法律方法论文范例

社会发展中的金融法与环境法问题经教育部国际合作与交流司批准“，社会发展与法律改革国际学术研讨会”于2009年10月17～18日在复旦大学召开。此次会议由复旦大学法学院、复旦大学医事法中心、复旦大学民商法学科主办。来自俄罗斯莫斯科大学、德国洪堡大学、英国班戈大学、日本神奈川大学、韩国西江大学和中国人民大学、上海交通大学、华东政法大学的知名教授以及复旦大学部分教师40余人参加了会议。会议收到学术论文30余篇，围绕“社会发展与法律改革”的主题，就相关问题进行了深入讨沦，是一次高层次的学术研讨会。   此议题研讨由复旦大学法学院杨心宇教授、王全弟教授主持，中国人民大学法学院吴宏伟教授评议。主要论文包括：   （1）俄罗斯前总理、俄罗斯联邦审计院秘书长、莫斯科大学国家审计学院院长S．M．沙赫赖（ShakhraySergey）教授作了《国家审计与社会经济发展的效率》的报告。他认为，国家审计是在有限的社会资源条件下国家优化解决社会经济任务的工具，它以公民监督国家效率的机制合理取代了几个世纪以来国家监督个人行为的制度。作为现代社会的监督制度之一，它提出了社会经济改造中目的与手段的关系问题，特别重视分析各种改革与战略的社会代价。国家审计制度是一项转向新经济类型和高水平社会发展的前提手段。   中国学者评论认为，俄罗斯的审计制度对于俄罗斯的反腐败有重要作用。国家审计制度从学术角度来说是宪政的视角，值得中国学者研究与借鉴。   （2）莫斯科大学法律系系主任A．K．戈利琴科夫(GolichenkovAleksandrKonstantinovich)教授作了《生态立法的新的法律编纂》的报告，介绍了俄罗斯生态立法的主要任务、结构、主要途径(跨部门的法律编纂)、法律部门的区分与整合(环境保护法与自然资源法区分整合后形成生态法)、法典制定者必须解决的问题，认为生态立法改变了环境保护活动的法律基础，将会促进向清洁技术转化并保障国内经济在高生态标准下进一步增长，促使建立真正的国内生态安全体制。中国学者讨论认为，俄罗斯将环境保护法与自然资源法整合为生态法，这种跨部门的综合性的立法，即社会法的产生，值得我们研究。   （3）英国班戈大学法学院院长德莫特•卡希尔(DermotCahill)教授就其论文《欧盟内欧洲法院在公共采购领域对透明原则的运用》发表了演讲，介绍了欧盟在公共采购领域的一些最新发展，欧盟法确立了公共采购领域的透明原则及非歧视原则。欧洲法院（ECJ）的诸多判例已经对27个欧盟成员国不透明的公共采购现状产生了深远的影响，更强化了透明原则，产生了扩大适用非歧视和透明度一般原则的结果。英国法院遵循了欧洲法院的司法判例，以致几乎所有该论文讨论的新近案件中，公共机构都被认定为违反了欧盟法律或一般原则。中国学者结合金融危机及中国的政府采购，与克希尔教授探讨了多层次的金融监管问题。   （4）复旦大学法学院朱淑娣教授以《上海国际金融中心与金融规制法研究》为题作了演讲，以利益平衡为视角，探讨了中国金融领域的重大问题。朱教授指出，金融规制法律规范的评价标准主要包括规制发生的正当性、规制的合理限度和规制的法律控制3个方面。而上海国际金融中心建设中的金融公法   2社会发展与侵权责任法改革   规制主要目标包括：双向兼顾性目标、利益平衡化目标和全球化贡献目标。会议还收到复旦大学法学院张建伟教授提交的论文《金融危机的法律思考》，俄罗斯的S．G梅德维杰夫教授提交的论文《俄罗斯联邦银行储蓄保险制度》，探讨了相关中、外金融法律问题。此议题的研讨由华东政法大学知识产权学院院长高富平教授主持，复旦大学法学院段匡教授评议。   主要报告有：   （1）中国民法学会副会长、复旦大学医事法研究中心、民商法学科负责人刘士国教授作了《中国侵权责任法制定中的争论问题》的主题发言，向中外学者介绍了中国侵权责任法的立法进程等基本情况，着重对以下几个立法中的争论问题及主要意见予以介绍和评述：①侵权责任法调整的社会关系，是否仅规定侵犯民事权利，是否再规定侵犯利益；②关于统一死亡赔偿金的规定；③关于要不要规定国家赔偿责任；④关于责任能力和行为能力的关系；⑤违反安全保障义务的责任是否规定矿害等工伤事故责任；⑥楼上抛掷物伤人找不到加害人可否由相邻人赔偿的问题。   针对这些问题，刘士国教授认为：①侵权法调整的就是侵犯绝对性民事权利产生的社会关系，法与法律有区别，即使法律没有规定的权利，也可能存在于社会生活规则中，那就是法律之外的法涉及的权利，反对对利益作出特别规定。②统一死亡赔偿金标准是大势所趋，有利于保护受害人。③主要从性质上说，国家赔偿是国家与公民之间的平等关系，就此，侵权责任法应作规定。鉴于国家赔偿法是民法的特别法，侵权法仅规定一条就可以了，表明这是侵权责任的一个类型及赔偿的性质，具体条文由国家赔偿法规定。④采用责任能力规定是正确的和必要的，这涉及侵权法和民法通则相关规定的改革。监护人责任应以被监护人无责任能力为条件，如被监护人有责任能力，被监护人应承担责任，不能赔偿的，由监护人承担补充责任。前者，是直接责任。侵权法以救济受害人为主要目的，也有教育、预防的功能，未成年人有过错，应予批评教育，甚至责令赔礼道歉。⑤侵权法应规定矿害事故的使用人因违反对被用人的安全保障义务应承担民事责任的规定，而且不限矿害，凡使用人对被使用人违反安全保障义务均应承担民事责任。⑥楼上抛掷物伤人找不到加害人不应由相邻人赔偿，法院不宜以共同危险行为或公平责任加以判决。加害人不明，公安机关应予立案侦查。   如仍不能确定加害人，公安部门可会同民政部门，对严重受害者实行社会救济。此外，受害人仍可依医疗保险减轻所支付的医疗支出，保险制度已对此具有救济功能。   对于中国侵权法的制定，外国专家饶有兴趣，就诸多问题与刘士国教授进行了探讨。#p#分页标题#e#   （2）韩国西江大学法学专门大学院长严东燮教   授以《韩国制造物责任法》为题，介绍了韩国制造物责任法的概要内容、制定该法以后韩国案例的动向，指出了该法的缺陷，提出了如下修改完善的建议：应对“缺陷推定”作明文规定；《制造物责任法》适用范围应当包括预售公寓的缺陷责任；应明确规定免责事由“法令制定的标准的遵守”中的“法令”局限为强制性的；法规条文应更明确。   （3）华东政法大学张礼洪教授就其论文《对侵权行为过错认定标准的新认识》作了报告。他以《阿奎利亚法》中关于过失的原始文献为基础，对完善现有的过失判断标准提出了建议：侵权过失的判断标准以客观过错为基本原则，即过失是对行为人没有尽一个理性善良的人的义务，预见或者预防自己行为的后果进行的。过失的存在以存在不法行为、侵权行为和损害后果之间存在因果关系为前提。过失概念本身就蕴含了因果关系。过失的存在以行为人是否尽一般人应采取的谨慎义务为标准，但是，还应根据社会的一般认识，以造成损害的危险是否由行为人所知或者被害人是否根据自己的意志将自身处于一个不应处于的危险区域来判断行为人的过失。   （4）复旦大学民商法学博士生王淑华作了《未登记过户之机动车交通事故损害赔偿责任主体的确定》的发言，她认为我国《物权法》对机动车的物权变动采用登记对抗主义，机动车所有权自买卖交付时发生移转，登记过户仅是买受人据以获得对抗善意第三人的要件。交通事故的受害人不属于物权变动不得对抗的“第三人”范畴。转让交付但未办理登记过户的机动车发生交通事故致人损害的，应由对机动车享有运营支配权和运营利益的机动车实际所有人承担赔偿责任，登记的所有人一般不承担赔偿责任，除非其对于交通事故的发生具有过错构成侵权行为。会议还收到复旦大学民商法学博士生王康提交的论文《机动车交通事故共同侵权损害赔偿中的保险责任研究》。   3社会发展中的医事法律问题   此议题的研讨由上海交通大学法学院韩长印教授主持，复旦大学王全弟教授评议。主要报告有：   （1）日本神奈川大学法科大学院森田明教授作了《日本医疗诉讼与医疗的法制度的动向》的报告。   通过一些具体的案例，介绍了日本国内患者权利运动的发展、重大医疗事故诉讼持续增加的特点以及最新的法律制度的施行：产科医疗补偿制度、对因出生时的原因造成的脑性麻痹患儿的无过失补偿制度、医药品副作用受害人的无过失补偿制度及预防接种被害人的补偿制度。   （2）复旦大学法学院姚军副教授作了《医疗事故侵权责任范围的正确确定》的演讲，他提出，作为法治社会核心价值的社会公平的核心内容，要求行为(或责任)人对己方行为及其不良后果承担(法律)责任(即法律上对己不利的后果)。在具体承担法律责任时，它又意味着责任人仅对由自己造成的不良后果承担责任，而不应对超出该不良后果部分负责；同理，基于该核心价值(也是诸法的基本原则)，医疗事故的责任人也只应对其行为所造成的后果承担侵权(赔偿)责任，立法即司法上不应强迫其承担超出该后果的责任。   （3）复旦大学法学院民商法学博士满洪杰从比较法的角度进行了《人体试验侵权责任研究》的发言，建议我国应当构建独立于医疗过失责任的人体试验侵权责任制度。人体试验侵权责任应适用过错责任原则，但可以在对过错的举证上采取举证责任倒置。在因果关系问题上，应当采取相当因果关系、倒置。在因果关系问题上，应当采取相当因果关系、疫学原理因果关系以及因果关系推定理论来进行综合判断。   （4）复旦大学法学院民商法学博士生李燕以《双性儿童性别确定的法律问题探究》为题，提出双性儿童并不是不正常的，当前医学界普遍施行的、经父母知情同意而为双性儿童确定性别的性别再造手术，并不符合儿童最大利益原则。性别确定应是儿童自己的宪法权利，父母对子女性别再造手术的知情同意权与双性儿童自己的宪法基本权利相冲突。法律应承认男女二元性别体系外的第三种性别，双性儿童的性别确定应待其长大后自己决定。   韩长印教授评议认为，医事法的研究提醒学者注意到平时不为大众所关注的处于弱势群体的少数人的权利，也提醒学者们思考我们的研究方向、研究方法等方法论问题。由于医事法内容的中外共同性，中外学者就医疗过失认定、损害赔偿、医疗诉讼等问题展开了热烈讨论。   4社会发展中的其他民商法律问题   此议题的研讨由人民大学法学院吴宏伟教授主持，复旦大学段匡教授评议。主要论文有：   （1）德国柏林洪堡大学法学院莱因哈德•辛格(ReinhardSinger)教授作了《变迁中的民法典的社会模型》的报告，介绍了社会模型的概念和它作为法律发展因素的功能、在19世纪私法秩序的社会模型的发展以及德国民法典的社会模型的变迁，提出了现代私法中的民主化和社会国家化、告别契约法中形式自由伦理模式，强调程序的和实质的合同正义，强调了民法的社会责任。   （2）复旦大学法学院王全弟教授所作报告《两岸担保物权比较研究论纲》，就如何确立保证债权获得完全清偿的制度，比较了2007年3月中国大陆《物权法》与台湾地区在2007年3月经立法院审议通过的担保物权修正草案，在担保物权的追及力、担保物权的实行期间、抵押权顺位、动产抵押、最高限额抵押、权利质权和商事留置权7个方面对大陆地区和台湾地区的物权制度进行了比较分析，提出有利于两岸发展及法律相互借鉴与完善的建议。   （3）复旦大学法学院胡鸿高教授作了《中国企业并购及其法律改革》的报告，介绍了中国企业并购及其法治演进历程与特点、中国企业并购的模式、企业并购突出问题与法律改革。胡教授呼吁，企业并购，不仅应当有利于国家安全和经济结构的战略性调整，而且要实行公开、公平、公正原则，加强信息披露法制，增加透明度，保障中小股东和债权人的合法权益。还应当特别关注利益相关者的利益，在企业并购中，采取有效措施，保障劳动者的劳动权益，保护环境、防治污染，发展社会保障公益事业，建设和谐社区与社会。目前当务之急，在于通过法律改革，明确企业社会责任的范围和实现机制，倡导和激励企业履行社会责任。#p#分页标题#e#   （4）复旦大学法学院何力教授作了《中国海外资源投资的法律问题及对策》的演讲，指出中国的资源特需改变了世界资源供求格局，阐述了中国海外资源投资的进展，分析了经济主权和资源主权成为中国海外资源投资的法律障碍，分析了中国海外资源投资的环境法和政治动乱问题，最后就中国海外资源投资保护的法律对策提出了具体的建议。   （5）复旦大学法学院民商法学博士生盖威作了《社会组织在我国协商治理模式中的地位与功能》的论文发言，建议进一步完善立法、修定民法通则、明确规定社会团体法人和非法人团体，尽快制定社团法、修改现行特别法增加法律责任的规定，进一步扶持社会组织的建设和发展，淡化一些社会组织的行政色彩，转变政府中心主义治国理念，确立以民为本、以市民社会和市民组织活动为导向的治国之策，进一步完善协商治理机制。   （6）德国柏林洪堡大学法学院托马斯•莱塞尔(ThomasRaiser)教授作了《合同与合同法》的报告，俄罗斯A.Sherstobitov教授向会议提交了《关于俄罗斯联邦民事立法修订的构想》的论文，复旦大学法学院民商法学博士生韩伟、王森波分别提交了论文《斯多葛派的伦理哲学与罗马法的转型》、《必亦正名乎?———美国加州同性婚姻立法风波透析》。

一、专业“准人—准出”与多元人才培养方案的设置

1.准人方案设置

在完成所有全校通选课的学习后，政治学与行政学专业的准人课程可以设置为:当代中国政府与政治、公共管理导论、社会学原理、政治学原理、公共政策基础、国际政治学。准人标准为:在第二学期结束时，完成全校面向本科生开设的所有通识通修类课程。本院学生第二学期结束时须完成上述6J’丁专业准人课程的学习，并取得相应的学分。外院系申请准人的学生在第二学期结束时至少取得4个准人课程，并取得相应的学分。

2.准出方案设置

准出标准为:首先必须修完下列基础课程:西方政治思想史、宪法学、中国政治制度史、公共行政学、中国政治思想史、政治学方法论、当代西方政治思潮、公务员制度、政治社会学、比较政治制度、中外政治文化比较。其次，完成全校通识通修类课程、准人课程、专业准出课程，并取得所有学分。

3.构建多元化人才培养模式

根据培养拔尖创新人才的办学目标，应严格按照专业学术类、跨专业复合类以及就业创业类这三种类型的人才的培养模式进行运作和施教。首先，认真培养从事本专业学习和深造的学生，创造良好的学习环境和学术氛围，为他们将来能成长为本专业的高级专门人才做好准备。该类学生除了要认真学习该专业的平台课程和专业课程之外，推荐选学本专业的选修课程，并且鼓励选学一级学科选修课。其次，积极支持学生们从事跨学科的、跨专业的学习和深造，在他们完成该专业的平台课程和专业核心课程之外，可以根据个人的兴趣爱好以及社会的需要自由地选学其他学科、专业的课程。在选学过程中，系里将提供一定的专业咨询和指导。

摘要：提高法学本科生的培养质量应当加强培育其科研能力。鉴定式案例教学是提高学生科研能力的重要教学方式，有助于提高学生的学习能力、应用能力、收集资料能力和独立思维能力。我国一些知名高校在法学教学过程中已引入鉴定式案例教学法，并进行了有意义的探索实践。该种教学方法目前在推广方面还存在一些困难，但必将会被越来越多的法学院校重视，并将在教学实践中产生积极的作用。

关键词：法学本科生；科研能力；鉴定式案例教学

随着近年来法学教育的发展，法学人才数量呈大幅增长趋势，根据国家统计局官方公布的数据，法学普通本科毕业生在2000年至2015年间，从19806人增长为131285人。在法学人才数量增长的同时，法学人才培养质量是否同步增长呢？目前，高校和实务界对法学本科生的培养质量普遍反映存在一些问题，主要有学生科研能力不足，应用能力差，实践能力弱。为加强本科生培养质量，把好学生质量关，教育部于2018年颁布了《普通高等学校法学类教学质量国家标准》（以下简称“新国标”），其中规定了法学类专业人才应当具备的知识、能力和素质要求。其中包括四项专业能力，即学习能力、应用能力、科研能力和创新创业实践能力。那么，在四项能力的培养中，应当以何者为“中心”提升学生的专业能力呢？本文认为，法学本科生培养质量的提升，应当是知识与能力的同步提高，而将科研能力作为学生培养质量的核心，有助于全面提高法学本科生的专业能力。

一、以科研能力为核心提高法学本科生培养质量

何谓“科研能力”？国外学者对科研能力的界定，采用广义的观点。英国学者克里斯蒂娜•休斯、马尔克姆•泰特对“研究”所做的定义是：任何人都可以做研究，需要的很多技巧都是普通的、日常的技巧，包括提出问题、倾听、做记录和思考的能力；研究并不是由超然的科学家进行的完全客观的活动，它是一种社会活动，受到研究者本人持有的动机和价值观念的强烈影响。美国学者布鲁姆对学习的认知过程的分类，除知识外，还包括对知识的理解、适用、分析、归纳与评价。理解是指该人知道或被告知的是什么，也可以使用被告知的材料或概念，虽然不一定能将该概念或材料与其他东西联系起来或完全了解它。例如，对《合同法》某一条文，能举例说明其适用条件和法律后果。适用是指将某一抽象的规则应用于特定或具体的情况。例如，在未被告知的情况下，学生能找出适用的规则，然后将它适用于有关事实，得出结果。分析是指将某一个概念或事实分解成简单的组成部分，找出这些部分的属性和关系。例如，民事法律关系可分解为主体、客体及内容三个部分，三个部分具有紧密的关联性。归纳是指将不同成分或部分放在一起形成一体。评价是指关于材料及方法对某些目的的价值判断。从两国学者的观点可得出以下几点：第一，科研能力就是一种认知能力或者智力能力。第二，在这种广义的科研能力概念下，学习能力、应用能力都属于科研能力的组成部分。我国学者通常对科研能力采用狭义的定义，普遍认为，科研能力主要包括发现和提出问题的能力、获取信息和收集资料的能力、对研究对象及其相关资料和信息进行分析与思考的能力、运用创造性思维提出新思想、新方法和新结果的能力，以及对科研活动的过程与结果进行表达的能力。我国学者将科研能力界定为较高级的认知能力。显然，新国标中的“科研能力”也在此意义上使用。本文认为，广义的科研能力即智力能力。学习的认知过程中各项能力是不可分割的，新国标中所区分的“学习能力”“应用能力”“科研能力”，实际上都是智力能力的组成部分。本文在不同语境下使用“科研能力”，但就文章的主旨而言，采用的是广义的科研能力。只有真正提高学生的科研能力，才能解决学生培养质量问题。就高校法学专业而言，毕业论文一直是衡量学生培养质量的重要指标。但高校法学院普遍反映学生的毕业论文写作质量差，学生只会陈述法条和他人观点，有的学生甚至连他人观点都未理解，只是复制粘贴、囫囵吞枣。毕业论文质量不高的原因从表面上看是学生并未掌握科研方法的知识和缺乏写作技能的训练，但究其本质原因是高校在理念上认为“科研能力”只是研究生培养的主要目标，而非本科生培养的主要任务。在此理念之下，很多学校并未在本科阶段开设法学方法论课程；有的虽然开设，也未结合学生进行法学研究活动的需要。就学生写作技能的训练，有的学校虽然有学年论文实践环节，但也流于形式，学生并未通过学年论文的写作获得法学思维能力的训练。举例而言，法学研究重要的研究方法之一为法律解释方法，而多数法学院校并未系统传授这一研究方法并训练学生掌握这种方法。实务界对学生培养质量的质疑主要是反映学生的“应用能力”与“实践能力”不足。实务界认为学生只学习了理论，而未掌握应用能力。事实上，法科学生并未掌握的是“理论知识”而非“应用能力”，也就是说，学生在学习能力方面存在问题，未能真正获得和更新理论知识。例如，从事实务的毕业生咨询的民事疑难案件，有的案件属于法律存在漏洞，需要补充；有的属于法条更新而并未了解新的法条背后的理论。多数情形，不是应用能力的问题，而是理论知识的问题。至于所谓“实践能力的不足”，不应当归因于法学院的教学。因为这种能力的培养不是法学院教学的“核心”。何美欢教授对此有很好的论述。她认为，实务技能（即可认为是实践能力）的核心是处理业务中的人际关系，尤其表现为对待客户的“临床态度”或办公室管理技能。这种能力的培养不是通过法学院的教学活动，往往通过实习等实践环节来锻炼。

二、法学鉴定式案例教学是提高学生科研能力的重要教学方式

所谓鉴定式（Gutachtenstil）案例教学法，是指德国高校法学院在教学过程中广泛采用的一种案例分析方法。采用该方法分析案例时，要遵循逻辑三段论的规则，先假设所有可能的情形，再分别进行分析论证，最后得出结论。该种教学法适用于民法、刑法和公法等各部门法。在德国，通常在一、二年级开设案例练习课适用这种教学法。这种课程往往进行小班授课，授课人数通常为每班15~20人。民法的案例教学，通常称为“请求权基础的方法”。典型的案例题的出题模式为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”寻找依据的法律规范是“找法”的过程。而相应的支持一方当事人向另一方当事人所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。请求权基础方法在适用时，有一定的检查顺序，须按照合同请求权、类合同请求权、无因管理请求权、物权关系请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权及其他请求权的顺序依次检索。而在检查每一个请求权基础是否成立时，又必须严格按照请求权是否产生、是否消灭、是否可行使三个步骤来进行。刑法鉴定式案例教学则以构成要件的符合性、违法性、有责性这三个阶层为分析框架，行政法鉴定式案例教学则存在着违法性审查和请求权基础两种模式。源自德国的鉴定式案例教学法在日本、中国台湾被广泛传播，并产生持久的影响，主要在于其有利于法律人能力的培养。第一，有助于提高学生对知识的理解及其适用能力。鉴定式案例教学法以具体案例为研习对象，需要学生从法律条文出发解答案例。在此过程中，学生不能仅以法学概念、理论为出发点回答，需要加深对法条的理解，同时加深对法条中所涉及的概念、制度、理论的理解，才能真正理解法条。在此基础上，学生查阅法条，结合具体案例分析，可增加其对法学知识的理解和适用能力。第二，有助于提高学生的分析、归纳及评价能力。鉴定式案例教学法需遵循逻辑三段论，即大前提、小前提、结论的分析模式。在法学逻辑三段论中，法条是大前提，具体案件的事实是小前提，将事实适用于法条，才能得出结论。而在此过程中，学生分析归纳法条、事实的能力以及理论观点、学说的能力将不断提高。同时在适用法条的过程中，对现有法律规定的价值取向、构成要件及法律效果是否合理，也会形成自己独有的评价与判断，学生的评价能力会逐步提升。第三，有助于提高学生主动收集、检索资料的能力。学生在适用法律的过程中，可能会存在法律规定有漏洞，而理论、学说有分歧，这会促使学生主动收集、检索国内外资料，以求证理论、学说的合理性。收集、检索资料的能力在此过程中的提高不亚于或者说比在论文写作过程中提高更快，因为有了问题意识的主动收集和检索更有效率。第四，有助于促使学生养成独立思考与交流的能力。学生在“找法”的过程中，需要解决法律适用的“大前提”，若找到法律，可能要进行法律解释；若找不到法律，可能要进行漏洞补充或价值补充。在此过程中，学生个体进行的是独立的“法律思维之旅”。而为了更好地解释法律，学生可能要比较对法律不同的解释理论、学说及判决，在此过程中，需要不断地思考、评析文献中提到的观点，与其中的观点交锋。在案例研习中，通常以小组进行，学生在与其他同学的交流中，他需要倾听并理解他人的观点，也可能要说服他人，学生的口头表达能力与书面表达能力也能够得到提高。

概念界定

网络：目前学者们对网络的定义主要存在两种倾向。一种观点认为网络主要指狭义上的互联网网络；另一种观点认为网络不仅包括互联网网络，而且还包括现在各种各样广泛流行的手机移动网络。网络作为一种时代的产物，其具有快捷性、开放性、共享性、互动性、虚拟性、平等性等特点。法制教育：中国学者认为法制教育是指通过各种各样的教育形式与手段，使公民知法、守法、用法，培养和提高公民的法律意识与法律素质，形成守法、用法与护法的良好习惯，树立法律至上的权威。有学者认为高校法制教育是指高等院校对非法科专业的学生进行的有关法学理论和法律知识教育。而有学者则强调高校法制教育是高等院校以国家法制教育方针为指导，结合学校具体情况对在校学生进行有计划、有目的的法制教育活动。笔者认为大学生法制教育是指高校在实施思想政治教育的过程中，对在校大学生开展有计划、有目的、有组织的法制教育活动，其以提升大学生法律意识，培育大学生法律信仰，增强大学生社会法治观念为宗旨，从而培育“知法、懂法、守法、用法、护法”的21世纪合格大学生。

国内外相关领域研究状况和发展趋势

随着网络技术的飞速发展与完善，网络教育已经成为国外教育改革与发展的新方向。而利用网络对大学生进行思想教育和意识形态教育已经成为西方国家的共识。在国外的学校教育当中，法制教育一般包含在政治教育之中。在美国的法制教育中，注重加强大学生对民主、平等、自由等思想观念的传授，利用公民课比如“制度—社会结构”等重要课程传播美国的政治制度、社会制度及其优越性，让大学生自觉喜欢与认同美国。美国除了开设必要的学校课程以外，还非常注重理论与实践的结合，以提高大学生的思考与实践能力为目的，综合运用宗教仪式、政党宣传、社区服务以及网络媒体等途径来开展大学生的法制意识教育。在明治维新后日本就存在了法制教育，早期主要通过专门的私立法律学校来传播法律意识，而日本现代的法制教育主要起源于早期的私立法律学校。日本根据高校法制教育的不同需求，制定各种法制教育目标。日本把法制教育囊括到政治教育之中，采取灌输式法制教育手段来传授法律知识。法国主要是利用班级和学校的生活事例以及生活中的违法犯罪行为来开展大学生法制教育，老师在传授法律专业知识的同时更加注重培养大学生树立法律信仰。美国著名法学家哈罗德•伯尔曼曾经说过：“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。德国高校把法制教育规定为一门辅助性的课程，学生在不同阶段接受不同程度的法制教育。澳大利亚法制教育注重把大学生的素质教育与职业教育有机结合起来。新加坡的法律制度较为健全，至今还保留了许多古时候使用的严刑峻法，其把法制教育贯穿于公民教育与道德教育中。在大学生法制教育当中，新加坡以提高学生法律意识与树立法律信仰为出发点，其利用各种各样的形式（如广播电视，网络媒体等媒介）进行法制教育。纵观西方发达国家的大学生法制教育，其共同的发展趋势是把法制教育融于公民教育与道德教育当中，充分利用广播、电视、网络等媒介进行大学生法制教育，并且注重学生的理论与实践相结合的能力，把培育大学生的法律意识与法律信仰作为法制教育的出发点。

大学生法制教育是一项培育大学生法律意识，增强大学生法律观念，树立大学生法律信仰的教育活动，其在本质上属于德育的范畴，不仅仅是单纯的法律知识教育。对于法制教育的性质，不同学者对此持不同的看法。1997年学者陈大文认为大学生法制教育属于法律知识的教育，在性质上属于智育的范畴[2]29。2004年学者韩世强认为高校法制教育不应该包含在道德教育范畴里面。道德教育与法制教育不能互相从属。为了实现法制教育的目的，必须要建构一个属于法制教育自己的独立体系，并且要不断完善其法制教育活动的安排[3]112。2006年学者张宝成认为把法制教育认为是学校德育的组成部分会否定法制教育的重要地位。德育概念其本身并不包括法制教育的内容[4]35。中国的大学生法制教育最早可追溯到20世纪80年代。1995年，国家教委与司法部等部门出台的《关于加强学校法制教育的意见》就明确规定了高校法制教育属于德育教育的范畴。从1985年开始到2011年，在全国范围内中国先后开展了六次普法宣传教育活动。2010年7月在中国通过的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》中明确提出开展普法教育，全面提高师生员工的法律素质和公民意识，自觉形成知法守法的良好习惯，做遵纪守法的楷模。2011年3月，中共中央与国务院转发的《中央宣传部、司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第六个五年规划（2011-2015年）》明确提出了要创新法制教育的途径与方法，充分运用互联网等传播手段丰富法制宣传教育的形式和途径，同时要加大高等学校普法教育力度，加大中国特色社会主义法学理论的教育力度，积极推进法学师资队伍建设和法学教育教材建设，引导高校学生逐步牢固树立中国特色社会主义法治理念。

2011年4月，在全国人大常委会通过的《关于进一步加强法制宣传教育的决议》中规定了要充分发挥移动通信、互联网等新兴媒体的特点和优势，积极开展中国的法制宣传教育活动。2011年8月，在教育部印发的《全国教育系统开展法制宣传教育的第六个五年规划（2011年-2015年）》的通知中明确提出了要不断创新法制教育的方法、途径，在利用好课堂教学主渠道优势的同时，整合多种法制教育的资源，利用现代多媒体信息技术手段，把理论与实践相结合，把学习法律知识与法治实践相结合。其也进一步明确了对高等院校非法学专业学生学习法律知识的教学要求，鼓励高等院校利用法律基础课的教学方式，开展一项旨在提高大学生法律素质，培养大学生社会主义法治理念的教学课堂改革，提高大学生法制教育实效性。从过去以及近来的一系列文件来看，党中央、国务院非常重视大学生的法制教育工作，特别强调高校要创新法制教育的方法与途径，充分重视和利用网络等传播手段来增强大学生法制教育的针对性与实效性，从而进一步增强大学生的法律意识。

随着网络技术在高校中的普遍应用，网络与法制教育的结合已经成为大学生德育教育的一种新方式，但是二者的结合时间并不长，在此方面的研究还不是很多而且也不够深入。虽然中国大学生的法制教育与网络的结合尚处于起步阶段，但有很多学者已经认识到大学生网络法制教育已经成为一种趋势。常磊在论文《大学生网络法制教育问题研究》中，阐述了网络法制教育包含两层含义：一是指利用网络等传播媒介进行大学生法制教育；二是指要求大学生学习与掌握有关网络方面的法律法规，规范网络行为，维护其合法权益，远离网络违法行为，坚决同一切网络违法犯罪活动做斗争。同时在介绍网络的主要特征、大学生网络法制教育的内容和意义的基础上，阐述了造成大学生网络失范行为的原因，最后从政府、学校、教师、大学生的角度提出解决问题的相应对策。他提出网络技术的发展以及互联网的不断普及，使网络已经渗透到大学生学习生活的各个方面，网络与大学生法制教育的结合是一种需要，同时也必然是社会发展的趋势[5]32。任莉莎在论文《我国高校网络法制教育实效性研究》中，以高校网络法制教育的实效性与途径为研究对象，在深入论述高校网络法制教育实效性的理论基础上，分析了高校网络法制教育实效性不强的表现，阐述了制约高校网络法制教育实效性的各种因素，从教育、网络、社会环境三个方面探讨增强网络法制教育实效性的具体途径。该学者认为要提高高校网络法制教育的实效性，必须要转变法制教育观念，充分利用网络阵地与网络信息，加强网络信息资源的开发力度，采用网上网下联动的形式，培养一支大学生网络法制教育的优秀队伍[6]33-44。寇玉生、尹忠恺在《高校法制教育网络化研究》中指出传统高校法制教育具有枯燥单一、定位不合理等缺点，分析高校法制教育网络化的必要性及优势，最后提出实现高校法制教育网络化的途径。两位学者认为要将传统法制教育模式与网络化充分结合，共同发挥作用[7]246-248。郑小敏、乔鹏、邢姝、戚雯在《网络负面新闻对大学生法制观念的影响及对策研究》中通过对网络环境影响下大学生法制观念的调查，分析大学生在网络负面新闻消息的影响下其法制观念的特点与现状，并对未来高校的法制教育工作提出了对策和建议。他们认为法制教育是提高大学生法律素质的直接途径，只有充分整合整个社会的力量，才能提高大学生的法律意识与法制观念，才能更好抵制网络负面新闻的不良影响，进而减少和预防各种违法犯罪活动，不断树立法律权威，从而提高整个民族的法律素养与法律信仰[8]136。#p#分页标题#e#

“工欲善其事，必先利其器”形象地道出了方法在完成任务过程中的重要性。自改革开放后法学复兴伊始，思辨性研究方法以其浓厚的“学术性”、极度的“便利性”而受到学界青睐，注重思辨、推崇思辨一直在法学研究中占据主导地位。法学界长期的思辨性研究推动了基本理论框架的形成，丰富了原本单调的法学知识体系。然而，随着法制的日趋完备以及法律实践的日趋深入，思辨性研究范式面临较为尴尬的境遇:其一，学者们关于刑事诉讼制度改革的诸多主张未能得到立法的充分回应;其二，为立法所采纳的学者建言，相当一部分在实践中形同虚设。［1］   思辨性研究强调理论对话，注重理论与理论之间的分析与解释。然而，该研究方法对活生生的司法实践缺乏足够的关注，容易引起理论与实践的严重脱节，在某些情况下可能显得有点“言之无物”，法学研究甚至一度成为学者们自说自话的“玄学”。“法律的生命是经验而非逻辑”，尽管此话并非绝对真理，但从一个侧面反映出思辨性研究注重逻辑推理、忽视经验而必然要遭遇的瓶颈，逐渐兴起的实证研究方法则恰恰具有弥补这一缺陷的功能。   一、何为实证研究   法律领域的实证研究，是指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析。［2］   1实证研究   分为定性分析和定量分析两大类，具体包括四种方法:观察、调查、文献分析、实验。［3］   观察是指用我们的感官去注意、反映我们周围的社会现象以及它们发生、发展的过程。［4］法律领域的观察素材为具体个案，一般是通过近距离观察法律制度在案件中的运作特点以及表现形式，分析与归纳个案中存在的问题，并最终实现解决问题的目的。以个案为基础，可以窥探到清晰的制度运作状况，往往较为直观深入，但个案研究视野的局限性可能导致普适性方面的缺憾。调查是通过系统询问一定范围内的人们的意见、态度和行为，以图发现他们是怎样思考、感觉和行动的。［3］   调查又可分为问卷调查、集中座谈和个别访谈等。调查的对象为个人，并且是符合样本要求的具有代表性的个人。具体步骤包括:确定调查总体———选取样本———设计研究工具———具体实施与分析资料。调查方法对样本选择、问卷设计、数据分析等都有较高的要求，获取的资料更为真实、透彻。此外，在日记、信件、自传和其他私人文献中，在单位案卷、历史文献、新闻报道、政府档案和原来成立的社科研究的数据库中，都能找到大量的研究资料。［5］   相比调查性研究，获取这些研究资料不仅更为节省成本，而且可行性更为突出。通过对这些研究资料的分析、提炼、归纳与整合，能够协助解决某些新问题，这便是文献分析法。实验是在现有法律制度的基础上提出一种改良方案，或者从国外、域外移植一种新的法律制度，放在现实社会中加以观察、比较，然后分析和总结其真实效果的过程。［3］   实验性实证研究一般包括立项、准备、实施、回访和效果评估等几个阶段。由于实验性研究受人为因素干扰较多，结果往往表现出更多的不确定性，但能够更为准确地检验预设法律制度在特定地区是否具备可行性以及是否可以进一步予以推广。   目前法学领域运用实证方法进行研究的类型基本可以作如下划分:(1)对比试验的分类方法与案例分析的研究方法。对比试验中既有定量分析又有定性分析，案例分析方法通过在试点单位选取具体个案用于实际操作，进而解决诉讼制度的执行问题。(2)调查研究式方法。该方法强调团队研究，秉承直接原则，坚持典型性原则，贯彻范围普遍性原则，强调多学科的方法交叉，重视深度描述与解释。(3)试点实验方法。该方法重视立项，选择题目具有问题意识。试点之前，在理论与实践中进行充分的准备，选择具有代表性的地域，细化研究方案，强化数据收集的规范性与合理性;实验实施过程中印证方案的有效性与可行性;实验结束后对项目进行整体分析和评估。［2］24－26   二、实证方法与思辨方法的比较   立足法学研究的方法论范畴，思辨方法与实证方法虽非非此即彼的关系，却也呈现出较为鲜明的差异性特征。实证方法注重归纳式的“我发现”，思辨方法注重演绎式的“我认为”;实证方法往往注重挖掘现实背后的合理原因，因而显得有些“保守”，思辨方法注重通过批评现实而构建未来，因而显得有些“激进”;实证方法往往会关注经常被人们有意或无意忽视掉的细节问题，思辨方法则经常关注整体。［2］   1实证方法“我发现”式的归纳法推理，侧重于对事实性论据的运用，强调“用事实说话”，遵循了法律的实践性特点，更易提供立足于事实基础上的具有说服力的论点。思辨方法“我认为”式的演绎法推理，侧重于从一般到具体，关注理论的广度与深度，以理性建构主义为主要特点，依靠较为纯粹的理论阐述来推动制度改革进程，充分彰显法律普遍适用性的特征。提出问题、发现成因、解决问题构成思辨方法的主要研究途径。最后解决问题时往往以“我认为”来提出对策，至于是否切实可行，则显得有些论证不足。由此，我们发现，在推理或方法论结构上，两种方法呈现出反向发展的特点。   实证方法倡导挖掘现实背后的合理因素，贴近司法实践的迫切需要，有效弥合了理论与实践的距离。近年来，我国刑事司法实践中衍生出多种法律规定以外的纠纷解决方式，如刑事和解、辩诉交易、附条件不起诉、管护基地建设等。暂且不论这些新的制度实践是否与既定法律规则存在较为直接的冲突，我们单从制度本身的发生轨迹考虑，就不能盲目地予以批判和排斥，因为这些新型纠纷解决方式的出现迎合了司法实践的迫切需求，或许恰好为当前的司法改革提供了值得反思的空间。实证研究正是以活生生的制度实践为立足点，综合考虑法律规定、实践效果、制度结构等多种因素，进而衡量试点项目在当前的现实条件下是否具备深入与推广的可能性。思辨方法依托批判进而构建未来，迎合了知识发展的反思性要求，似乎能够高屋建瓴般地预测制度的远期走向，上世纪90年代末至今一直方兴未艾的大规模法律移植活动正是思辨方法深刻影响的结果。然而，在缺少对本土社会条件进行深刻分析与判断的情况下，移植西方的法律制度，硬性嵌入中国的法律体系，导致产生“橘生淮南则为橘、橘生淮北则为枳”的水土不服现象。中国刑事诉讼法中较多的明文规定被搁置不用，几近沦为具文，各种隐性的潜规则却横行其道，正是思辨性研究值得进行深刻反思的地方。#p#分页标题#e#   实证方法经常关注细节，确切地讲，是指实证方法注重对具体个案或法律现象中的细节问题进行分析与归纳，定量分析要素与要素之间的关系以及不同要素对特定结果的原因力大小，并从总体上作出较为客观的评估与前瞻性预测，而非执著于无关紧要的细枝末节。而且，实证方法所考察的相当一部分细节都是思辨性研究容易忽视或遗漏的要素，往往具有十分重要的研究价值。此外，通过细节要素的积累与组合，最终形成结构严谨的理论体系，同样能够发挥整体性的示范效果与指导功能。思辨方法经常关注整体，意在指涉思辨方法研究下的法律领域通常具有演绎推理的一般化特征。由于对司法实践缺少直观与深入的把握，在“闭门造车”的前提下，依靠苦思冥想式的演绎通常难以获取尽可能翔实的研究素材与推论依据，只能立足于几项“自认为”的核心要素来展开研究。在研究材料与视野受限的背景下，自然不可能作出较为充分的定量研究。   三、实证研究的功能   “实证研究不仅成为实现法律整合本土资源、优化法律秩序的重要途径，而且具有以第一手的实证材料为支撑实现对法学研究成果的预测和检验的功能。”［2］总1－2从普遍意义上来讲，首先，法律实证研究可以沟通法学理论与法律实践，促进法学研究与自然科学和其他社会科学的融合，使法学研究能够不断丰富自我，并更好地发挥指导立法和司法的作用;其次，法律实证研究是发现规则及其实施中真正问题之所在的有效途径，因而可以使决策者准确把握法律的执行情况，从而可以有针对性地制定规则;再次，法律实证研究通过实验检验规则的有效性，可预测法律规则效果，并可根据实验结果及时调整规则，从而减少甚至避免法律改革的盲动和风险。   ［2］总2法学历来都不被认为是一门自给自足的学科，随着社会科学方法以及自然科学方法的不断引入与应用，法学研究更加丰富与充实，法律实证研究正是社会科学与自然科学中研究方法进行融合的结果。目前的法律实证研究已经开始注重对研究工具如SPSS软件的运用，通过软件分析，帮助研究者在节省人力、财力的前提下获得更加科学的结论，这也为法学与其他学科在研究过程中的资源共享提供了良好平台。以司法改革中的刑事和解为例，从刑事诉讼法及相关司法解释的规定来判断，刑事和解属“违法行为”当无太大疑问。但是，自刑事和解被首次应用之后，却呈现出遍地开花之势，呈现出蓬勃的生命力。理论界若沿循思辨性研究的路径来看待刑事和解，则难免要论述刑事和解的违法性、不合理性，甚至主张应当予以取消和禁止。如此一来，我们就可能蒙蔽自己的双眼，忽视刑事和解的积极意义，并放任刑事和解沿着实践的轨道自行发展，立法进行吸收也将变得遥遥无期。实证研究关注刑事和解为何产生、为何发展、为何具有如此大的动力、在实践中究竟是何种状况、各方的态度如何，是否有必要和能够进一步推广，并在此基础上提出新的理论模型。这不仅从理论角度对刑事和解进行了恰当而合理的解释，甚至可能颠覆我们自认为确定无疑的理论观点，并且最终形成的研究报告也为立法决策部门提供了重要的参考依据，刑事和解也有望在未来踏入“正途”。①   此外，针对法学研究的传承性而言，“伴你一生的知识是如何获得知识的知识”。［6］   唯有获取知识的方法可以伴随一生，虽经反复利用却日久弥新。实证研究的兴起以及内在方法论体系的日趋完备，不仅具有弥补思辨性研究缺陷、避免改革盲动与风险等一系列功能，更重要的功能或许在于对知识传承的贡献方面。我国法学研究与法制体系数十年来所取得的发展成就是无数法律学人前赴后继、共同拼搏的结果，老一辈法学家、中青年法学家、学术新秀等几代法律人的知识传承铸就了今日法学领域的繁荣景象，并将延续这一辉煌。因此，依靠知识群体内部的代际沟通，传授青年学子实证研究方法，加深学术素养积淀，充分领悟实证研究的优势所在，并加以合理的学习和应用，能够为法学研究的薪火相传贡献力量。   四、实证研究需要注意的问题   实证研究方法在法学知识传承与拓展方面的积极意义无需赘言，而更为关键之处则在于实证方法的运用方面，唯有方法真正得以运用，方能发挥实际功效。从当前的社会背景来看，开展实证研究有以下几个方面的问题需要注意:   1．研究成本的问题。传统的思辨性研究通过资料室或网络媒体来查阅论文、专著等文献材料便可满足研究的基本要求，周期较短，省时省力，实证研究则往往需要通过实地的调查与访谈来完成研究目标，个人的体验与感受以及对衡量指标的长期性检测显得十分重要，整个研究周期少则数月，多则数年。此外，实地调查与访谈需要较大的人力与物力加以支持，研究工作通常需四五人以上的团队来合作完成，以实地访谈为例，两人负责一组，两组同时进行，就需要四个人，食宿、差旅等费用均是无法回避的制约因素。在我国目前的科研环境下，作为文科门类的法学，经费一般都较为紧缺，甚至通常处于不充足的状态，能够获批几十万经费的项目都不多见，而实证研究则需要以充足的经费为研究基础，缺少这项条件，整个研究工作都将被迫陷入停滞状态，这构成实证研究的直接障碍。   2．信息获取的问题。实证研究要求对法律信息进行定性和定量分析，一般要到实践部门了解相关的案件和数据，对办案人员和当事人进行访谈与问卷调查，这要求实践部门和当事人支持并配合研究的开展。首先，我国司法实务部门对于案例、统计数据等信息均有较为严格的管理规定，在相当多的情况下呈现为司法的不透明性，从事理论研究的学者们意欲全面获取所需信息面临较大的难度，有时甚至要依靠学者的私人关系来了解相关信息，这在源头上影响了实证研究的彻底性与结论的真实性、可靠性。例如，某些典型案件，尤其是群体性事件，社会影响较大，负面效应较为突出，国家基于多方面因素的考虑，通常要限制公开。这时，研究者虽在客观上有获取这些资料的需求，但受信息公开范围所限，往往不仅无法对当事者以及相关办案人员进行跟踪调查与深度访谈，甚至可能连与当事者接触的机会都没有。其次，地方执法司法部门是否支持实证研究，与自身的执法理念、研究者的学术地位、知名度等都有密切关系，一般来讲，尊重学术研究并积极谋求改善自身工作效果的执法人员更为支持实证研究工作的开展，知名学者主持的研究项目相比之下更易获得实践部门的配合。如果实践部门的领导以及工作人员的执法理念落后，认识不到实证研究的重要价值，就会对配合研究工作消极懈怠，敷衍了事，阻碍研究工作的顺利进行。当事人受到案件负面效果的影响，往往不愿再次露面，多数办案机关也禁止外界干扰当事人正常的生活，拒绝学者、媒体等与当事人接触，因此，研究者见到当事人并了解其内心真实意思也并不是一件容易的事情。#p#分页标题#e#   3．研究人员的问题。首先，实证研究的特点决定了绝大多数法科学生并不具备进行该项研究的机会与能力，甚至相当一部分法学学者也不具备相应的研究条件，能够接触实证研究并有机会了解、学习实证研究的学生和学者还是少数。实证研究作为一种在中国法学界兴起不久的研究方法，从了解到掌握，以及最终加以运用，都需要一个过程，短时间内可能难以实现大幅度的突破。这不仅限制了实证研究方法的普及与推广，而且限制了实证研究成果的产出。其次，实证研究往往涉及大量的保密信息，如实际案例、统计数据等，这要求我们的研究人员必须遵行严格的组织纪律，在具体参与研究之前参加必要的培训，阐明资料收集、保存的相关规定，明确公开之前的信息共享范围，提高责任意识。   4．研究效果的问题。目前的实证研究缺乏问题意识，整体的学术训练不够，哪些问题是值得研究的搞不清，实践深度不够，往往停留在肤浅的研究、简单的观察上。比如有篇关于证明标准的文章，列出了实践中有哪些证明标准，也有些个案研究，但是研究证明标准你得看案卷，看法官心证如何形成、案件是怎么判下来的。   只是简单数据的统计，这是不到位的。［2］10－11   因此，我们必须致力于优化实证研究的效果。首先，研究人员必须经过相当的学术训练，对实证研究方法有基本的把握;其次，在具体实施研究如问卷调查与访谈的过程中，要预设好问题，尽可能收集最有价值的素材;最后，写作研究报告必须有明确的目的，充分把握读者群体，概念梳理与理论支撑到位，所提对策要有建设性与可行性，最好是能够提出新的理论或者验证已经存在的理论。   综合来讲，实证研究或实证研究方法为当前的法学研究所亟需，几乎是为学界注入了一股新鲜的活力，使法学研究“重新焕发生机”。然而，开展实证研究面临的问题也必须引起学界的足够重视。

1医学人文素养的内涵

1.1人文素养

“素养”是由训练和实践而获得的技巧或能力。人文素养是相对于科学素养而言，它包括两个层面的意思：①人文知识、方法层面，即对各种人文科学所创造的精神价值的认知与运用水平；②人文精神层面，对常见文化现象所蕴含的内在修养和外在特征的把持程度，如气质、人格等。

1.2医学人文素养

诺贝尔医学奖获得者Luria指出：医学在本质上具有两重性，它既是一门科学，又是一门人学，是科学与人文的有机体，需要人文精神的滋养。医学人文素养，是在医疗实践过程中医务人员的内在品质和人文情怀的综合表现，主要体现在：对患者生命的尊重、对患者尊严的维护以及对患者生存价值的关怀；它是医务人员非技术因素如仁爱之心、社会道德、责任情感等在临床实践过程中长期修炼和内化的结果，均关联着患者的健康与安危。医学的终极目的是为人类服务，若忽视人的社会性质，医学技术的发展和使用就会出现见物不见人的现象。人文精神是医学的核心理念，医学的使命就是对人从生到死的全过程的关爱和尊重。

1.3医学人文与医学科学的辩证关系

医学包括医学科学与医学人文两个重要的组成部分，二者是一个有机的、不可分割的整体；二者相互融合、相互渗透，互为条件、互为基础，相互作用、相互促进，如同DNA分子的双螺旋结构，共同演绎着医学事业的发展与医学人才的进步。任何割裂二者的行为，或只重视其一，不重视其二，顾此失彼，均会造成一系列不良后果。不论是医学教育、医学人才培养，还是医疗实践、医患关系处理，都要遵循这规律。

作者：蔡继明 王成伟 单位：清华大学社会科学学院

一、引言:分析“政治经济学”概念演变的必要性

“政治经济学”(PoliticalEconomy)大概是经济学家使用最为频繁、但内涵指向却差异最大的经济学概念，不仅不同时代的经济学家对其理解不同，即使同一时代的不同经济学家，对其理解也不尽相同。亚当•斯密认为政治经济学是关于如何管理国家资源以便创造财富的科学;马克思则认为政治经济学是有关特定生产方式及与之相适应的生产关系和交换关系的研究;马歇尔认为应以“经济学”取代“政治经济学”;萨缪尔森则认为“经济学”与“政治经济学”无异。而随着近年来“新政治经济学”研究的兴起，关于“什么是政治经济学”的问题，更引起学者们的普遍关注，如关于政治经济学和新政治经济学概念界定及研究趋势的分析，一直是国内外理论界讨论的热门话题，其中国内较有代表性的研究成果有:方福前(1999)[1]、杨龙(2000)[2]、陈振明、黄新华(2004)[3]、贾根良(2004)[4]、马春文(2005)[5]、汪丁丁(2004，2005)[6][7]，等等。马克•布劳格(Blaug)一直强调，经济思想史研究最为关注的，并非某些经济学家的特定理论，而在于经济学理论研究的历史性突破，即经济思想的成长[8]，或按照熊彼特所强调的，是对经济分析史的考察。“所谓经济分析史，是指人类为了认识经济现象在心智方面的努力的历史;换句话说，也就是经济思想中带有分析性或科学性这个方面的历史。”[9]15如果用哲学语言来表述，经济分析史可以看作是经济科学认识论和方法论发展的历史。马春文认为:“解释政治经济学，就要作一部政治经济学史。”[5]57他强调，对任何学科中的重要名词解释，要有思想史的研究思路。亦如徐复观所说:“思想史的研究，也可以说是有关的重要抽象名词的研究。……在方法上，很小心地导入了‘发展’的观点，从动进的方面去探索此类抽象名词内涵在历史中演变之迹;及在演变中的相关条件;由此而给予了‘史’的明确意义。”[10]1，在“新政治经济学”已成为今日国际学术研究热点、分析工具和分析方法渐趋成熟、论文和专著大批发表的有利条件下，我们可以借助徐复观所强调的“发展”观点，从动态角度来探索“政治经济学”这一重要抽象概念在经济思想史上的演进过程，并藉此为“新政治经济学”的当代研究提供更为严谨的分析视域。

二、早期学者对政治经济学概念的理解

在早期学者的著作中，经济学是从属于政治学的，各种萌芽的经济思想都只能在政治学著作中才能找到。这种一切社会科学统归于政治学的做法，正是世界各国早期学术研究的共性之一。亚里士多德在《政治学》中写道:“出于男性和女性、主人和奴隶这两种关系，首先产生的是家庭。赫西奥德(公元前八世纪希腊诗人)说得很对，他说，先营家室，以安其妻;爰畜牡牛，以曳其犁。”[11]5家庭管理，这就是经济学的最初含义。从词根上来看，“经济”(econom)一词来自于希腊语，它是由两个词组成的复合词，其中，“eco”的意思是“家务”，“nom”的意思是“规则”、“法则”。在亚里士多德的著作中，经济学代表着“家庭管理的艺术”(theartofhouseholdmanagement)。[12]13男人管理女人、主人管理奴隶的治家之道，同君主管理臣民、政府管理城邦的治国之道是相通的。故此，国家管理，就成为经济学的题中应有之意。亚里士多德写道:“家庭是出于自然的一种结合，用以满足人们的日常需要，……当若干家庭联合起来，其目的不止于满足日常需要时，这就出现了村落。……当若干村庄结合起来成为社团时，其规模已经大到足以完全或相近于完全自给自足，于是产生了城市国家，这只是出于生活上的需要，至于所以能持续存在，则是出于享受美好生活的愿望。……这就很明显，城市国家是自然的产物，而人类则天生是政治动物。”[11]5－6在亚里士多德看来，所谓政治，就是集体之事、国家之事，而个人是非常自觉地参与到集体之事、国家之事中去的;家政管理是与国家管理相统一的，个体经济自然就是国家经济的一部分。此时，政治学与经济学天然统一，个体研究与群体研究天然统一。

三、古典时代的政治经济学概念

“政治经济学”(politicaleconomy)这一术语最初出现于17世纪初期的法国，1611年，L．deMay-erne－Turquet在一本论政府的著作中首先使用了“政治经济学”。[12]13这一术语是针对亚里士多德的“经济学”概念而提出的，更确切地说，是对亚里士多德的城邦经济学、国家经济学概念的引申和强调。在法语中，“政治的”含有宏观的、宏大的含义，此时的“政治经济学对于国家等于家庭经济学对于家庭。”[13]1又如麦克库洛赫的解释，“经济(Economy)一词是从希腊字(家或家庭)和(规律)两字演变而来的，意思就是家庭的管理。因此可以说政治经济学之于国家，正如家政学之于一个家庭。”[14]3由此可知，古典经济学家使用“政治经济学”一词，主要是为了强调其所分析的是与国家管理相关的经济问题。翻阅古典政治经济学家的著作，类似的说法俯拾皆是，可以说这是一个基本的“共识”。在古典经济学时代，经济学几乎专指与国家资源相联系的财富的生产和分配的学问，或者说是研究国民财富的学问。在古典经济学时代，经济学还未从政治学、伦理学和历史学中分离出来，在古典经济学家的观念中，政治经济学并非是从政治的角度去理解经济学，更不是政治问题的经济分析，他们所强调的是宏观的、整体的经济问题研究，这既是经济的、也是政治的。如同巴里•克拉克所说:“政治经济学是原初的社会科学。亚当•斯密、约翰•斯图亚特•穆勒、卡尔•马克思等人均是以广阔的视野研究社会体系。直到19世纪下半叶，政治经济学才开始裂变为经济学、政治学、社会学、社会史、社会心理学以及社会哲学等学科。”[15]1在斯密时代的政治经济学，实际上尚未形成自己独特的研究方法和研究工具，因此还在大量借鉴其他学科、尤其是历史学的研究方法，也正是在此意义上，早期经济学家只能在道德哲学、历史学、伦理学的课程体系里谋求教职并讲授经济学。正是基于多学科杂糅的研究方法，古典政治经济学始终将实证研究和规范研究融于一体，既表现出严谨的科学求真态度，同时又抱有强烈的社会变革理想，马克思的《资本论》，可以看作是古典时期实证研究与规范研究相统一的典范之作。马克思把自己的政治经济学著作《资本论》的研究对象界定为“资本主义的生产方式及与之相适应的生产关系和交换关系”，旨在揭示一个特定的社会经济形态即资本主义的产生、发展和变化(灭亡)的规律。马克思有关商品、价值、货币、劳动力商品、资本、剩余价值、利润、生产价格、地租、利息等范畴的分析和演变，无疑是采用了从抽象上升到具体、矛盾分析、中介分析以及一般特殊个别分析等实证分析方法;而有关资本主义发展趋势以及对未来社会的预想，则明显带有规范分析的色彩。正如马克思的一句名言所说:“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界”。解释世界主要靠实证分析，而要改造世界，就必须做规范分析。也正如已故著名政治经济学家周守正教授所说:马克思的《资本论》既是马克思主义哲学、政治经济学和科学社会主义三个组成部分的统一，又是认识论、逻辑学和辩证法的统一。[16]研究对象为国家和社会的整体性经济问题(财富的增长与分配)、研究领域体现多学科交叉与融合、研究方法以实证研究和规范研究相统一，以上三点，共同构成了古典政治经济学的范式与理论特色。#p#分页标题#e#

作者：孙海波   单位：北京大学法学院   法概念论与裁判理论   法理论包括关于法律的概念与性质、规范与行动理由、价值与权威等内容，也就是我们通常所说的一般法理学的主题。自边沁提出“审查性法理学”与“解释性法理学”之二分以来，法律科学逐渐廓清了与伦理学、立法学、政治学之间的界限，这种贡献尤其体现在奥斯丁的《法学的范围》及其创建实证主义法学的努力之中，自此一般法理学得以确立并致力于以分析的方法探究世界各国成熟法律体系中所共有的法律概念和原则。哈特在批判奥斯丁“法律命令说”的基础之上，通过把日常语言分析哲学的方法引入法理学中，他将法实证主义理论进一步向前推进，由此建构了对后世影响深远的“社会规则”理论。事实上，我们可以将法理学进一步转化为以下三个具体的研究范畴，即法概念论、法理论和裁判理论②。囿于篇幅和本文的主旨论题所限，本部分仅关注法概念论的思想及其与裁判理论之间的关系问题。   (一)从“法概念”到“法理论”   关于“法律是什么”的问题一直是近代以来争论不休的重大问题，以至于今天人们对此依然没有一个定论。然而对我们而言，直面这一问题自然是无法逃避的。因为从某种程度上说，它一开始就栖居于我们的法律制度和法律实践之中，不论我们是否已注意到这一问题的存在，事实上有意识或无意识地我们都在以某种方式实践着某种法概念的理论。   〔1〕针对法概   念历来就有多种不同的观点，这种观点权且称作“法律的概念观”、“法律的观念”或“法概念论”。易言之，它是论者所秉持的对于“法律是什么”这一问题的观点或看法。不同的学派、甚至同一学派内的不同学者之间，都可能会持有不尽相同甚至截然对立的法概念观③。与法概念论紧密相连，法理论将探讨的内容进一步向前推进，不仅仅将关注点停留在法律的性质问题上，而且开始反思法理论的性质及建构方式，这便涉及到了方法论层面的问题。这一点仍然与疑难案件的理论有着十分密切的关联，并将关系着我们究竟在何种层面、以何种方法或视角来讨论疑难案件及其裁判问题。作为法理论工作者或法理论家能否通过运用概念分析法来建构一种关于疑难案件的描述性法理论，抑或是在解释主义范式下选择规范主义的理论建构进路，这仍然是有意义的，事实上晚近德沃金对于哈特理论的批判也由原来的“法概念”转向了“方法论”的层面。   英美法理学界关于法概念的探讨十分丰富，尤其是近年来这种争论似乎一直没有停止过。可以说，从1967年德沃金专门撰文“规则模式”批判以哈特为代表的实证主义法理论以来，这种关于法性质的争论就没有停止过。   〔2〕14－46哈特的法理论主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它规则的一系列重要特征。他提出了两项核心主张来阐释法概念的基本特征:第一，法律具有如同社会规则一般的外在面向与内在面向，因而与以“单纯制裁为威胁后果的命令”和“被迫的服从习惯”区别开来;第二，建构现代法律体系的关键要素，乃是通过初级规则与次级规则的结合，确立一个统一法律体系的合法性判准，该判准就是承认规则。这种“社会规则理论”所引发的挑战主要来自实证法学外部，德沃金当属最强劲的批判者之一。德沃金指责哈特法理论所赖以为凭的“承认规则”根本无法识别出法律原则，而在他看来法律原则恰恰才是法理论的核心所在，或者是一个法律体系必不可少的要素。后来这种批判逐渐由法概念论转向了方法论，致力于争论疑难案件及法理论的建构方式。由此如何解决规则与原则、法律与道德之间的关系难题，直接关系着疑难案件及其裁判方法的理论模式与内容。   (二)法概念论与裁判理论   由于不同的论者所秉持的法律概念观不同，这必然使得他们的裁判理论也迥然各异。我们无法也没必要去对所有的法学派别进行逐一检讨，就本文的主旨而言，法实证主义理论、自然法理论及现实主义法学是需要特别关注的。这里有一个很有意思的现象，由于自然法理论坚持一种实质主义的法概念观取向，认为在形式化的成文法之外还应当包括符合人类理性的自然法、道德原则等等，因而其法概念范围要明显广于那种仅靠单一的谱系性判准所识别出的规则概念观，而这种社会规则论恰恰就是法实证主义理论的核心主张。但从另外一个视角来看，自然法论者的实质主义价值取向又必然在追求一种“具有更高价值”的法，因此那些不符合人类理性、道德价值和政治原则的法在他们眼中根本不能被算作法，也就不能够被作为法官裁判的依据。这样一来，自然法论者通过一个“价值过滤的程序机制”人为地缩小了法律概念的范围。正如陈景辉先生所说:“无论是自然法论者，还是法律实证主义者都认同‘依法裁判’的基本立场，他们的区别仅在于法律的范围不同而已。”   现实主义法学反其道而行之，它彻底颠覆和挑战传统的法理论，其内部又细分为“规则怀疑论”和“事实怀疑论”两个派别，其基本主张在于不存在现成的法律规则供司法裁判所用，法官可以以未来为导向自由地发现和创造法律。在现实主义者们看来，那些宣称自己是在“依法裁判”的法官，不过是在说谎而已。上述各个学派的具体思想及代表人物的主张，并不是本部分讨论的重点。   由于法概念或者法理论的最终生命力必须体现为在实践中的运用:一方面，法官必须尽可能地在法概念或法理论中为自己的司法裁判寻求正当性的证明，另一方面，争讼双方当事人也必须最大限度地诉诸法律来证立自己在争议案件(尤其是疑难案件)中的权利义务。因此，法概念论与裁判理论之间必然会发生关联。那么它们之间到底是一种什么样的关系呢?实际上在本文开篇就已经指出，法概念论与裁判理论之间并不是一个单线的决定论关系，二者之间的关系是非常复杂的。波斯纳在这一点上走的更远，由于在法概念论上他持一种消极的态度，故而反过来主张“审判和法甚至都是不相联的”。#p#分页标题#e#   也就是说，我们不能仅仅根据某个论者在法概念论上所秉持的立场，就直接得出其在裁判理论上的立场。两个在法概念论上完全有别的论者，其针对某个特定的疑难案件可能会坚持相同的裁判理论，反之亦然①。这不足为奇，举例来说，德沃金与哈特在法概念论上存在着明显的异同，他们对“政治道德原则”是否属于法律的一部分各执一词，但在面对一个疑难案件时，二者均不否认一个道德原则可以而且应当适用于该案的裁判。   同样地，在某些特定的案件中，法实证主义者和规则怀疑论者均主张法官可以通过司法立法的方式进行裁判，但在对“何谓法律”的问题上二者的立场迥然相异。因此，这说明了我们不可能通过单线的决定主义思路，来提炼一套法概念论和裁判理论相融贯一致的司法裁判理论，而必须深入法概念论的内部去发掘他们各自独特的裁判论主张。这也同样告诉我们，一种对所有疑难案件的“放之四海而皆准”的裁判理论是不存在的，类型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲学视野中众说纷纭的疑难案件   早在古希腊时期，亚里士多德就已多多少少地触及到了案件疑难的问题。他从词源上探究“公正”与“公道”，认为从整体上来说二者均为一种善，但彼此之间又有不同，公道比公正的外延更广且实质上更为优越一些。公道虽也属于公正，但却非法律上的公正，相反是对法律上公正的一种补充。他接着阐明了这一判断的原因:“法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。……人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制订一条规则，就会有一种例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这些缺陷和错误。公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正。”〔5〕161亚氏的这一论断一针见血地指出了法律(成文法)之无可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判决予以纠正或补充，在这种意义下疑难案件与简单案件的区分就已初见端倪。   沿着亚氏的进路来看，凡是属于法律公正范畴内的案件无疑属于常规型的简单案件，而在法律公正之外需凭公道来予以校正和完结的案件则属于疑难案件，尽管这一区分并不是理论上所表述的那样清晰。   实际上为后世所一直争论的法律解释、法律推理、法律论证、法律续造理论等无一不是与这一主题相关的，而不同的地方仅在于论证方式、对象材料、理论语境方面的差异而已。几千年来这一问题依然困扰着我们，无数人们也曾试图去揭开这层神秘的“司法面纱”，但今天依然未能如愿。为比较清晰地洞见疑难案件在思想史上的争论和探究这些争论背后的理论和实践意义，本部分选取几次比较著名的学术论战，其中包括形式主义与规则怀疑论之争、哈特与富勒之争、哈特与德沃金之争以及德沃金与拉兹之争，争论的焦点主要集中在司法的客观性、疑难案件的界分与裁判方面。下文就将围绕前述两个方面，力图梳理清楚争论双方各自支持什么、反对什么以及彼此是如何回应和反击对方理论观点的。   (一)法官裁判依赖规则吗?   正如“法律是什么”这个被反复争论的古老问题一样，疑难案件也是当今法哲学上一个备受争议的主题。在英语世界国家，自上个世纪中期开始法律形式主义与法律怀疑主义之间就拉开了论战的帷幕，两派各执一词而不甘示弱①。前者具有这样一种法治理想:“它坚持认为，法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁做裁决，法律推理都会导向同样的裁决。审判就不会因为人的个性差异而变化。”〔6〕3这是由一群法治完美主义者所秉持的纯真司法理念，他们坚信法官只要忠实地遵守法律来进行逻辑推理，就总能轻易地获致正确一致的司法判决。法官只是扮演着自动售货机般的角色，无论何种案件投置于其中便可从另一端输出判决结果，也难怪会有人讥讽其为“机械法学”(mechanicaljurisprudence，庞德语)。然而多少有些“残酷”的司法现实给形式主义者当头一棒，语言的模糊性、规则的不完整性、法律的可争辩性等威胁司法确定性的因素确实存在着。假若我们依照形式主义的法律观来推理，有时难以作出一个决定，有时又会推出复数的答案，有时还会得到一个合法但不合理的答案。到底哪地方出错了呢?是否原来的那些想法真的过于“天真幼稚”而在现实司法实践中行不通?换句话说，法律形式主义的那套裁判观在简单案件中畅行无阻，为什么到了稍有点疑难的案件中就不凑效了呢?除此之外我们究竟需要何种法治理想?正是在这种形式主义无法回应社会现实的背景之下，法律怀疑主义应运而生了。法律怀疑主义者主张一种“没有法律”的法律概念观(conception)，亦即“他否认，过去政治决定本身，为使用或不使用国家强制力，提供了任何证立。他在下述美德中，找到强制所必要的证立，即法官所作成的强制决定，以及当他们作成该决定时，这个强制决定本身(所具有)的正义、效率或其他某个当代美德。”〔7〕160该派内部观点虽不尽一致，但最有名的莫过于霍姆斯大法官那一广为人所熟知的论断:“法律的生命不在于逻辑，而一直在于经验。时代的迫切需要、流行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉，甚至法官与其同事们所共享的偏见，无论是公然地还是下意识地，在决定人们所服从的规则方面所起的作用远远超过了‘三段论推理’。”   显然，这种思想今天在美国的法学院及司法实务界占据了主导的地位②。这样一种“没有规则的游戏”同样面临着许多难以回答的问题，正如美国学者伯顿所指出的:“在现实世界中，一些人自由一些人被束缚，一些人生一些人死。一场游戏这样做而没有理由或出于错误的理由，就不是一种我们应该在一个信奉自由平等的民主社会中进行的游戏。”〔6〕4在这两种截然不同甚至根本背道而驰的司法理想的背后，实质上是对于“简单案件”与“疑难案件”之区分及裁判客观性的分歧，这种争论今天依然引领着西方法哲学思潮的主流，尤其是在法实证主义传统悠久的英美法理学中生生不息，正如一位美国学者和一位英国学者在他们合著的一本法理学著作中所说:“美国和英国的法律体系尽管在表面上存在着种种相似性，实则有着深刻的差异———英国法律体系是高度‘形式的’，而美国法律体系是高度‘实质的’。”〔9〕1形式主义之所以在英国色彩更加浓厚，与其根深蒂固的实证法学传统是分不开的;而美国法则由于深受启蒙运动和自然法学说的影响，进而导向了对实质推理及实践理性的追求。#p#分页标题#e#   (二)法律是由社会事实决定的吗?   当然对于疑难案件主题加以研究的并不局限于法律形式主义与规则怀疑论两种思潮，自然法学派、历史法学派、社会法学派、实证法学派等都曾或多或少地论及过这一问题，只是关注多少和影响大小的问题。自然法学派区分了“法”与“立法”，前者不仅包括后者，而且还包括理性、公正、道德等一切形而上的价值理念。他们主张法官应以公正的良心去断案，在现有成文法不敷需要或与法律的良善渊源相冲突之时，可以诉诸道德、正义以及更高的自然法。新自然法学家富勒曾将法律视作“服从规则治理的事业”，并将司法裁判视作一个形式与目的综合互动的过程。   也就是说法官不仅仅应依据“法律是什么”来裁判，更重要的是要以“法律应当是什么”来裁判，换句话说司法裁判必须要符合“法治原则”①。一如富勒所言，“除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应然法的责任前后协调起来，否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意办法，这一点难道也还不明白吗?”〔10〕168因此可以认为，富勒是反对哈特关于简单案件与疑难案件之二分理论的。他认为哈特的疑难案件理论主要奠基于以下三个假定，而所有这些假定均不成立。具体而言:1.对一条法律规则的解释就是对其中概念文字的语义解释;2.对法律规则中概念文字的解释取决于这些语词在日常语言中的用法;3.法律规则中的概念文字的意义不受其所作用的特定法律领域的影响。〔11〕61－72其实，除此之外二者之间最为核心的一个争议还在于他们对法概念的界定不同，或者说他们秉持着不同的法律概念观。由此难免会增加不必要的误解和降低学术争论的意义，如哈特所担心的:“我也为一种担忧所折磨，那就是我们在法理学上的出发点与兴奋点是如此不同，因此作者(指富勒教授)与我也许注定了不能相互理解彼此间的作品。”〔12〕357哈特将法律视为一套静态的社会规则体系，它是由社会权威或社会事实所决定的。而富勒则把法律看成是人们服从规则治理的事业，它是一项目的、事业、过程和活动。显然二者对法律概念的界定存在着明显的差异，也由此引发了他们对待疑难案件的界分及裁判理论的不同态度和争议。哈特的全部法理论在于，“一个国内法律体制，是那些具有‘开放结构’规则的创造物，在其根本处有一个终极性的法律规则，也就是说，该规则提供一套标准，这些标准是该体制的衍生性规则得以评价的最后凭藉”。   如此一来，承认规则挑起了建构整个法实证主义理论大厦的基石，虽然它致力于提升和增进法律的确定性，然而现实中却又不可避免地会制造不确定性②。正如他在《法律的概念》一书再版后记中所说:“不计任何代价牺牲其他价值来排除所有的不确定性，并不是我对承认规则所设想的目标”，“我在本书中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承认规则本身以及其所鉴别出来之特定法律规则，可以有可争辩之不确定的‘阴影地带’”。   法律规则与语言的此种不确定性必然会促使疑难案件的出现，这是法律和立法所不能及的，只有通过法官的自由裁量权的行使和法律解释方法的运用，疑难案件方可得以解决。富勒的进路则在于将目的视为法律最为核心的要素，无论是法理论的建构，还是法律解释和法律裁判均要忠于这一理想③。由此在富勒那里，法律并非一种社会事实所决定的规则，而是作为一种多维度、多要素、动态的系统存在，连立法者与公民之间营造出的有效互动也被视作法律本身的一项要素。〔14〕223至此不难看出，哈特与富勒之间所争论的疑难案件由于各自法律概念观的不同而导致了彼此的误解。以至于道德争议的案件在富勒那里都很有可能被当作疑难案件来处理，比如富勒所提出的告密者案件的难题，在哈特那里则根本就不是一个法律难题。   (三)法律是一种阐释性概念吗?   在上一轮哈特与富勒的论战中，哈特教授显然已经占了上风，他的社会规则论和疑难案件裁判论也已为更多的人所接受。尽管如此，他仍然未能避开德沃金这个强劲的理论敌手，德沃金重举自然法学说的大旗与哈特展开了新一轮的论辩与较量。如此之举，一方面是为富勒进行辩护，另一方面则是捍卫新自然法学说的基本立场。以至于有学者说:“在过去四十年里，英美法哲学几近完全沉浸于(或许有人可能说是困扰于)被称之为‘哈特与德沃金之争’中。自从德沃金最初于1967年在‘第一种规则模式’一文中对哈特的法实证主义理论所作的影响深远的批判以来，不计其数的著作和论文纷纷问世，它们要么是反对德沃金并以之为哈特辩护，要么是拥护德沃金来反对哈特的辩护者。”〔15〕1－56二者长达几十年的论战所涉及的主题是广泛的，而与本文直接相关的，乃是他们对待疑难案件的不同态度及其提出的法理论。正如我们前面所看到的那样，实证主义者偏爱在疑难案件与简单案件之间划出界限。具体说来，凡是被一般规则明确覆盖到且径直使用逻辑推理即可得出正确结论的案件就是简单案件;与之相反，那些案件事实落在规则的阴影区域或边缘地带，无法通过既有的法律规则来提供现成的答案，这就是法实证主义者眼中的疑难案件。哈特既反对“决定论”的形式主义，也反对“非决定论”的规则怀疑主义，而试图以“开放结构”的提出在二者之间走了一条中间道路。这种开放性结构意味着，“存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相竞逐的利益间取得均衡”。   也就是说疑难案件在哈特那里，实质上就是没有被规则所覆盖到的案件，这十分类似于我们今天所称的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一书后记中再次明确了这一点，他说:“这种所谓的‘疑难案件’(hardcases)之所以‘疑难’，不只因为在这种案件中理性且资讯充足法律人之间对于法律上正确的答案为何可能意见不一，而且因为在这样的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主张在规则落入开放性结构之边缘地带的疑难案件中，法官的工作就是要填补漏洞，亦即发挥创造规则的自由裁量权，或者说是一种有限的立法功能。#p#分页标题#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大学法理学教授讲职，在方法论上追随哈特的脚步并为分析法学做出了自己的贡献，但是不久之后他回过头来却把批判的标靶瞄向了哈特以及整个法实证主义理论，并扬言要拔掉这颗语义学之刺(thesemanticsting)，并代之以建构性的法律阐释理论。   德沃金对哈特的描述性法理学展开了多面向的批判，核心之一便是极力反对哈特关于疑难案件与简单案件的划分及裁判理论。德沃金认为在现行法律体制下，“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有胜诉权。即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任”。〔17〕118也就是说在德沃金看来，今日高度发达的法律体制中“就算不被‘规则’涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的‘法律的原则’所规范到”。   哈特的谬误在于其系谱性的法律判准，亦即承认规则，无法识别法律规则以外的原则、政策等要素，而这恰恰是德沃金整全法理论的全部必备要素。因此，德沃金指出，事实上法官既非事实上的立法者，同时亦非的立法者。当他们超出既有的政治决定之外时便是立法者，这个为人们所熟悉的假定是极具误导性的。这实质上是在批评哈特的“强式的自由裁量权”，亦即法官的司法造法权，他反对那种流行的法官造法观点的第一个原因在于，立法者通过民主选举产生，而法官并非如此，因此其不得染指立法权威，只能做好分内裁判之事。此外法官充当立法者还存在着两个问题，一是这种通过司法立法进而将其回溯性地运用到面前疑难案件的做法违背了“法不溯及既往”的法治原则，二是法官们一旦扮演立法者的角色时却总是在撒谎———“我们并没有制定法律，而仅仅宣布法律是什么”。〔19〕168   此处一个值得研究的问题是，哈特与德沃金理论视野中的疑难案件有没有重合之处?还是他们各自在自说自话?一如前述，哈特法理论中的疑难案件只有一种简单的类型，那就是无法被既有法律规则所覆盖到的案件，暂且称其为“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑难案件则是十分复杂的，而且他本人对待疑难案件的态度在过去几十年中也发生了变化。在早先时期，他实际是接受或至少是默认哈特关于简单案件与疑难案件之分的。只是到了后期他才转变观念，开始主张这种划分根本上是一个假问题，他的建构性阐释理论可以应对一切案件，而对案件进行简单和疑难的二分实属多此一举。从疑难案件的类别归属来看，早期他所谓的疑难案件实际上就是“没有被清晰的法律规则加以明确规范到的案件”。〔20〕33－71   这类案件可以被归纳为“规则缺失型”的疑难案件，它并不等同于落于哈特开放性结构之边缘地带的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生发的疑难案件。因为在德沃金看来现今英美法是一种高度发达和完整的法律体系，就算不被现有规则覆盖到的案件也必定会被法律原则覆盖到，因此对于任何案件而言都存在着唯一正确的答案，只要法官能够学会他的整全法阐释理论，便可通过法律原则来裁决一切案件，一言以蔽之，他是根本不承认有法律漏洞存在的①。晚年他放弃了对这类疑难案件的处理策略，而将关注点集中在了另一类疑难案件上，这类案件虽然有现成的法律规则加以调整，但法官若径直判决有时可能会得出一个荒谬的判决，具体表现为合法与合理两种理想之间的冲突。相比之下，这类疑难案件处理起来更加棘手，不妨回忆一下Palmer案，法官是否会支持一个谋杀者关于遗产继承的主张呢②?在该案中法官们对“纽约州遗嘱法所规定的到底是什么”出现了争议，这显然是德沃金后期所重点关注的那类疑难案件，亦即法律规则与法律原则相冲突的疑难案件，暂且称其为“理由冲突型”的疑难案件，我们比较熟悉的四川“泸州二奶案”就是此类意义上的疑难案件③。在德沃金看来对这类案件的裁判需要特定的方法和技术，于是他预设了一位名为Hercules的法官(实则为德沃金自己的化身)，他接受整全法理论并具有超人的智慧和耐性，并通过一套建构性的阐释法理论应对眼前的一切案件，无论是简单案件还是疑难案件，都无需像哈特主张的那样，法官在疑难案件中法外造法，去行使一种强式意义的自由裁量权，以最大限度地维护现行英美法体系的稳定和完善。