前言:一篇好的文章需要精心雕琢,小编精选了8篇法律体系论文范例,供您参考,期待您的阅读。
我国法律体系经济法论文
一、我国的法律体系框架奠定
1.极大的促进了我国立法、执法进程。
法律部门的划分,是对不同法律界限的明确规定。在这种划分的基础上,立法部门可以根据实际情况具体实施立法权限,有目标有重点的完成立法。比如,在举国关注的“三农”问题立法方面,农业法,土地承包法,农业税收条例等的立法和修改被放在重法律体系点。
2.有效避免重叠立法。
法律部门的划分明确了立法界限,有效避免重叠立法,降低了立法部门的工作压力,同时避免了法律冲突。我国拥有立法权限的部门多,明确法律部门的界限意义重大。
3.明确法律界限对于法律的研究也有重要意义。
七个法律部门的划分既明确了界限,又给出了相对宽松的范围划分。这不仅对立法、执法具有重要意义,同样对于法律的学习和研究意义重大。例如,新《税收征管法》中就涉及到行政法学,民商法学,社会法学,刑法等内容,明确各法的界限对《税收征管法》的研究意义重大。
法律体系下汽车网络营销论文
1汽车网络营销的优势
1.1提供全新网络平台,有利于购销双方更好地掌握需求信息
对于企业,可利用网络在整个消费过程中,全程关注和跟踪服务汽车用户,更加迅速有效地了解消费者对本企业产品的需求与看法,与客户充分讨论个性化需求,进而完成网上定制,更好地满足汽车消费者的个性需要。同时,还可以通过网络即时把握市场动态和竞争对手状况,积极调整营销战略,促进市场竞争。对于消费者,只要点击进入汽车营销网站,就可以即时充分地了解车型款式等信息,任意地选择汽车款型,增减不同的配置和挑选不同的外观色彩,还可以同时对同一品牌不同价位、不同品牌同一价位的各种汽车产品,进行价格、配置和性能的对比,以确保自己买到价格合理、经济适用的汽车。
1.2缩短汽车营销渠道,有利于购销双方节约成本
汽车网络营销采用网上设计、网上宣传、网上销售方式,有效地降低了包括场地租赁费等在内的营销成本,节省了大量人力、物力。同时,网络信息制作和传播简便快捷,极大地提高了营销效率。据估计,一般可降低流通成本40%左右。企业可以把这部分实惠直接转让给消费者,消费者可以从中获得更多的价格优惠。在传统营销形式下,消费者在购买之前通常会辗转于各个汽车4S店“货比三家”,既费时费力,又增加了购车成本。但在网络营销形式下,消费者无须到汽车4S店,就可以在网上完成信息查询等购车手续,只需等待物流配送将车交到自己的手中,真正实现足不出户买汽车。
1.3网络媒介即时互动,有利于挖掘更多潜在客户
汽车企业通过企业网站等方式,为顾客提供个性化的服务,使客户真正得到其希望的使用价值及额外的消费价值。用户可随时与企业进行互动交流,反映自己的个性化需求和对产品的建议,进行各种咨询。而企业一方面通过及时响应可建立良好的客户关系,提升品牌形象;另一方面可快速了解用户需求,生产出适销对路的产品。通过大量的人性化沟通,树立企业品牌良好形象,增强客户对产品的吸引力,实现顾客由沟通到购买的转变,挖掘更多潜在客户。
特殊教育立法研究
一、我国特殊教育法律法规研究概述
(一)对我国特殊教育立法相关研究
通过文献分析法和调查法,对我国特殊教育立法历史和现状进行研究。2003年以来的研究文献中,10篇是大陆地区特殊教育立法的研究,1篇是台湾地区特殊教育立法的研究。2013年北京师范大学赵德成发表《台湾地区特殊教育法律的特点及启示》一文,该文介绍了台湾地区以《特殊教育法》为核心的特殊教育法律体系形成的历程,并分析了其法律的六大主要特点。侯晓燕、张岩宇(2007)、郝晓岑(2003)、陈久奎、阮李全(2006)、徐巧仙(2004)对我国特殊教育立法的历程进行了研究。其中侯晓燕、张岩宇(2007)对特殊教育立法的内涵进行了界定,将我国特殊教育立法的演变划分为四个阶段。郝晓岑(2003)总结了我国教育体系的结构特征并分析了目前我国特殊教育立法的层次。陈久奎、阮李全(2006)以人文关怀的视角,在考察特殊教育立法的历史进程、分析我国特殊教育立法现状的基础上,阐释了特殊教育立法的法理基础,并提出和阐明了特殊教育立法理念、基本原则、基本制度,促使特殊教育事业进入法治的轨道。徐巧仙(2004)在介绍新时期我国特殊教育立法的概况的基础上进一步总结了我国新时期特殊教育立法的特征与功能。
我国特殊教育立法存在行政领导不到位、政策难贯彻;传统教育体制与特殊教育规律存在着冲突;特殊教育法制环境不完善;课程和教学方法难以满足特殊教育的需求等缺陷。于靖(2010)指出中国特殊教育立法存在立法层次低、体系不完善、法律用语不规范、缺乏操作性等问题,并在此基础上对特殊教育法律体系的完善提出相关建议。庞文(2011)对我国学术界关于特殊教育立法的研究文献进行梳理,概述了现有特殊教育立法存在的体系不完善、立法滞后、缺乏可操作性等问题。汪放(2006)在借鉴外国特殊教育发展及其立法经验的基础上,探讨了教育公平与我国特殊教育立法之间的相互关系,以及我国特殊教育的立法如何保障特殊需要人群受教育权的平等实现问题。此外,刘贤伟(2007)认为“全纳教育”是有影响的国际共识之一。意大利、美国、英国等发达国家是世界上较早实施全纳教育政策的国家,拥有成熟和完善的“全纳教育”体系。将这些国家的“全纳教育政策”与中国的特殊教育政策进行对比,可以找出中国特殊教育政策的不足。国际与国内的教育发展形势需要中国在“全纳教育”基本理念的指导下完善特殊教育政策和特殊教育立法。
(二)对中外特殊教育立法的比较研究
一部分学者运用比较研究法,将国内与国外特殊教育立法的历程、现状及相关条例等方面进行比较,总结国外特殊教育立法的经验。刘坤(2009)、钟玲(2007)、侯俊(2009)对美国特殊教育立法的经验进行了总结,并分析了其对我国的借鉴意义。刘坤(2009)总结了美国特殊教育立法的两大特点:即适应社会发展需要、及时改进特殊教育立法;特殊教育立法与评估标准想结合。钟玲(2007)在分析美国《障碍者教育法》的起因、基本原则以及该法案的演变与成效的基础上,与我国特殊教育法律法规建设作一比较。侯俊(2009)总结美国特殊教育立法多年来所取得的成就及特点,同时,注意对其先进的特殊教育立法理念的分析。李继刚(2009)认为特殊教育判例法在美国特殊教育法律体系中占有重要地位,对保障特殊学生的合法权益,及解释、说明、修正特殊教育制定法发挥了重要的作用。韦小满(2005)通过回顾美国30年来特殊教育立法中有关评估的法律法规的发展历史,发现任何法律法规的建立都必须经历一个由简单到复杂,由一般原则到具体实施办法,由不完善到逐步完善的过程。此外,还有刘颂、王辉(2000)发表的《特殊儿童家长参与的权利———英美两国有关特殊教育立法的述评》一文,该文详细介绍了并对比了英美两国特殊儿童家长的法定权利。
二、我国特殊教育立法研究的主要问题
英国与欧洲一体化研究进展
国内学者研究英国与欧洲一体化关系的研究不外乎按照时间划分为两个阶段以1993年欧盟成立前后为界分为英国与欧共体关系以及英国与欧盟的关系。研究这个问题国内外学者对此都有着自己的观点,他们主要观点涉及政党政治、外交、法律、政策传统、安全防务通过这些方面来阐述着重分析了欧洲一体化给英国带来的影响以及英国给欧洲一体化带来的变化。最近几年研究欧盟的学者日益增多并且角度开始有学者开始研究英国学派与欧洲一体化的关系。 有许多学者关注的是英国对待加入欧洲一体化表现出来的独特态度。主要有陆梅《英国在欧洲一体化上政策摇摆的多元形成因》赵怀普《英国缘何对欧盟若即若离》王鹤的《论英国与欧洲一体化的关系》分别论述了从二战结束以来一直到二十世纪末英国对待欧洲一体化的态度的变化。陆梅在其论文《英国在欧洲一体化上政策摇摆的多元形成因》谈到了英国与欧州一体化若即若离的原因主要有三因素:地理因素、历史因素、英美特殊关系。 赵怀普《英国缘何对欧盟若即若离》指出了三个因素影响英国对待欧盟的态度:入盟涉及英国的对外战略选择、入盟侵蚀英国的主权、入盟冲击英美特殊关系。作者认为英国与欧洲一体化若即若离的困境是由深层次英国的独特政治文化和外交传统决定的,这同时意味着摆脱这一困境的艰难。 王鹤在其文章《论英国与欧洲一体化———评价英国政府的欧盟政策》按照时间顺序表述了英国与欧盟的关系,从70年代加入加入欧共体始终是一个难以合作的伙伴。以后自80年代末期以来英国在欧盟中处于一种自我选择的孤立状态,主要政策可以总结为不全盘接受欧盟又不从欧盟中退出;立足点是本国的国家利益为主要立足点。指出主要的英国与欧盟的争论点包括两个方面就是主权问题的争论和经济问题的争论。 有的学者从议会政党政治的角度来分析英国与欧洲一体化的关系:主要代表有李世安《英国议会在欧洲一体化进程中捍卫国家主权和利益的政策与措施》以及王展鹏《政治文化的趋同与英国工党的亲欧转变》、谢峰的《英国保守党欧洲一体化政策评述》,这三篇文章分别从议会如何捍卫主权以及工党、保守党如何对待欧洲一体化角度来表明欧洲一体化对英国的影响。王展鹏关注与工党对欧洲政策的转变在其《政治文化的趋同与英国工党的亲欧转变》一文中提出了这样的看法总的来讲工党政策在八十年代中期前后由反欧向亲欧方向转变表现为两个方面。 一方面欧共体早期的政策与工党国有化、福利国家的理想是有冲突的。另一方面80年代中后期欧共体自己采取了一些带有社会主义性质的改革措施而工党自身选举的连续失败转向了第三条道路(即新的社会民主主义)二者在某些方面是有契合点的。作者认为国内研究欧洲一体化问题时往往重视文化差异所构成的障碍,忽略了同样重要的另一方面,即文化的趋同与文化学习的过程。谢峰在他的论文《英国保守党欧洲一体化政策评述》提出了究保守党的对欧政策基本上可以划分为两个各方面进行研究其一是保守党领导核心公开的对欧政策其二是保守党内部与前者向差异的个人组织和派别对欧洲一体化的意见。 汪波的《论英国对建立冷战后欧盟共同安全与防务政策》从安全防务角度阐释了欧洲需要防务的原因:冷战结束以后出现了大量种族冲突和民族矛盾,使欧盟意识到滋生建立起一个安全防务机制的迫切性。但是英国两党基本上对此采取一种消极的态度有以下几个原因:政治文化传统、历史现象原因、深受英美特殊关系影响、对欧洲合作的期望。国内学者也有从法律角度阐述了欧洲一体化对英国司法体系的影响例如王展鹏:《主权话语与制度变迁:欧洲一体化背景下的英国宪法司法化》看出了英国司法体系与欧洲大陆法律体系有较大的差别。作者得出结论应该说英国在三百年以来的历史发展过程中面对内外部的挑战表现出来了一种渐进变革的能力值得赞赏,全盘照搬欧美的法律体系未必明智。 国内学者也有从学术角度来分析英国与欧洲一体化例如常鹏飞曹永伟《英国学派与欧洲一体化:一项基于历史、理论和现实结合的比较分析》分析了英国学派,英国学派:是国际关系理论研究领域独立于美国“主流”学派之外的一个学术特色鲜明的学者群体,其最大理论特色是运用历史学、法学、政治学、哲学、社会学等学科的方法来阐释国际政治。总的来说未来的欧洲一体化的前景是乐观的,向前进的,英国学派的介入给予处于困境迷茫中的欧洲一体化以新鲜的空气有助于摆脱目前一体化研究的定式。所以说,作者认为门户开放的英国学派与螺旋上升的欧洲一体化相结合是有大意义的。
法学本科视野下法律教育论文
一、法学本科毕业论文改革的必要性
首先需要说明的是,笔者不赞成废除法学本科毕业论文。因为法学是一门应用型学科,其目的在于培养具有法律实践能力的法律专业人才,而不仅仅是培养具有法律意识的守法公民。这就要求法学本科生在毕业之后能够熟练运用法律通过制作各种法律文书的方式来解决现实争议问题。不掌握基本的法律适用方法和文书制作技能就不可能成为合格的法科毕业生和法律人才。毕业论文恰恰能够达到检验学生法律适用方法和文书制作技能的目的。在不废除毕业论文的大前提下,笔者认为,很多高校法学本科毕业论文的选题指导思路和评价机制偏离国家对本科生或学士学位申请者的要求,需要改革。根据我国《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》的规定,本科生获得学士学位的条件是:“(一)较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能;(二)具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”。①不要求本科生达到硕士或博士的学术水平,即“对所研究地课题应当有新的见解”②或“做出创造性的成果”③。换言之,本科毕业论文的主要目的在于考察学生的基础理论、知识和技能,而不是学术科研能力。因此,我们不能用见解独到或创新性来衡量一篇本科毕业论文的质量,也不能要求学生去解决一个学术或理论问题。对此,可能有人要问,不具有独到的见解或创新性,不解决学术问题,还能称之为论文吗?当然能,论文包括学术论文和非学术论文。本科毕业论文就是非学术论文,硕士论文或博士论文就应该是学术论文。就法学论文而言,有法律适用方面的论文,也有立法完善方面的论文。前者主要研究现行法律规范的理解和适用,属于解释论范畴;后者主要研究现行法律规范的弊端和修正,属于立法论范畴。在毕业论文选题时,大多数学生喜欢选择后者,老师也乐见其成。这在以前很正常,因为以前我国的立法空白和漏洞太多,已有立法也往往存在诸多弊端,著文献策实属学者分内之事。但目前,我国各项法律已基本建立,法律体系已基本形成。在此前提下,如果还一味指导学生选择立法论方面的题目,就难免失之于法律规则的理解和适用。更为严重的是,此类选题侧重于学术研究,偏离本科生的培养目标,还是更多地选择解释论方面的题目为宜,这才是法律学习的基础。在笔者参与的答辩中,经常遇到这样的问题,某论文提出的立法建议早已成为生效法律或者对刚刚出台的法律提出修改建议。这都是非常滑稽可笑的事情。在评价机制方面,从毕业论文的写作到答辩,一共有三个环节:指导教师意见、评阅教师意见以及答辩委员会意见。无论任何环节,一般高校都要求对论文的学术性或创新性进行评价。这种评价标准实际上是学术论文的评价标准。用此标准评价本科毕业论文是不适当的,因为本科毕业论文不是学术论文,我国《学位条例》也不要求本科毕业论文具有学术性。笔者在参加法学本科毕业论文的指导、评阅和答辩时,尽量回避对其进行学术性评价,但大多数老师仍然习惯与此,而没有认识到国家本科毕业论文的根本要求在于解决现实问题而非学术问题。总之,只要准确理解国家对本科毕业生或学士学位获得者的要求,我们就可以得出本科毕业论文不必具有学术性而应侧重实践性或应用性的结论。因此,必须改变我国目前针对本科毕业论文的错误做法,恢复其应然功能。
二、将法律诊所课程作业作为法学本科毕业论文的重要形式
为了矫正本科毕业论文对学术性的盲目追求以恢复应然功能,本科毕业论文改革势在必行。就法学专业而言,笔者主张实行本科毕业论文形式的多样化,将选修法律诊所课程作为法学本科毕业实践的重要环节,将法律诊所课程的结课作业作为本科毕业论文的重要形式之一。凡是选修法律诊所课程并顺利通过考察的本科学生,即视为通过了本科毕业论文答辩。之所以如此主张,其原因在于法律诊所课程完全具备本科毕业论文的功能和形式。法律诊所,又称诊所式法律教育或临床法律教育,是对医学院学生在医疗诊所临床实习之做法的借鉴,于二十世纪中叶发端于美国法学院,后风靡两大法系,而成为其法学院的主要课程之一。2000年之后,被引入中国法律教育体系,并被全国各大主要法学院所接受,面向高年级本科生或研究生开设。法律诊所课程包括课堂讲授和案件处理两大部分,④其突出特色在于无论是课堂讲授还是案件处理都立足于真实的案例,并且都是在教师指导下学生亲自处理或的为弱势群体服务的案例。因此,法律诊所课程与传统法律课程有着根本的区别,它以学生为中心,以案例为中心,以实践为中心,一改传统课程的以教师和教材为中心的灌输式授课模式。法律诊所的实践性特征决定了该课程的功能不是要求学生学习和掌握法律基础知识,而是运用其已经掌握的法律基础知识去解决真实世界中的真实案例。在对真实案件的处理中,不仅能够反映出学生对法律基础知识的掌握程度,更为重要的是可以锻炼和考察其运用法律基础知识解决现实争议的实践能力。从这个意义上讲,顺利通过法律诊所课程学习的学生,就达到了本科毕业生或学士学位获得者的水平,满足我国《学位条例》规定的相关要求,依法可以获得本科毕业证和学士学位。因此,该课程在功能上和本科毕业论文是一致的。选修法律诊所课程以后,不再另行完成本科毕业论文,是可以的。从课程指导和考察的角度看,法律诊所课程与本科毕业论文的指导、评阅和答辩也存在相同之处。在法律诊所课程的讲授和指导过程中,我国的法学院一般都配备多名具有律师执业资格和执业经验的专职教师以及从法院、检察院或律师事务所等实务部门选聘的富有实践经验的专业人士充任兼职指导教师。我所在的内蒙古大学法学院的法律诊所课程即是如此,我们有专职教师三名,都有律师执业资格和经验,在很多课程的讲授中也经常邀请法官、检察官或律师现身说法,随堂指导。在结课环节,我们要求每一位同学提交一份办案报告,然后三位老师集中会诊,结合日常案件处理或情况,给每一位同学一个合适的分数。这与本科毕业论文的答辩委员会模式是类似的。最后,除法律诊所课程的实践性比较契合国家对本科毕业论文的要求之外,法律诊所的另一个鲜明特点是公益性。这种公益性主要体现在法律诊所主要为社会弱势群体提供免费的法律援助。所以,每一个法律诊所都是一个法律援助中心。在开设法律诊所课程之前的2008年,内蒙古大学法学院就与内蒙古自治区法律援助中心联合建立了大学生法律援助中心,对外开放。开设法律诊所课程之后,法律诊所与援助中心合二为一。因此,法律诊所课程既是一门法学课程,又是一项公益活动,不仅能够锻炼和检验学生的法律实践能力,更能培养和考察其法律职业道德。
三、完善法律诊所课程以适应法学本科毕业论文改革
法律诊所课程的实践性特征和评价机制决定了其与法学本科毕业论文的同质性,也就决定了选修法律诊所课程可以作为完成本科毕业论文的重要形式。因此,建议教育部和开设法律诊所课程的高等院校允许选修法律诊所课程的本科生以法律诊所结课作业作为本科毕业论文。为了适应法学本科毕业论文这一改革,法律诊所课程本身也要进行相应的完善。首先,提高认识,重视法律诊所课程。法律诊所课程自开设以来,一直都受到广大学生的热烈欢迎。在这里,他们可以接触到真实的案例,可以认识鲜活的人物,可以了解复杂的社会,可以体会到法律的价值,可以感知胜诉的成就。就内蒙古大学法学院而言,每年要求选修法律诊所课程的学生都远远大于该课程的容量(30人)。之所以如此,一个重要的原因在于,很多老师还没有认识到法律诊所课程的重要性,不愿意参与诊所课程,从而限制了该课程的容量。因此,为了满足学生的需求,也为了适应法学本科毕业论文改革,广大法学教师应当首先提高认识,积极参与法律诊所课程。其次,推动法律诊所课程的规范化建设。每一个法律诊所就是一个法律援助中心。因此,实现法律诊所的规范化,就应当以法律援助中心的标准建设法律诊所。比如,实行案件登记制度,记录每一个来电、来访的当事人和案件基本情况;完善案件处理机制,为每一个案件配备一个主办学生和指导教师;建立档案管理制度,为每一个结案的案件及时建立档案,载明处理结果;等等。同时,作为一个课程,还应要求主办学生在结案之后及时完成结案报告,梳理案件事实,整理争议焦点,明确法律适用,阐述裁决结果。最后,落实办案经费,为法律诊所的良性运作提供物质保障。法律诊所为当事人提供的是免费的法律服务。但任何法律服务都是需要经费支持的,比如打印复印费、差旅费、办公经费,等等。这就需要国家、社会和学校的多方支持。据笔者了解,有些高校的法律诊所课程都有福特基金会的专项资金支持,比如中国人民大学。但更多的院校是从本院的办公经费中挤出来的,大多不足以支持法律诊所的正常运行。因此,建议国家相关主管部门(教育部、司法部和财政部)联合制定相关政策,为法律诊所课程提供专项教育经费。
四、结语
图书馆管理知识图谱分析
摘要:
图书馆管理是一个计划、决策、组织、领导和控制的全部过程,它对于图书馆文献以及各种有效资源都非常重要,也能完成图书馆的管理目标。长久以来,图书馆管理都是一个热点探讨的问题,本文将以近年来的122篇文献作为数据源,通过知识图谱分析,来展现我国图书馆管理三个时期以及研究内容。
关键词:
图书馆管理;三个时期;知识图谱;文献
随着我国理事会制度的不断完善,近年来我国法人管理结构已经确立,这使我国图书馆管理从理论转向实践过程中收获了稳定进展,而学术界也从这些年的学术动态中发现了不少问题,只有在这些问题中不断总结成功的经验,以正面的姿态去面对出现的问题和挑战,才能巩固研究成果。本文将从空间、演化两大维度,运用知识图谱的方式对我国现在的图书馆管理研究现状展开分析,拟能提供借鉴作用。
1来源数据库与研究方式
我国当前文献数据库众多,不同的资源库的优点也不同,目前中国知网(CNKI)作为中国学术期刊网络的出版总库,它有着其他众多资源库所不具备的优点和功能,比如检索数据快,更新速度快,资源更丰富,功能更完善,并且高级搜索针对性更强,对于CAJD检索要选择研究对象,而且主题检索所获得结果要更多,关键词检索范围要小一些,不过主题检索也有缺点,就是检索出的无关内容多,要被检索者进行再次筛选,这会相应损耗一些时间,举个例子,比如主题检索中,选择“图书馆”并含有管理一次,第二选择“图书馆”再加关键词“理事会”,就会得到两种相差甚远的检索结果,分别是358条和880条,笔者又将其中含有有效关键词的文献进行再次几何处理,比如按照优先出版和增刊进行检索,最终获得了122篇可用论文。笔者此次研究采用的方式是信息计量并通过知识图谱展现的方式,知识图谱分析使用的工具是CiteSpace和VOSviewer,相较于其他工具,VOSviewer更注重图形化展示,可以以颜色的不同来反映不同的类聚联系。
对法学研究生学术路径的一点建议
作者:张红 单位:中南财经政法大学法学院
拉伦茨先生在伟大的著作———《论作为科学的法学的不可或缺性》中认为:“法学有三重任务:解释法律,按照内在的法律制度的价值标准和思想尽可能发展法律,以及不断寻求用统一的视角诠释大量的法律资料,不仅为了外部的整齐划一和条理清晰,也为了尽量实现各种规则的内部统一和客观的协调。简而言之,法学的任务就是解释法律、发展法律以及———或许可以这样说———整合法律资料。”[1]要实现这三项任务,需要法律人不断训练自己的法律思维,提高解释、发展和整合法律的能力。作为法学研究生,欲达致此三项任务,需遵循法律史、法解释与法释义学的研究路径。
何为法律史、法解释和法释义学?
我这里所说的法律史,确切地讲是私法史,私法制度史,它不是关于某一历史阶段法律、法律思想等发展特点的板块式概述,也不是一种全面的法律史解读,而是一个个具体制度的历史纵向发展线索的梳理,如不当得利制度从罗马法———普通法———德国民法(BGB)以及现在的历史发展。此种意义上的法律史常常被誉为“法律胚胎学”,其研究的动力在于为现行法解释提供历史线索,为现行立法的构建提供历史证据。法律史主要不关注当下的法律问题,它是解构的学问,虽然其为当下服务,但其梳理过程本身对法律制度发展流变过程的完整展示(再现)才是其最终归属。还历史于本来面目,具体制度的解构及其功过得失析出,都使其与历史研究本质无异。法律史并不对当下的法律问题直接发表对策性意见。
法律史在统一的制定法之前是法学研究的主要素材和矿藏,《德国民法典》之前的19世纪法学———历史法学派以研究罗马法为主要任务,从古代法中发现和提炼裁判规则,来构建法律体系和法律原则。在那样的时代,法律史的研究是法学研究的主流。但是,《德国民法典》之后,制定法成为唯一法源,法律实证主义取代法学实证主义,法学研究的主要任务转向对《德国民法典》本身的注释,对《德国民法典》具体条文的解释和应用是司法实践的需要,法律史的研究从此不再成为主流。与此相应地,法学院课程设置中的罗马法课程也大为缩减,因为法学教育的主要任务在于培养学生依据《德国民法典》来处理案件,在于教会学生法律职业的技术———法律解释和法释义学,而不是培养学生如何去处理史料和已经死去的法律。
法律解释与法释义学是不同的。法解释是解释法律的技术概称,如萨维尼所言的三大解释方法:文义、历史和体系解释。此外,还有目的、扩展、缩减等解释方法。法律不经解释无法运用,解释法律的过程也就是法律条文与案件事实不断来回穿梭的过程,解释者的眼光不断在此二者之间来回徘徊,进而依据法律得出裁判结果。一定法解释方法是科学判决结果得出的基础。法解释是一个法律应用的过程,也是一种法律应用的方法。
司法参与者必须掌握良好的法解释能力,方能科学裁判。法学院的教学主要的任务在于法解释的传授与演练。共同的法解释技术掌握也是法律职业共同体构建的一个基础和对话的平台。专门的法解释技术使得法律适用是一门科学,大众感觉并不宜成为裁判依据,司法应在这项技术的基础上保持独立。正是因为这样,耶林在《法律是一门科学吗?》这篇著名的文章结尾写道:“如果要将我已经说过的事情,做一个总结,那么可以这么说:法学就是在法律事物(DingedesRechts)中的科学意识。这种意识,必须往法哲学的面向发展,以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础;它必须在法律史的面向上,追溯自己曾经走过的所有道路,好能使自己从一个阶段迈向下个阶段,以臻于更高之圆满;它也必须在释义学的面向上,将所有我们借着对法律之认识与掌握,而获致之暂时性的高点与终点,汇集于经验与事实,并且基于实际使用之目的安排这些素材,进行科学的阐释。”[2]Rechtsdogmatik、法释义学、法教义学,是指从同类的众多有既判力的判决(判例)中总结相对更加具体的规则或裁判标准,精心类型化、体系化,形成一套比法律条文更加细致、更具接近性的实践规则,然后再应用于实践。法释义学的结果是形成体系的规则群,法释义学的过程是从实践中来到实践中去,如果学者仅仅解释法律本身而得出了某种结论,或者从历史史料中得出了某种结论,那仅仅是Auslegung(学说),没有案例基础的学说或者解释不是法释义学,不是以实践为目的的学说或解释也不是法释义学。在德国民法中,典型的法释义学结果比如关于§242BGB诚实信用、§134BGB违反保护性法律的侵权行为、§138BGB违反善良风俗的法律行为等等类型化的总结,这些可以从权威学者的教科书及法典评释书(Kommentar)中找到。法释义学结论的得出需要运用法解释学的各种方法,二者的关系某种层面可以说是手段与目的、方法与结果的关系。当然,法释义学的结果不是法解释学的唯一目的。
法律学术与法治思考
我国改革开放以来三十年的民法学研究,大致经历了三个阶段。 第一阶段从实行改革开放的1979年到1986年民法通则的制定。在这一阶段,值得关注的研究有: 1.开展了民法与经济法的论战。我国是一个没有民法传统的国家,几十年的计划经济不仅决定了我国的经济体制形态,而且对学术观念也造成了很大的影响。1979年8月在中国社会科学院法学研究所举行的理论座谈会上,对民法与经济法的关系出现了大的争论。较为强力的观点认为民法只处理百姓之间的私的关系,例如婚姻、继承、生活借贷等,而企业之间、企业与百姓之间的关系属于经济法的调整范围。王家福先生和终柔先生等则力主民法的基本法地位。1980年王家福先生等《我们应该制定什么样的民法》,伶柔先生在西南政法学院师资培训班上宣扬民法的调整对象为商品经济,他们的观点逐渐为大家所接受,并最终确定了民法在中国社会生活中的基本法地位。其直接影响,就是民法通则对民法调整对象的明确规定。 2.集中讨论了国有企业财产权性质。从1980年开始,针对经济体制改革对企业的减税让利、简政放权、扩大企业经营自主权的政策,学者们试图从法律的角度提供解释,提出了占有权、相对所有权、用益权、部分所有权、企业法人财产权、企业法人所有权、商品所有权、企业经营权等十几种观点。此一讨论一直持续到90年代初。企业法人所有权说逐渐为大多数学者和立法所接受。对各地推行大包干合同制、企业经营自主权等,学者进行了调查,并提出了法律建议。 3.学者对民事主体制度给予了较多的关注,说明改革开放对民事主体制度的冲击和影响。 婚姻继承法的研究成果较多,表明学者的关注点还受制于社会生活和立法的现实。 这一阶段民法学研究的特点,一是涉及的主要是传统学科,且大多为制定某个法律的建议(重要性、必要性、主要框架等),较为宏观,对于具体制度和理论体系的关注不够。二是学者有很强的社会责任心,密切联系中国改革开放的实际,试图为改革开放提供理论说明和法律制度方面的指引。三是注意引经据典,且大多以马列著作作为立论根据,引证的资料80%以上为马列著作。另外,引证较多的还有苏联民法理论,说明苏联的民法理论还占据统治地位。当然,当时客观上对西方国家的法律理论和法律制度了解不多,主观上对资产阶级法律理论的抵制倾向也是一个原因。 第二阶段从1987年到1999年。此一阶段民法学研究的基本情况是: 1.对民法典的研究较为兴盛。主流学说强调民法理论和制度的普适性,以西方知识体系为基础,较少关注中国传统文化和中国的社会特点。在物权法方面,学者开始关注所有权制度的研究,随后扩及物权法的诸多具体制度。1995年,中国社会科学院法学研究所课题组发表《制定物权法的基本思路》,对开展物权法的研究起到了促进作用。债法的研究不断深人。学者对合同法三足鼎立的批评日益高涨,并提出应当制定统一的合同法,最终使国家决定修订经济合同法,并委托学者起草统一的合同法,使我国市场经济有了统一的交易规则。侵权法的基本原则和制度的研究也开始兴起。而婚姻继承法的研究逐渐萎缩。 2.建立我国市场经济法律体系的主张受到关注。1993年初,谢怀拭先生发表了《论建立适应社会主义市场经济的民法经济法体系》一文。当年,中国社会科学院法学研究所课题组发表《建立社会主义市场经济法律体系的思考和对策建议》,使人们注意到零敲碎打式的立法(成熟一个制定一个)对我国的改革开放可能是不利的。学者的注意力逐渐转向了法律体系的构建,随之研究的范围有所扩大,几乎涉及到各种重要的民商事法律制度和法律理论。 3.外国的法律制度和理论被大量介绍和引进,比较的方法成为研究中使用的主要方法,也成为最时尚的做法。从90年代初开始,对西方国家的理论和制度文献的使用开始大量增多,马列著作的引用则大幅减少。学术规范(至少是形式上的规范)开始受到重视。 第三个阶段:21世纪以来。本世纪初,我国统一合同法开始施行,物权法的制定紧锣密鼓地进行,民法典的制定也见诸立法机关的行动,这使得民法学研究欣欣向荣,似乎所有该研究的问题都有所涉及。而其中,围绕着法律的制定以及新法律和新制度的研究成果最多。 对合同法的研究呈逐年递减的态势。学者的研究兴趣逐渐转向物权法。特别是物权法制定过程中出现了对“平等对待,一体保护”原则的不和谐主张导致物权法的推迟出台,社会上百姓对于物权法的强烈期待,更激发了人们研究的兴趣。其后,侵权责任法的制定提上立法日程,对侵权法的研究也成为热点。 近几年,学者对于中国问题的关注度有所加强。实证研究(包括社会调查和对中国法院判例的综合分析研究)的成果时有所见。随着对外交流和长期出国访问的学者的增多,对外国法律理论和制度的介绍变得较为准确和全面。法律文本的简单比较有所减少,结合外国判例进行分析和说明的文章有所增加。 如果换一个角度,我国三十年的民法学研究也许可以说经历了两个阶段。第一个阶段,是在对外国的法律理论不够了解的情况下,学者充分地关注中国问题。这个阶段大致持续到1986年民法通则的制定。第二个阶段,是介绍、引进国外的法律理论和制度,并以外国的法律制度和法律理论作为提出论点、分析和解决中国问题的主要根据。而新阶段(认真细致地研究中国特有的问题并创造出解决中国法治问题的理论和制度体系),可能刚刚开始。 总体而言,三十年的民法学研究为我国的社会发展和法治建设作出了重大贡献。其主要表现就是促进和推动我国制定了主要的民事法律,民法学的体系也基本建立。但毋庸讳言,民法学也存在诸多值得认真思考的问题。这些问题如果不能引起重视并得到解决,我国的法学研究将不能顺畅发展。概括起来,现存的问题大致有:#p#分页标题#e# 第一,对中国社会现实了解不够,对老百姓的真正利益和法律需求了解不够。例如土地,特别是农村土地权利问题,东西中部、经济发达与欠发达地区的农民对于土地的权利要求不可能相同。而不少研究者在外国的法律制度和法律理论的框架下寻找解决方案,试图设计出统一适用的权利配置方案,这自然无法得到社会包括农民的认同。学者提出的法律草案建议稿与立法机关最终通过的法律文本在内容上出现重大差异,其中一个原因也许就是学者更多地关注法律的体系性与逻辑性,和中国的社会现实有一定差距。学者和司法实务工作者距离的拉大似乎也表明了这一点。 第二,对中国特有的问题关注不够,缺乏问题意识,尤其是缺乏中国问题意识。我国有着与其他国家不同的政治制度、经济制度、意识形态和历史文化传统,我国在相当长的历史时期还处于社会转型阶段,社会及其成员对法律的需求、法律所能发挥的作用以及发挥作用的方式一定与外国不同。在外国的法律制度或者法律理论上视为当然的事情,在我国现阶段却不尽然;我们现在面临和需要解决的有些问题,在别的国家甚至不可能出现。对这些极具特色的问题进行研究,提升并纳人到中国的法律理论体系,本应当是学者的使命和贡献,然而,有不少学者或者忽视、或者以政治敏感性为由回避对中国问题特别是重大问题的研究。 第三,对法律实际运行情况关注不够,重视立法建议而缺少对法律实施机制和效果的研究。 长期以来,学者的研究重心是法律制定。大多数研究成果的落脚点在提出立法建议。是否提出立法(或者修改法律)的具体建议甚至成为评价学位论文价值的一个标准。以法律制定为中轴的研究兴趣抛物线形态也证明了这一点。学者对于法律的实施及其效果少有问津,对法律制度如何作用于社会生活关注不足,表现在研究中对法院裁判文书这一重要研究素材的忽视。近几年这种状况虽有些许改变,但只是一个好的开始。我认为,中国法学研究成熟的一个重要标志,是有相当一批学者把研究兴趣转移到对“活的法律”的研究上来。 第四,研究方法相对贫乏,对经济学、社会学、管理学、伦理学、心理学等缺少掌握。学者驾轻就熟的比较方法的使用问题最多:一是比较的素材不可靠。不少学者在进行比较时,一方面对外国某项法律制度的产生背景、适用状况、实施效果不甚了了,另一方面对我国相关法律制度的立法背景、立法精神及其实施状况也并不了解。二是判断优劣的标准不科学。不少学者以西方发达国家的法治作为判断优劣的标准,把外国的法律理论和法律制度当作定理来衡量中国的法律制度;当发达国家之间存在不一致时,就以我们“似乎了解”的那个国家作为标准。三是比较的目的似乎主要是为了批判我国的相关制度。与此同时,实证方法在我国法学界却被忽视。多数学者习惯于埋头做案头研究。没有实证资料将可能使我们的研究建立在既不了解我们所推崇的外国、又不了解我们想要改造的中国的情况的基础之上。而其他研究方法的欠缺,则影响着研究的广度、深度和视角。 第五,学术规范方面,学风浮躁,功利主义风气弥漫,重课题轻兴趣,精品意识淡薄。现有的学术研究管理体制、学术成果评价机制以及命题作文式的课题(项目)制,在客观上无疑起着不良的引导作用,但学者的学术心态也是一个重要原因。在引注方面,失范现象较为常见:一是为引注而引注。一篇文章引注几十上百个,其中有许多大部头的外文书,作者是否都仔细读过,值得怀疑。二是大段援引外国人的观点,并以其作为文章说理逻辑的大前提。三是有选择地引用,只引和自己的主张相同的观点。四是喜欢引用外国思想家和哲学家的语录,法学家的观点则较少引用。应当特别注意的是,现在甚至出现了伪造引注的现象。另外,学者间的学术争论没有充分开展,难以形成学术焦点,研究的深度受到影响。 故此,我以为我国的法学研究现在面临着转型问题。当着我们对外国的法律制度和法律理论有了较为准确和全面了解的时候,特别是当着外国的制度和理论在用来解决中国的某些实际问题时已经显得捉襟见肘甚至无能为力的时候,再简单套用外国的制度和理论来为中国法治提供解决问题的方案,显然已经不合时宜。就学术发展和学术贡献而言,我们不能永远跟在别人的后面,永远当别人的学生。如果说外国的法律学术属于人类的文化遗产可以被我们所继承,我们为什么不能创造一些让外国人继承的法律文化遗产呢?上世纪末,在《法学研究》编辑部与其他单位联合举办的研讨会上,有学者认为,不要追求有中国特色的法学,或者说不必刻意追求有中国特色的法学。有学者认为法学太过强调为社会实践服务,会忽视学术本身的问题,认为如果一切研究都首先考虑能否被人民和政治家接受,就会使研究偏离学术性。这些说法无疑有其合理性。但法学是应用性很强的学科,它首先应该用于、而且能够解决我们自己的问题。社会有其自己的体系,生活有其自身的逻辑。法律理论的体系和逻辑应当尽量靠近社会生活的体系和逻辑,否则其科学性就会大打折扣。外国的法律制度和法律理论体系应当借鉴但不一定要因循。也许,在我们研究和解决中国问题时提出的理论和设计的制度相互之间有着体系上的若干不协调(其实并非不可避免),在制度理论和制度建构较为丰富和完备时,我们完全可以在法治的原则和精神的统领下,从体系和逻辑上尽可能将其理顺。不可以认为外国人为我们提供的是完美和唯一正确的法律理论和法律制度的逻辑体系,否则我们的任务就可以简化成为翻译、介绍、注释和内容填空。 我以为中国的法学研究的转型,简而言之大致在以下几个方面:1.从单纯的理论构建转向宏观法治对策研究(非微观对策)。2.从单纯的案头研究更多地转向实证研究。3.从立法研究更多地转向解释论研究。4.从对法律制度的逻辑批评转向效果评判。5.从封闭的、单兵作战的研究方式转向讨论和争鸣,进行不留情面的学术批评。 当然,目前的学术研究管理体制和学术成果评价机制也应改革。