承包经营合同范例

作者：张涛 单位：甘肃政法学院

对合同主体的资格的限定也是合理对土地承包经营权流转合同进行有效法律规制的应有之义。《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》中指出“坚持依法自愿有偿原则,尊重农民的土地流转主体地位,任何组织和个人不得强迫流转,也不能妨碍自主流转。”这明确规定了土地承包经营权流转主体是农民，但是不能因此断言土地承包经营权流转合同的主体就必然是农民。由于土地所有权与使用权分离，乡镇政府基于发展经济的需要和对耕地、对承包合同负有的管理职责，或通过村委会或直接参加与用地方的谈判签约[3],而且在流转面积较大、涉及农户较多、时间较长且转让方与受让方都有要求的情况下,村委会可以农户人的身份与受让方签订合同。这是既不违法又能有效解决实际问题的正确选择[4]。现实中一些地方建立发展农村土地流转中介组织，对农村土地流转市场进行信息的咨询、预测和评估，指导农村土地合理流转。在这种情形下，农村土地流转中介组织也可以以农民人的身份在流转中与受让人签订合同，从而成为土地承包经营权流转合同的主体。土地承包经营权作为用益物权，其权利主体是享有该项权利的农民，因此在土地承包经营权流转中的权利义务主体也必然是农民。而现实中，村委会或农村土地流转中介组织为规范土地的合理利用、降低流转成本、增加农民收入，从而将农民承包的土地进行规模化流转，在这个过程中村委会或农村土地流转中介组织仅仅是以农民人的身份参加土地承包经营权流转，与受让方签订流转合同，而并不是该项土地用益物权的主体。所以村委会和农村土地流转中介组织仅可以是土地承包经营权流转合同的主体，而非土地承包经营权流转的主体。

土地承包经营权流转合同成立的形式要件

（一）应该经发包方同意问题土地承包法第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”但本人认为流转没有必要经过发包方同意，具体理由主要有以下几点：第一，土地承包经营权具有用益物权属性，“它实在肯定所有人对物的所有权的同时，着重保护用益物权人利益的一种制度设计[5]”。所以，土地承包经营权的用益物权人可以排斥该土地的所有权人优先行使权利，即优先用益，若对该优先用益权加以限制，土地承包经营权作为用益物权的优先属性就丧失了意义。第二，如果法律只是象征性的规定“应当经发包方同意”，实际上是赋予了发包方对流转进行干预的权利，从而弱化了土地承包经营权人的权利。而土地承包经营权人由于担心发包人拒绝其土地承包经营权的流转或者对流转设置障碍，他们会私下交易从而规避法律。

（二）合同的登记问题《农村土地承包法》第三十八条规定“:土地承包经营权流转采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”该法条规定的是登记对抗主义，即将登记的决定权交给合同当事人自己决定。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果，而受让人为更好的维护自己的权益，要求办理登记是比较可靠的。但是受到流转对象、流转规模以及流转是否有偿等因素的影响与制约，很多土地承包经营权的流转并没有采用书面合同，因此在合同签订的过程中履行登记程序就形同虚设了。所以，完善农村土地承包经营权流转合同制度的一个关键就是建立完备的公示公信制度。尤其是我国农村土地承包经营权流转长期缺乏必要的民事登记制度，确立相应的登记制度就极为必要。第一，土地承包经营权是一种用益物权，虽然在静止状态下权力的外部支配关系可与权利状态相符，但是由于流转产生的动态关系，其外观状态无法折射出权利关系，需以登记作为判断权利的唯一标准[6]。第二，农村土地承包经营权的流转凸显了农村的土地价值功能，而这也需要有相应的登记制度以确定公示其权利义务关系。第三，农村土地承包经营权是我国农村土地制度的基础，关乎农民的切身利益和农业的发展，所以科学公正的登记制度对于国家规制农地秩序是非常必要的。从物权的角度来说,公示制度是我国需要尽快建立和完善的制度,在公示方法中,最重要的就是不动产的登记制度,可以说,完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件[7]。所以立法应当建立完善的土地承包经营权登记制度,以保证其流转的安全有序，具体而言，要明确土地承包经营权流转登记的效力，合理设定土地承包经营权的登记机关以及规范土地承包经营权的登记程序和内容等。

土地承包经营权流转合同的效力及其纠纷的解决

（一）土地承包经营权流转合同的效力由于农村土地承包经营权流转合同中的当事人明确的是双方的合同权利义务，享有债权请求权，合同订立后如未交付土地承包经营权，受让方有权请求流转方承担违约责任；当合同成立发生物权转移效力后，受让方对于任何人的侵权和妨碍行为都有权直接向仲裁机构或法院请求救济。所以，土地承包经营权流转合同应当自当事人意思表示一致时生效，除法律禁止性规定外，合同双方的权利义务适用意思自治原则，具体内容包括：合同的订立、流转费的有无及其数额、合同的变更解除及违约责任等；土地承包经营权流转合同自登记之日起产生流转效力，受让方取得对该土地的承包经营权，该承包经营权享有排他性，可以对抗善意第三人，而且受让方还享有相应的物上请求权和损害赔偿请求权。

作者：康燕 陈伦远 单位：安徽省蚌埠市人民检察院

一、农村土地承包权法律属性

农村土地承包权（本文以家庭承包方式中的承包权为研究对象，不含其他承包方式）的法律属性，是农村土地承包法律关系中的根本问题。正确认定农村承包权法律属性具有非凡意义。试以我市办理的一起农村土地承包权纠纷抗诉案件为例，对农村土地承包权的法律属性进行分析。

（一）案情介绍

陈美某与陈侠某、陈某、陈林某为周某子女。1981年第一轮土地承包时，周某及四子女为本市黄山村村民，陈美某与陈侠某、陈某、陈林某的土地在周某户内。陈美某于1986年出嫁到山东省某农村，长期在该地生活，其户口仍在黄山村。1995年，黄山村进行土二轮承包，周某户分成三户，即陈侠某户、陈某户、陈林某户，黄山村委会分别与三户签定土地承包合同书。2000年12月，陈美某离婚回黄山村生活。陈美某在山东省农村未分到承包地。2008年，陈美某以黄山村委会、陈侠某为被告，以陈某、陈林某为第三人，向法院提起民事诉讼，认为自己在黄山村的土地承包权受到侵犯，要求法院判决两被告之间签订的耕地承包合同中侵犯其权利的内容无效。法院审理认为，我国《农村土地承包法》第十五条规定，农村土地承包的基本形式是家庭承包，承包方是本集体经济组织的农户。该户家庭成员享有该户的土地承包权。陈美某于1986年出嫁长期在山东省农村生活，应为夫家户内成员和嫁入地集体经济组织成员，享有该户土地经营权。1995年二轮土地承包时，陈美某仍在夫家生活，黄山村委会未与其签订土地承包合同，没有侵犯其合法权益。故陈美某要求判令黄山村委会与陈侠某签订的耕地承包合同中侵犯其权利的内容无效并返还其承包耕地的诉讼请求不能成立。法院判决驳回诉讼请求。检察机关抗诉认为，农村土地承包权是农村集体经济组织成员的法定成员权，不依附于家庭，法院认定陈美某享有其夫家户内土地承包权，系错误认定土地承包权法律性质，属适用法律错误，且陈美某在山东省农村未分得承包地，其在黄山村的承包地依法不应收回。上级法院采纳检察机关抗诉意见，再审做出改变裁判。

（二）农村土地承包权系成员权

民事权利体系中，成员权（亦称社员权）是与人身权、财产权、知识产权并列的权利类型，典型的如股东权。成员权是基于成员身份产生的权利，主要内容包括从组织中获取自身利益的权利和参与组织管理的权利。从权利性质上讲，农村集体经济组织成员对于农村集体经济组织享有的权利属于成员权，具有一定的人身属性。我国《农村土地承包法》第五条第一款规定：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十八条第一款也规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。以上规定表明，土地承包权是指本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有承包本集体经济组织发包的农村土地的资格。从法理上分析，土地承包权具有以下法律特征：

作者：张烨 梁丹辉 单位：中南财经政法大学工商管理学院 中国农业科学院农业经济与发展研究所

农村土地承包经营权流转存在的问题

1.流转行为不规范第一，私下流转多。私下流转指的是一种短期无偿的转包模式，农户在承包期内，将承包经营权转包给愿意耕种的农户.并且双方自行协商确定权利义务和期限。一般发生在兄弟姐妹及亲戚朋友之间，特点为无偿流转，期限短，面积小。这种流转方式进一步加剧了农村土地的细碎化，不利于土地的集中和规模利用。在调研中发现，私下流转案例很多，并且不向集体经济组织上报，还有些农户认为流转土地是违反法律的，更不敢上报，统计起来非常困难。第二，合同化程度低。一些外出务工的农民，大多以口头协议的方式将自己的承包地转包或转让给邻居和亲戚朋友等。河南省和辽宁省都根据自身情况制定了《农村土地承包经营权流转合同示范文本》，要求在农地承包经营权流转中使用该标准文本，但在现实的流转中农民为了自身方便，不按标准文本签订合同或者以口头协议的方式流转自己的土地。

2.反租倒包现象多“反租倒包”是指乡镇政府或村委会通过给付一定金额的租金的形式，租赁分散农户的土地承包经营权，将农户的承包地集中到集体(即为反租)，在进行统一规划和布局之后，将农地的承包经营权通过市场的方式流转给管理能力较高、生产技术较好的农业生产大户或者农业企业(即为倒包)的土地流转方式①。在现实中，集体组织“倒包”所收取的租金一般都高于“反租”时给农户的租金，获得了更多的差额地租，成为一些乡村基层干部不顾实际情况而冒进推行土地流转的利益根源，甚至有些乡村基层干部以“反租倒包”之名强行征占农民承包地。尽管2007年国家明令禁止了农村土地“反租倒包”的试点工作，但“反租倒包”现象仍大量存在。

3.“非粮化”倾向严重流转后的承包地被用作“林业用地”、“农家乐”、“休闲观光”、“房地产开发”等现象较多。为响应国家“退耕环林”的号召，完成上级下达的“退耕还林”指标，有些地区用租用的方式把农村承包地集中起来，在承包地上种树，虽然起到了增加林地面积的目的，但是改变了承包地的种粮用途，违反了国家保护耕地的政策。还有一些地区，为了振兴地方经济，发展旅游产业，通过招商引资，征占农民承包地，并在承包地上种植观赏树种和花卉，修葺房舍，建设“大漂流”、“农家乐”等休闲观光农业。虽然发展了当地经济，但是一些失地农民的生活和生产得不到保障，成为大规模的上访事件的主要原因。由于房地产业的发展，使得土地价格不断飙升，一些开发商囤积土地。特别是城郊的农村土地，升值空间巨大，而农业生产的比较收益很低。另外国家所有的土地可以自由买卖，转让价格高，农村集体土地由于用途限于农业生产，价格低廉，一些房地产开发商就瞄准城郊的农村集体土地，先通过村委会等把农村承包地流转集中，然后在从村委会手中取得土地，用于房地产开发和买卖。“非粮化”倾向给土地承包经营权流转埋下了巨大隐患，“林业用地”、“农家乐”、“休闲观光”、“房地产开发”等项目一旦经营管理出现问题，或者国家政策改变，将严重损害农民土地利益，导致流出承包地的农民成为无田可种的“新流民”。

4.流转纠纷案件较多因土地承包经营权流转产生的纠纷案件数量较大，以河南省通许县为例，2009年土地承包经营权流转纠纷253起，2010年为86起，2011年为55起。有些农户在前几年将自己的承包地流转出去，但是由于取消农业税并且有粮食补贴等惠农政策的诱惑，并且在城镇生活成本上升或者在城市里找不到合适工作的情况下，主动回乡终止流转合同，并索要土地耕种，而流入户不愿意终止合同，纠纷产生。

5.部分村集体随意调整承包地个别村庄无视“土地承包经营权长期不变”的政策，每五年、三年甚至一年进行土地调整。具体做法是一方面收回死亡和迁出、嫁出本集体的成员的承包地，另一方面是给新生儿和嫁入本集体的人分配承包地，将集体承包地平均后再分配。这种做法虽然客观上缓解了人地矛盾，特别是解决了新生儿和嫁入妇女的土地问题，但是给农地流转造成了障碍，因为稳定不变的承包经营权是流转的基础。

【摘要】站在乡村振兴战略背景下，对三农问题予以分析，最根本的还是土地流转问题。科学技术的飞速发展，有效带动了我国农业生产力水平的提升。但是,就在大规模实施农业机械化生产的基础上，较小面积的土地地块、较小规模的生产经营等引发了一系列矛盾问题。在接下来我国乡村振兴战略实施过程中，在促使农村生产力得以不断提高的基础上，就应该全面的释放土地生产力以及产能，做好土地承包经营权的流转问题，实施合理的耕地开发利用，为我国农业又快又好发展打下坚实的基础。

【关键词】乡村振兴；土地承包经营权；流转

伴随着经济的发展和城镇化问题的出现，家庭联产承包责任制在一定程度上阻碍了农业机械化的发展，农业人口减少，进城务工能够带来更高收益，部分农民不愿耕种，部分土地抛荒，给土地合并和大规模集约化经营带来了出现的可能。伴随着我国一系列惠农政策体系的提出，尤其是国家推进的土地确权和经营权流转就是为了解决家庭联产承包责任制给农业机械化带来的阻碍，极大地推动土地流转优化与调整。通过实际调查发现，目前农村土地承包经营权流转过程中，还存在着很多有待解决的问题，文章就以此为切入点，重点对应，对措施进行了详细的分析，希望能够给相关人士提供些许参考依据[1]。

1农村土地承包经营权流转过程中存在的问题

1.1农村土地承包经营权流转程序不规范，政策法规不健全，市场机制不成熟。目前我国还没有比较规范的农村土地承包经营权流转条例，鉴于该项问题的存在，就会导致实际流转环节当中，引发了一系列利益矛盾现象的出现。首先，大多数农村地区的农户，虽然已经签订了流转合同，但是却没有深入的分析合同内容与细节，自然对自身的利益没有清晰的掌握。比如，在没有规范化的合同细节下，再加上不完善的条款内容，这些都是导致接下来农村土地承包经营权不能有效流转的根本原因。与此同时，当前还没有完善的法律条例，在不能更好约束农村土地承包经营权流转过程的基础上，自然也会导致各种问题的出现[2]。

1.2缺少完善的社会保障体系。在农村进行过程中，土地承包经营权流转作为不可缺少的重要部分，与广大农民之间的利益有着直接的关系，城市乡村二元制的社会结构决定了农村土地的流转需要全方位的制度配套支持。通过实际调查发现，当前我国农村地区，还没有构建完善的农村社会保障体系，自然影响了土地承包经营权流转工作的顺利进行。面对该种现状下，大多数农村地区拥有较多的劳动力，在没有科学社会保障体系的支撑，并不能解决剩余劳动力问题。虽然有部分的农民选择到城市就业，但是根本上像医疗、教育等还不能享受与城市人相同的待遇，正因为该些问题的存在，像经营以及市场风险等时刻围绕着农民工群体，最终他们会因为承受不了这种压力而重新回到土地上去，将他们永久的束缚在土地上，进而出现宁可抛荒，也不流转的局面。

2解决土地承包经营权流转过程中问题的对策

作者：李劲松 单位：海南省澄迈县人民法

我国关于非家庭承包流转制度不足分析

关于有关农村土地制度的缺陷在我国改革开放初期并不明显，但是随着经济的发展，大量的农村劳动力转移，农村“四荒地”出现了严重的“被丢荒”现象，而村民组织集体之外的投资者又难以涉足。这种矛盾凸显带来的诟病使得近年来学者提出了不少的反思，指出农村土地制度的缺陷：如农村土地所有权主体依然虚位，农村土地承包经营权的流转所受的不合理限制明显存在等等。本文只分析非家庭土地承包经营权的流转所受的不合理限制这一制度的缺陷。我国目前关于对“四荒地”流转限制性规定的制度主要有：《土地管理法》第15条第二款规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包的，必须经村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）政府批准。”；《农村土地承包法》第48条规定：“……，应当事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”。可以看出这两部关于农村土地承包的基本法律都对“四荒地”的承包程序进行了严格的限制。物权法出台之前，人民对它充满着期待，希望物权法能够突破这一限制，推动广大农村的“四荒地”承包的发展。物权法出台并未出现人们所期盼的“为“四荒地”承包制度松绑。《物权法》第133条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。依然没有取消对“四荒地”流转的限制。毋庸置疑，这种限制性的规定在我国以往农业生产力发展水平相对落后，农业生产社会化、现代化程度较低的情况下，是非常必要的，有利于保护本集体经济组织成员利益的。然而，随着我国农村劳动力的大范围的转移以及产业结构的调整，产业的比例发生了明显的变化。我们应看到，无论是在我国经济较发达东南沿海地区还是在劳动力输出地中西部省份，大量农民放弃对家庭承包土地的耕种，尤其是是“四荒地”更是常年无人问津。另外，我国法律赋予集体经济组织成员用脚投票权在实践中对实际生产活动的阻碍非常明显，不利于生产活动的稳定。在利益的驱动下，很多集体组织失去诚信，常以当初签订承包合同时未经集体经济组织成员三分之二同意，而诉至法院，要求认定合同无效，很多基层法院则以合同违法《合同法》第52条的规定为由，判决合同无效，导致承包人多年的投资血本无归，这对承包合同的对方当事人非常不利，也不利于农村的和谐稳定和农村诚信体系的重新回归，严重阻碍农村经济发展。因此，在这种情况下，如果我们的制度不应继续抱残守缺，对于本集体经济组织以外的单位与个人经营使用农民集体所有的“四荒地”仍然给予如此严格的限制，这样只会导致土地闲置，阻碍土地使用权的自由流转和土地资源效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。因此，加大农村土地承包制度，尤其是放开“四荒地”的限制已经是历史的选择了。

非家庭承包下的土地承包制度改革可行性

（一）家庭承包下的土地承包制度为农民提供了基本的社会保障农村土地承包经营权流转要在长期稳定家庭承包经营的前提下进行。目前，我国城乡分割的社会结构尚未从根本上破除，农民不享有现代意义上的社会保障，农民的社会保障还停留在土地保障阶段，土地是农民生活最根本也是最后的保障。“积谷防饥，养儿防老”依然是中国农村的社会现实。可见，在当前我国农村社会保障制度不健全的情况下，现实地持有土地，能够给农民最直观的生存安全。尤其是不与子女一起居住的农村老人，除了子女给予有限的赡养费以外，主要靠本人的劳动收入来维持生活，对他们来说，土地是他们养老的依靠。由于非家庭土地承包没有担任农村社会保障的角色，对这种承包制度进行改革不会影响农村的社会稳定，可以进行大胆地改革。中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确规定：逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。可见，抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革已是势在必行了。

（二）非家庭承包权的物权属性为改革提供了法理上的可行性关于土地承包经营权的用益物权属性可以《物权法》中找到根据。所谓用益权，是指对他人所有的物，在一定的范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权，但以不损害物实质为限。《物权法》第一百二十四条规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”；第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利”。从上述表述中可以比较明确认定土地承包经营权的用益物权属性，而《物权法》在第三编中更是确认了“四荒”土地承包经营权的用益物权性质。既然明确了“四荒”土地承包经营权的物权性质，根据用益物权的特点，用益权人便应该能够根据自己的意愿、目的及条件灵活有效地行使其抽象权利所包括的具体权能，以便使权利人在保持物之固有权利和性质情况下最大程度地实现自己的权益，没有必要再经过他人同意这个多此一举的程序。

改革建议

摘要：农村土地承载了保障民生的功能。在长期的摸索和总结试点实践经验中，我国设计了新的土地方案，进行法律层面的创新，把传统的“两权分离”进一步发展为“三权分置”。其目的就是激活土地的效益，在农民有机会获得更多收入的同时，又可以充分激发集体经济组织之外的主体对土地利用的积极性。在维持农村土地所有权和承包权不变的情况下，充分发挥土地经营权的自由流转，增加农民收益。本文通过分析我国土地经营权的权利属性，笔者认为应将其定性为用益物权，并且提出立法的完善建议。

关键词：土地经营权；权利属性；登记

一、我国土地经营权的立法现状

关于“土地经营权”的提法，较早是在一些地方性规范文件中出现，然后逐渐成为农地政策性用语，最终经过多方论证才上升为法律术语，成为一种法定权利。在法律上创设土地经营权制度，承包方不仅有权自主经营，也可自愿流转土地的经营权，交由他人经营。流转方式包含入股、出租、转包等。另外，承包方经备案可以利用土地承包经营权进行融资担保，流转受让方获得承包方书面同意，且经发包方备案后，也可以用土地经营权作融资担保。担保权人对该土地享有优先受偿的权利。完善“三权分置”的核心是界定土地所有权、承包经营权、经营权之间的关系，并且确定土地经营权的性质。对于“三权分置”的关系问题，有学者认为农村土地的权利结构是从土地所有权中分化出土地承包经营权的权能，再进一步从土地承包经营权中分化出土地经营权，体现出三者间权能范围逐步缩小的趋势。其中，土地经营权和土地承包权是土地承包经营权的两大权利因素。只是为了实现“放活土地经营权”的需要，将土地经营权做单独规定。但有学者有异议，其认为土地承包经营权并不是由承包权和经营权两部分组成的。换言之，土地承包权和土地经营权，并不是从土地承包经营权中拆分而来的，两者属于一种派生关系。因此，农村承包地的权利结构应当是：土地所有权、土地承包经营权、土地经营权，三权并置的关系。它不是由四部分组成：土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权。笔者认同后者的观点，因为土地承包经营权反映了承包方与所有权人之间的法律关系，土地经营权反映了承包方与农地实际经营人之间的法律关系。是故，土地经营权可以解释为,土地经营权主体基于流转土地的合意，对该农地享有一定期限内的占有权、使用权、收益权。由此，土地经营权具有以下的特性：第一，在主体上，土地经营权人只能是土地流转中的受让方，排除了承包方。换言之，如果土地是从所有权人手中流转到承包方的，而承包方没有再次流转该土地的话，无论承包农户是否亲自经营该土地，都不具有土地经营权的主体资格。在此种情况下，土地依然停留在“两权分离”的阶段，没有发生“三权分置”的效果。第二，在客体上，流转的土地是其独立客体，排斥了未发生流转的承包地。因为只有在土地流转的过程中，才能使得受让方成为土地经营权人。

二、我国土地经营权的权利属性之探讨

1.学界对土地经营权性质的争议

当前，学界对于我国土地经营权的权利属性主要有三种不同的看法。具体而言，观点一认为土地经营权属于债权，因为承包方与土地经营主体之间是通过签订土地出租、转包合同的方式，使得经营主体获得土地经营权。这种方式等同于农地的租赁合同，与一般的租赁合同相似，属于对农地的租赁经营。观点二认为土地经营权是权利用益物权，强调其客体是土地承包经营权，它是在用益物权基础之上，形成的一种新的独立用益物权。将其认定为用益物权，有利于突破债法中最长20年租期的权利期限，并且具有更强的支配力、对抗力。

作者：赵晓强 单位：中共吉林省委党校法学教研部

从法律和政策上不难看出，国家对于包括土地承包经营权转让在内的土地承包经营权流转的态度非常矛盾:(1)既希望承包土地使用权的流转，又限制承包土地使用权的流转。国家希望通过土地承包经营权的流转来提高农民的收入，提高农业效率，提高土地效能，但是又担心这样会危及农民和农业的安全。特别是土地承包经营权的转让是不可逆的流转方式，一旦转让出去，农民长期失去土地承包经营权，而受让方将长期占有和使用土地，这不论是对农民自身来讲，还是对农业的整体发展来讲无疑是一个巨大的风险。(2)既以确保农民的生活保障为基本价值目标，又不遵循社会保障法的原则规则，而将承包土地使用权规定为物权。土地承包经营权的物权性和社会保障性是相互矛盾的。既要农地承担农民社会保障责任，又要把土地承包经营权设计为物权，这本身就是矛盾和冲突的。现行立法无视二者的根本差别，在同一社会关系的调整中，时而以保障性为基础制定规则，时而依据物权属性设计权利的运行模式，使现行各种政策、法律规定频频产生明的或暗的、直接或间接的混乱与冲突［2］。

关于土地承包经营权转让的若干学说

1.土地承包经营权限制转让的学说。囿于国家粮食安全的战略考虑而导致的农村土地用途严格管制，以及土地承包经营权对农民安身立命的重要性，法律视阈中的土地承包经营权实际上只是一种限制流通性权利［3］。综合来看，承包经营权限制说的理由主要有三［4］:(1)土地保障说。就中国而言，在城乡刚性二元经济结构背景下，社会保障体系仅仅能覆盖城镇户口人员，而占人口绝大多数的农民则长期游离于规范的社会保障体系之外，土地便自然成为数亿农民仰赖的保障之源，兼具生存保障、就业保障、医疗和养老保险的多重功能［5］。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障［6］。(2)防止兼并说。目前，学术界关于放开农村土地制度的主张如果一旦成为法律现实，农民可能轻易丧失土地，造成大规模的土地兼并。在中国这样一个拥有十多亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用权的转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题［7］。(3)保护耕地说。农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地，不利于国计民生和中国自给自足的粮食安全战略［4］。粮食生产与安全始终是关系到社会稳定的大问题，这也是中国毫不动摇地通过法律制度严格管制农村土地农业性用途的最根本的理由［3］。

2.土地承包经营权自由转让的学说。(1)法律性质说。转让须经发包人同意的说法与土地承包经营权的物权性存在显见的抵牾［8］。家庭承包的土地承包经营权转让“须经发包方同意”与物权本质上是一种支配权不相吻合［9］。(2)资源配置说。目前，中国农业经营“一人一亩三分地”的家庭作业模式不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置也不利于节省成本和开支［4］。土地权利的自由转让，既可确保土地资源的利用价值最大化，也可保障经营者收回投资。(3)城镇化推进说。禁止或严格限制土地承包经营权的转让，将使农民欲成为城市居民必须放弃土地承包经营权，而不能保留权利或将财产权利变现，客观上促成农民转换身份的消极性，影响城市化步伐［8］。

土地承包经营权转让若干学说在制度中的体现及存在的问题

1.关于土地保障说。土地保障说符合国家保障农民基本生活的价值取向，体现在法律制度中具体表现为:一是转让方(原承包方)有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源;二是经发包方同意。在制度设计上，即认为如果农民有了稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，也就是有了基本的生活保障，不会因为失去土地承包经营权而生活无着。另一方面，对于发包方寄以重大希望，即希望发包方在审查土地承包经营权转让的时候，对于承包方(转让方)是否具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源予以审查。但是，承包方(农民)和发包方(集体经济组织)又如何去准确地判断呢?由于配套的制度建设滞后，这一判断无疑非常困难。如农民工问题，大量在城里打工的农民的劳动权益无法保障，拖欠工资、工伤等问题尤其突出，他们无法预见其工作的稳定性;又如集体经济组织的缺位，比较严重的是“组”这一层集体经济组织，由于种种原因，其权利往往由村来代行，又如何能承担起判断承包方生存保障的责任呢?可见，现有的制度安排无法实现社会保障的价值目标。对此，在制度上有两种选择:一是制定更加确实可行的保障农民生活的规定，如“转让方必须参加社会统筹保险”等;二是取消转让方(原承包方)“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的限制。笔者赞同第二种选择，理由如下:(1)严格地限定转让方必须取得其他方式的社会保障，在现在农村社会保障制度滞后的情况下，无疑会妨碍土地的流转;(2)由于农村的土地调整政策即“增人不增地，减人不减地”的政策以及农村土地征收已经导致了大量无地和失地农民，坚持土地承包经营权的社会保障价值已经意义不大。

一、土地流转基本情况

(一)我县现有耕地46736亩，农业户数13178户，农业人口数52667人；

(二)全县土地流转总面积1407亩，其中：转包面积194亩，出租973亩，股份合作240亩。按照《土地经营权流转管理办法》的规定和“坚持土地所有权，稳定土地承包权，放活土地使用权”的基本政策，以及“依法、自愿、有偿、规范、有序”的原则，加快土地资源的合理配置和向资本转变。采取的流转形式为转包、转让和租赁，业主均为本地农户。流转的年限为5—30年不等，流转的土地价值以钱、粮为主，也有部分存在着无偿转让的形式，流转土地一般以口头约定为主。

二、土地流转过程中存在的问题

(一)对于土地使用权流转的作用认识不足，重视不够，调查中发现部分乡（镇）村领导及群众对土地流转问题的认识普遍比较模糊，对其在当前农业结构调整中的作用认识不足，重视不够。

(二)流转机制不健全。从调查的情况看，全县土地流转总面积1407亩，流转入农户的面积是396亩，流转入企业的面积是973亩，流转入合作社的面积是240亩，签订耕地流转合同份数是1407份，签订流转合同的耕地流转面积是1407亩。目前还有部分土地使用权大多处于自发和无序状态，相互之间的转让、转包以口头协议的形式进行，口头合同的稳定性差，双方利益无法受到法律保护。

(三)部分农民对土地承包权和土地流转的关系认识模糊，就因为对所有权、使用权、经营权关系模糊不清，有些有条件的农民也愿意流转，但担心因流转失去承包权，因而不敢参与流转。