体材料。若上述各项中的任何一项发生了变化，人们都有理由对它的原始性表示怀疑。   然而，对于电子文件而言，由于其信息与载体的相分离性，信息的物理结构与逻辑结构间的差异性、可变性及相对独立性，已决定了电子文件的信息都是以标准的数字编码方式存在，信息内容显示或打印输出的形式，包括排版格式、字体、字号、颜色等都将由操作者的需要和喜好所定，从而也决定了电子文件不再有信息形式的原始性。   电子文件和电子档案的法律效力主要是指其作为证据在法律上的认可问题。与传统书面文件相比，电子文件有一定的不稳定性，加之一些来自外界的对计算机网络的干扰，都可能造成它的丢失、损坏和更改，更增加了对其法律效力把握的难度。目前，要保证电子文件和电子档案的法律效力，急需解决的一是法律确认问题，二是技术问题。关于法律对电子文件证据的可接受性问题，1986年联合国大会通过的《电子商务示范法》已明确承认了数据电子文件有效性、可执行性。第3条针对传统法律范围对于“原件”的要求做出适宜于电子文件的调整，规定在数据电子文件具备完整性、可靠性、可读性条件下，即承认其已符合法律对“原件”的要求。这条规定的目的是确定电子文件在法律诉讼中作为证据的可接受性和其证据价值。众所周知，证据指的是任何证明、澄清或表明所涉及问题的事实真相的材料，因此在电子商务条件下，要证实电子文件的可靠性可能还存在一定难度。目前，主要从两个方面着手解决此问题:第一，电子信息内容的可靠性，这种可靠性是依据信息的来源和信息的完整性来论证的。第二，电子信息记录的可靠性，即电子文件要真实记录电子信息，主要是注意电子信息的记录是如何发生、如何存储、如何保存的。   确保电子文件的原始性、真实性是电子档案原始性、真实性保障体系的基础。在建立办公自动化和档案管理系统的工作中，应考虑建立电子文件生命周期表的方式，从电子文件产生或接收的那一刻起，就有一张生命周期表和它终生相伴，并真实完整地记载它在“生命期”内的全部活动情况和保存它的“成长变化”过程。在生命周期表运行的过程中，系统采用签署技术、加密技术、身份验证、防写措施等来保证周期表内所记信息和电子文件“成长过程”的准确性、原始性。所有这些都将作为该电子文件归档时，检验其原始性、真实性、完整性的唯一依据和凭证。在商务活动中，为保证电子文件满足法律上可接受性报索与实践的要求，使之成为法律认可证据，一般而言至少要采取以下步骤:采用“口令”传送系统，保证传送和接受电子商务信息的可靠性，收到信息之后要回函给对方确认收到信息，并要对方核实所发出的信息是否属实，确定储存信息保管的记录保管人，确信保管人所保管的信息记录是完整无缺的，其保管方式日后不会有变动，确信电子商务通信系统是可靠的。   二、我国法律关于电子文件效力规定   我国的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》和《合同法》中，都规定了“视听资料”是证据的一个种类。视听资料是指利用录音、录像磁带反映的形象和声音以及电子计算机储存的数据来证明案件事实的证据，所以电子文件、电子数据在我国法律上的证据作用是确定无疑的。但是，法律条文中未明确视听资料的定义、分类及具体审查方式和标准，仅在法学理论和法律实践中对之有规定。仅凭借法律实践的摸索和停留于法学理论的讨论，可能会导致对于电子文件效力的疑义，或者由于审查电子文件证据效力的客观标准不严格，导致将不符合证据资格的数据电子文件采纳为证据。   (一)我国《民事诉讼法》第69条规定:“人民法院时视听资料，应当辫别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见视听资料属间接证据的范畴，按照法理学的理论，间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。   当然，电子文件归档标准的制定决不是档案部门一家的事，应该联合技术部门、使用部门等共同协商制定，并能使大家都能接受、遵守。电子文件涉及的技术环境比较复杂，采用标准化的方法进行管理会更细致、周全、易于操作，娜威等国的“NOARK文件登记薄标准”，就是在ICA的档案著录规则基拙上针对电子文件管理的要求制定的。我国也制定了“CAD电子文件光盘存储、归档与档案管理要求”和“电子文件归档及电子档案管理方法”两项标准，前者主要是对CAD电子文件的光盘存储和保管进行规范，后者则是对公文类电子文件和电子档案，从收集、整理、归档、移交、保管、利用、统计等方面做出较细致的规定。#p#分页标题#e#   (二)对电子文件采取分布式管理   鉴于电子文件的固有特性，如果按传统方法集中到一个档案馆，便会产生许多难以解决的问题，如频繁的设备更新要耗费大量的资金，而一旦设备落伍，将危及电子文件和电子档案的有效性;再如网络上可以实时进行电子文件的归档工作，而向档案馆集中则必须定期进行，会降低效率，增加成本，产生漏洞。澳大利亚等国在档案法中规定“对于具有持久价值的电子文件，档案馆不要求部门将电子文件的载体送交档案馆保存。但当电子文件保留在产生它的部门时，应由档案馆对这些电子文件进行登记，并加以控制。”上述方法被称为“电子文件的分布式保管”。对电子文件和电子档案的分布式管理，目前在我国尚未得到认可，但在一些分布式的办公自动化网络中，在电子文件的实时归档方面已采取了类似的方式。   (三)确保电子文件归档后长久保管   为了确保电子档案的长久保管，就要注意对电子文件生成软件的收集，由电子文件的形成部门在电子文件形成前向档案部门进行登记，并移交应用软件的资料。登记项目包括软件的名称、用途、支持硬件、使用语言、技拐索与家践术参数、维护要求等，并附带纸质的使用说明书。软件在使用过程中若有修改，技术部门也应及时向档案部门提供资料。此外，对密码的管理，应该做到多把钥匙开一把锁，即操作人员要相互制约。针对电子文件的设备依赖性，一些国家采取了相应措施，使电子文件脱离原来的软、硬件环境，去掉原数据库复杂的索引结构，使电子文件保管时不再受原数据库的条件限制。   (四)电子文件法律效力问题的解决   目前，对电子文件的法律效力问题还没有很明确的解决方法，但鉴于电子文件已经大量产生，不少国家对此作了一些规定，一般的方法是以严格的管理程序保证电子文件的凭证作用。我国对电子文件的凭证作用，实际上是包含在计算机信息系统的整体法律认定上，例如具有法人资格的单位或部门的计算机系统产生的电子文件记录应当对该单位或部门的活动具有凭证作用。很多国家当前也采用了这种对策。看来，这个问题的解决，除了行政办法外，还要依靠更加严格的技术措施才行。   (五)确保归档电子文件的真实性   由于电子文件可以随时变换载体，或被不留痕迹地改动，所以，要保证电子文件的真实性，就得采取专门的技术措施。目前，纸质文件和电子文件同存，解决的方法只能是电子文件与纸质文件同步归档，即两条腿走路。这样既可以解决归档文件的凭证、依据作用，又可以解决归档文件的利用和资源共享问题。另外，为了确保电子文件的真实性，有的办公软件用电子印章或电子签名的方法对电子文件进行签发处理，有的在办公自动化网络中，自动对每份电子文件的修改、存取、传输等任何操作都进行实时登记，以密码形式存储并有防删改措施，从而为随时印证该电子文件的来龙去脉提供完整、细致的查考信息。

［摘要］为完善农村土地承包合同管理提供参考，分析了农村土地承包合同管理中存在的土地经营权流转不规范、合同程序缺乏法律效力和经营权证办理流程不规范问题，提出完善合同管理和收集工作、加大相关法律法规宣传力度和加强指导和服务等改进措施。

［关键词］农村土地承包合同；土地经营权；管理；改进

农业在我国社会经济发展中具有至关重要的地位，而农业发展的基本前提和基础是土地。实践中发现，我国农村土地承包合同管理仍有一定缺陷，对农业发展带来不利影响。为此，对当前我国农村土地承包合同管理过程中存在的缺陷进行分析并提出改进措施，为完善农村土地承包合同管理工作提供参考。

1农村土地承包合同管理缺陷

1．1土地经营权流转不规范

随着我国改革开放进一步深化，以及我国产业结构进入转型升级关键时期，一二三产业发展的不平衡和城乡发展差距的加大，导致较多农村年轻劳动力离开农村或脱离农业。而这一群体往往缺乏应有的法律意识，进行土地流转往往依靠口头约定。甚至在比较落后的地区，由于缺乏完善的土地承包管理制度，流转土地的农民对自身应依法承担的责任和义务并没有较好的认识，导致所流转的土地不能得到有效利用，浪费了宝贵的土地资源，对土地管理工作也造成不利影响［1］。

1．2合同程序缺乏法律效力

一、高校经济合同内容及其特征的分析

1.高校经济合同

合同，是契约经济中各个主体相互往来的桥梁，是商品在交换的过程中，对活动主体行为进行有效约束的依据。它能够使经济活动中，各个主体的权利与义务得到有效的落实。是市场经济在发展过程中，不可缺少的部分，也是经济活动合法化的保障。目前，我国高校经济合同的内容主要是指高校与市场经济活动中其它主体在自愿的前提下，以“平等、公平”为原则而签订的具有法律效力的文件。

2.高校经济合同特征的分析

（1）从高校经济合同主体方面来看

在经济活动中的各个当事人在鉴定合同时，被称之为合同主体。合同主体依法享有合同中所规定各项权利，并承担着相应的法律义务。而高校经济合同中，至少会有一方主体，是与社会经济活动相关联的，并以自身发展为目的高等院校。这是其经济合同中最为主要的特征。

（2）从高校经济合同的内容来看