承包施工合同范例

摘要：以无效建设工程施工合同条件下的结算实务为课题，结合结算实务中存在的问题，通过研究最新相关法律法规、司法解释、典型案例，为建筑企业无效建设工程施工合同条件下的结算问题提供解决方案，化解企业经营风险及法律风险。

关键词：无效；建设工程施工合同；结算

0　引言

建设工程施工合同的显著特征是标的金额大、生产周期长、专业程度高、工作范围广、涉及利益多、市场监管严等。在现今基本建设规模日益扩大、市场主体纷繁复杂、市场活动利益多元、市场管控难度增加的背景下，建设工程安全生产事故频发、建设工程施工合同纠纷屡现，一定程度上造成了建筑市场秩序混乱和市场行为越轨的情况，这不仅产生了大量无效建设工程施工合同并对结算环节产生极其不利的后果，而且直接影响项目的盈亏水平和企业的经济效益。因此，本文结合最新的法律法规、司法解释、裁判观点和实际工作，对无效建设工程施工合同涉及的依法认定、结算常见问题、结算处理原则和结算具体办法展开初步的研究。

1无效建设工程施工合同的依法认定

现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定：一是实际施工人不具备建筑施工企业相应资质等级所许可业务范围，二是挂靠人借用建筑企业的营业执照和资质等级证书，三是中标因违反政府效力强制性规定而无效，四是工程应当招标而没有招标，符合这四种情况中的任意一种情况，均根据《民法典》第153条第一款的规定认定为无效[1]。《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等现行法律、行政法规和部门规章对此也分别做出了明确的禁止性规定。施工单位将中标的建设工程进行违法分包或非法转包，与其他相关分包或转包单位及个人签订的分包合同或转包合同，根据《民法典》第153条第一款和第791条第二款及第三款的规定认定为无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：一般情况下，违反规章订立的合同，其合同效力不受影响，但该规章的内容涉及国家宏观政策、市场秩序、金融安全等公序良俗的，人民法院应当认定为合同无效。也就是说，订立合同不得违背公序良俗原则、违背市场监管秩序、违背招标投标法规定的竞争性缔约方式等国家强制性和管理性规定。其他类型的无效建设工程施工合同的典型代表是：案涉工程项目没有取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关批准文件，招标人背离中标合同目的变相降低工程造价，承包人以低于建设工程合理低价与发包人签订的施工合同等行为不符合我国对建筑行业监管制度的要求，均因违反现行招标投标法和建筑法等法律、行政法规和部门规章的强制性和禁止性规定条款而导致无效合同产生。

2无效建设工程施工合同进行结算的常见问题

1监理工作中施工合同管理的内容

一般情况下，我们可以将施工合同管理的内容分为两部分，即合同文档管理和合同履约管理。合同文档管理实际上就是合同档案管理，这是监理档案管理工作的重要组成部分，是对包括施工合同在内的以及传真、电报、电子邮件、电传、电子数据交换以及信函等一些与施工合同有关的文件，还有各种录像、会议纪要、报告、照片、记录、说明以及图纸等内容所进行的搜集、编码、整理、保管、存放、分析、监督、检索以及归档等一系列的工作。作为整个工程项目技术档案的重要组成部分，合同档案是各个单位合同履行的真实记录的最重要的法律依据，所以，对施工合同的管理工作是尤为重要的；而合同履约管理工作实际上就是对合同的管控工作，在公路工程项目施工的过程中，在施工合同中相应条款的约束下，对建设单位以及施工单位所采取的施工活动和建设行为进行的一系列的监督和控制工作，从而保证施工合同的有序、顺利的完成。在监理工程师对施工合同进行管理的过程中，其主要的工作都是发生在项目的实施阶段，通常情况下，对施工合同的管理工作主要有以下几个方面的内容：（1）工程分包的管理；（2）合同纠纷的协调；（3）合同档案的管理；（4）工程延期的管理；（5）合同支付的管理；（6）工程变更的管理；（7）合同索赔的管理；（8）工程保险的管理。

2监理工作中施工合同管理的方法

2.1公平公正公开的履行施工合同

在公路工程项目的施工现场，监理单位才是建设单位的唯一管理者，所以监理工作应始终遵循公平、公正、公开、科学、诚信、守法的原则，监理单位的监理工程师应履行好自身的责任、义务和权利，当出现违背施工合同的矛盾和问题时，应妥善的进行处理。在我国的公路交通行业中，有很多问题是彼此矛盾的，其中最突出的就是社会条件和供应商选择的问题，这类违法的问题和违规的现象是时有发生的。这就要求了监理工程师应以公正的态度去处理这些问题，事前预防，采用书面文件的形式提示建设单位防止违约，降低风险，当出现问题时，应立即解决。当产生利益纠纷时，监理单位应明确其责任主体并妥善的解决。通常情况下，在履行施工合同的过程中，承包商都是处于弱势地位的，因此，监理工程师更应积极的维护施工合同和招投标文件的合约，面对矛盾和问题时，应采取有针对性的方法和手段进行处理，在维护了承包商合法权益的同时，也要代表建设单位的经济利益。

2.2实事求是，科学的进行施工合同的管理工作

由于公路工程项目的任务量大、施工时间长，并且涉及的层面也很广，因此在履行施工合同的过程中，每一个参建单位都可能会发生违约的问题，这就要求了在履行施工合同的过程中必须坚持实事求是的原则。首先在履行合同时，应对每一个参建单位都进行目标一致性的协调工作，只有这样才能最大限度的预测可能发生的违约风险点，从而采取相应的措施来消除风险，降低违约行为发生的概率。另外，施工合同的各个主体单位应敢于承担责任，出现问题时不能够逃避责任和转移风险。承包商在思想上也应重视对施工合同的管理工作，在施工的过程中承包人就不能够谋取非法的利益，借助于合同去约束施工行为，完成合同中任务。在工程的实际施工过程中，承包商可能会受到建设单位对施工质量和工期的质疑，出现这种情况时承包商不应回避自身的责任，而监理单位则应做好这些环节的资料和数据的搜集和整理工作，在做出的一切决定和判断时都是用数据和资料来说话的。在处理承包商向建设单位提出的索赔要求时，监理单位也应详细的进行论证，为排除虚拟臆造的成分，应看质量是否得到了保证，工期是否延长了，成本是否增加了，划清责任，从而准确的对合同约定的程序进行妥善的处理。监理工程还应重视以下几个方面的工作：（1）向建设单位索取完整、清晰的工程项目的招投标文件；（2）搜集和整理好所有相关的会议纪要和往来的电函；（3）积累工程计量和结算方面的相关资料；（4）在进行试验检测工作时，也要整理好各类的试验数据和检测资料；（5）搜集工程照片和音响资料。

一、对施工合同进行风险管理的现状分析

1.招投标不规范，为合同管理埋下了隐患

现在建筑市场出现了一种激烈竞争局面，项目少而竞争企业多，所以为了从极少的项目中取得施工权利，一些承包商不惜采用暗箱操作、非法手段取得项目。而发包人在招标过程中则利用僧多粥少的心理对承包人提出一些苛刻条件，迫使承包人压级压价，给承包人增加额外负担，甚至直接压低中标价格，使承包人受到一定的经济损失，以至于项目不能顺利实施，工程建设质量得不到保证，使施工合同的管理处于被动状态。

2.存在不符合价值规律的合同

现在我国也在逐渐和国际接轨，采取合理的低价中标方法进行评标，不设置标底，评委按照最低的报价开始评，从低朝着高走，并依据项目实况进行分析论证，方案、技术、报价合理者才能够中标，如果报价过高根本不考虑，通过这种模式来促使建筑市场顺利发展。虽然想和国际接轨，可是从我国现状来看招投标并不规范，各个方面的管理还存在问题，如果一味采用这种招投标方式是不可能实现的，因为其在实际运用中并没有充分论证与分析最低标价的组成以及施工设计考察，必定会有所遗漏，让一些存在漏洞的标书中标，极难确保承包商的合理利润。

3.不平等、不规范的合同依然存在

事实上，施工合同具有法律特征，一旦签订之后双方就必定具备民事行为，这就要求合同要具备科学性、完整性以及严密性。在实际操作中很多承包商及业主都没有高度重视，很多施工合同的内容几乎都是格式化，没有合理确定双方的权利和义务，使某些条款在实际操作中出现了争议。例如某公司承建了一个桩基工程，地勘报告没有说明地下有原来的基础，导致承包人在施工中造成断桩，承包人认为这应该是勘察单位的责任，但双方签订的合同中有一条不公平的条款，一切断桩由施工方承担，发包人认为应按照合同由承包人承担，由于合同的不规范、不严谨，致使合同双方最终必须通过法律途径来解决问题。

摘要：建筑工程施工过程中合同签署问题贯穿项目全程，对建筑工程的计划和实施起着至关重要的作用。随着建筑行业的蓬勃发展，建筑工程施工合同的签订正在呈现越来越多的问题，施工方对合同问题的重视程度正在不断提高。本文从建筑工程施工合同无效认定的不同方面进行分析，考察施工合同与施工利益关系，追究法律后果，以此为建筑行业提供参考与借鉴。

关键词：建筑工程；施工合同；无效认定；法律后果

建筑行业的飞速发展带动了建筑企业数量的增多，施工合同作为施工项目开展的基础和依据，合同签订相关问题的完善已经得到了改进。但是无效合同仍然存在，这会影响承包方和发包方双方的利益，不利于施工项目的推进与完成。因此为了避免无效合同对施工项目带来不良影响，规避工程风险与经济损失，明确无效合同类型和导致因素十分必要。为确保施工企业和承包商利益协调，避免无效合同的签订，明确法律后果才能促进建筑施工工程的良性发展。

一、无效合同概述

无效合同一般指的是由于各种影响因素导致生效条件不足的施工合同，此类合同因无效条款不受法律保护，内容和性质都无法起到实质性的法律作用。只有有效的建筑施工合同才能保护施工工程的有效进行。对于无效合同来说，即使按照正常的合同程序签订无效合同也无法受到正常的法律保护，因为从内容角度来看不符合正常合同的内容规定，即便签订流程合法也会被判定为无效合同。

二、建筑施工中无效合同类型分析

（一）承包资质不达标。部分承包商没有获得对应资质证明、没有对应等级的资质证明或者借用他人的资质证明来签署的合同则属于无效合同。根据我国《建筑法》规定，如果没有相关资质或者资质级别不够的企业签署的建筑施工合同是无效的、违禁的行为［1］。从法律效力角度来看，也有相关条例说明此类行为无效。双重条例的规制说明资质限定是合同发挥效力的关键因素，同时对于资质合格证借用问题还有对应的法律后果责任需要承担，对于无效合同的归因也有相应的法律流程追踪和追责。如果签订了许可范围之外的资质等级合同，但施工承包方能在竣工之前获得等同效力的资质证明也可以视为有效合同。建筑施工合同与施工过程、建筑质量之间存在直接的牵连关系，因此项目合同都会经过严格的审查与核验，法律明文规定了承包商所应具备的资质和条件。

摘要:当前，我国公路建设进入到了一个新的发展时期，公路工程建设的规模越来越大，标准逐渐提高，公路建设部门的责任也越来越重大。如何加强公路工程施工合同管理，提高公路工程施工质量，是公路建设及工程施工管理部门必须面对的问题。

关键词:公路工程;施工合同;管理

1公路工程施工中合同管理的重要性

在整个项目管理过程中，主要从三个方面体现出合同管理的重要性:首先合同管理是项目管理的核心，有效的合同管理是规范建筑市场秩序，防止建设领域“两个拖欠”的重要措施，进而在一定程度上促进工程建设各方面认真履行合同义务，确保建设目标的实现。其次合同管理对项目承包的经济效益有重大影响。合同作为调节发包人和承包人经济关系的法律依据，在建筑市场机制的健全和完善过程中将发挥越来越大的作用。第三方面是合同确定了双方的项目实施目标。严格规范合同履约行为，能从根本上预防和治理各项违约行为，有效地约束合同当事人的行为，保证项目建设质量和投资效益。

2公路工程施工合同管理中存在的问题

(1)没有专门的合同管理机构，未建立合同管理体系。在我国，对于专门的项目合同管理机构，在许多建设行政主管部门，以及施工单位等都没有成立。对于合同实施过程中的监督管理工作，通常情况下，建设行政主部门都是委托监理部门或其他机构进行相应的负责，进而在一定程度上使得合同纠纷容易在工程中标后及施工过程中发生。(2)执行合同的力度不够。在起草、签署、管理合同的过程中，很多施工单位通过经营部门进行负责，一旦工程项目中标，签订施工合同后，通常情况下，将施工合同通过文件形式转交给项目经理部，在一定程度上没有详细地对合同情况进行交底，由于项目负责人自身缺乏合同方面的学习，在施工过程中容易发生违背合同条款的行为，进而在一定程度容易引发纠纷，造成经济损失。(3)合同价款引发纠纷。在我国，由于公路建设市场依然比较混乱，缺乏规范化管理，在一定程度上使得业主与施工企业之间，在地位方面出现不平等，导致违法或违规的行为出现在部分工程承包中，合同内容过于简单，在合同条款中，没有明确工程变更、索赔等方面的内容，进一步损害了施工方的切身利益。(4)施工索赔难。通常情况下，公路工程的施工条件、工程量、物价等在一定程度上会给施工单位造成额外的损失，并且正常的施工利润往往受到政治、经济、合同等方面的影响和制约，这些可以依法向发包方进行索赔。但是，由于我国市场经济体制不健全，进而在一定程度上对合同和证据难以进行规范化管理，在实际施工过程中，由于情面的影响，没有向建设单位提出索赔，进而在一定程度上增加了承包商合同索赔的难度。

3加强公路施工工程合同管理的措施

摘要:水利工程施工过程中，因为整体施工周期比较长，投资金额较大，再加上整体工程量比较大，因此涉及到很多参建单位，因此很容易发生违约和因为不可抗力无法正常履约的情况，因此在水利工程施工中需要加强合同索赔管理。分析了水利工程施工合同索赔管理工作，提出针对性的管理方法，对于实际工作起到参考作用，保障水利工程整体效益。

关键词:水利工程;施工合同;索赔管理;有效方法

水利工程施工过程，在各种因素的影响下都会影响到施工合同的履行，水利工程施工合同索赔问题的发生率越高，不仅会损害合同双方的经济效益，同时还会影响到整体工程进展。为了减少水利工程施工合同索赔问题，顺利完成水利工程施工任务，合同双方都要重视水利工程施工合同索赔管理工作，降低索赔引发的经济损失，推动水利工程施工可持续发展。

1概述水利工程施工合同索赔

1.1工程索赔的内涵

索赔主要是应用在合同中，在履行合同的过程中，合同一方因为非自身原因无法履行合同约定，从而引发经济损失，然后向对方要求赔偿损失，这个行为就是索赔。不同施工合同的标准和范围也是不同的，此外赔偿的损失不断发生变化。开展水利工程施工合同索赔，主要涉及到施工技术和项目管理以及合同法律等方面，在合同索赔阶段需要结合水利工程实际施工情况［1］。工程索赔要保证是承包人因为非自身因素而产生损失，可以是因为发包人的行为引发的损失，也可以是因为不可抗力因素引发的损失。自然条件很容易影响到水利工程施工，因为事前无法预料很多的因素，例如无法精确的预测水文气象条件，再如勘测地质条件的过程中，虽然可以参考勘测资料，但是无法将地下情况详细准确的反映出来，导致设计方案不完全符合实际情况，因此在水利工程施工中将会发生设计、工程变更行为。因为水利工程普遍规模较大，合同内容非常复杂，因此很容易存在不完善的部分。因为水利工程具有较长的工期，在实际施工过程中相关政策法规可能会发生改变，这些情况发包人无法准确的把握，也将会引发承包人向发包人索赔。

1.2工程索赔的引起原因

1施工合同风险管理主要内容

1.1合同风险的主要表现形式

合同风险之所以会出现是由于合同履行的长期性、多样性、复杂性及其自身的特殊性、建筑工程的特点所共同决定的。合同风险是合同双方无可回避的责任，它是有法律法规、合同条件及惯例硬性规定的。以FIDIC合同为例，合同中规定工程变更在15%以内的合同金额建筑工程承包商不得取回补偿；索赔事件30d以内建筑工程承包商必须提出索赔通知等条款，实际上都可以归结到建筑工程施工合同中的市场风险、工程变更风险等风险。（1）业主方承担的风险①主要由市场价格波动导致的风险，对此类风险的范围和幅度应予以明确规定，进行合同分摊。发包人承担5%以外的材料价格风险，10%以外的施工机械使用费的风险；②工程量增减超过约定工程量10%之外的，风险由发包人承担；③对法律法规或有关政策出台导致工程税金、规费、人工发生变化，并由省级、行业建设行政主管部门或其授权的工程造价机构根据上述变化的政策性调整，此类风险由发包人承担；④不可抗力导致的风险。（2）承包方承担的风险①主要由市场价格波动导致的风险，对此类风险的范围和幅度应予以明确规定，进行合同分摊。条文说明中提出承包人承担5%以内的材料价格风险，10%以内的施工机械使用费的风险；②工程量增减超过约定工程量10%之内的，风险由承包人承担；③对承包人据自身技术水平、管理、经营状况能自主控制的风险，承包人应结合市场情况，根据企业自身实际合理确定、自主报价。该部分风险由承包人全部承担；④不可抗力导致的风险。

1.2建筑施工项目合同风险分类

合同中的不确定因素即为合同风险，实际上合同风险是由业主资信风险、工程风险和客观环境风险的集中表现。不论任何一件商业活动，其风险与收益都是对等的，从合同主体行为出发，建筑工程施工合同风险主要有客观性合同风险和主观性合同风险两种。（1）客观性合同风险客观性合同风险是由合同条款、管理及国家法律法规明文规定，客观性合同风险是合同双方不得回避的风险，而且通过人的主观能动性也难以控制。（2）主观性合同风险主观性合同风险一般是由于人为因素所造成的，同理，主观性合同风险也能够通过人的主管能动性加以控制。调查发现，我国很多施工合同当中，业主往往利用自身地位起草合同，并在合同中将较为苛刻的条件隐含在合同条款之中，而建筑工程承包商为了获得施工资格并不敢同业主据理力争，迫使承包商就范。

2防范施工合同风险的对策建议

2.1树立风险意识，强化合同管理

1合同的重要性

1.1合同是工程建设项目管理的核心。合同是招标方与投标方之间设立、变更、终止民事关系的协议，而公路工程施工合同则是通过招标方对承包内容、范围、价款、工期和质量标准等进行制定，由投标方进行履行。一份有效的合同能够划分各自的责任范围，有效保护各方的权益。因此无论是对招标方还是对于投标方，都应该坚持以合同作为工程建设项目管理的核心，以此来筹备各项工作。

1.2施工合同为保证双方权益提供法律基础

施工合同受到法律的保护，合同中双方的义务都应该履行，合法权益都应该享有，这是工程建设项目顺利实施的关键。施工合同能够明确双方的职责、权利和义务，将风险与损失分摊到双方的头上，避免了不必要的纠纷。如发包方必须按时支付工程进度款,及时参加隐蔽工程验收和中间验收,及时组织工程竣工验收和办理竣工结算等。承包方则必须按施工图纸和批准的施工组织设计组织施工,向业主提供符合约定质量标准的建筑产品等。只有清晰划分各项权利和义务，才能够充分保护各方的权益，建设高质量的公路系统。

1.3合同是解决纠纷的法律依据

公路工程施工项目有其特殊性，即建设周期长、合同金额大、参建单位众多等。如果不能够合理地理清各方之间的权责关系，就很容易造成各种争执和纠纷，而一份有效的合同，是有效解决各种纠纷的法律依据。如果在合同中，对业主与承包商进行了明确的要求，划清了各自需要承担的责任与义务，而后期在建设过程中出现各种纠纷，那么就可以在合同中寻找法律支持，如果是合同中规定而一方没有做到的，则可以依据合同进行索赔。

2公路工程施工合同管理中存在的问题