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[摘要]对于当前行政协议司法审查面临标准的问题，重构司法审查思路。首先，根据行政协议的范围，判断是否成立行政协议。其次，审查行政协议的合法性，判断缔约主体是否符合条件，是否具备相应职权，遵守程序。最后，审查行政协议的合约性，要求行政协议在内容上要遵守法律法规的规定，对民法的援用不得与行政法规范相抵触。通过探究行政协议审查路径，确定合约性与合法性审查的边界，做好合法性审查与合约性审查的有效衔接，为行政协议司法审查提供标准，使行政协议司法审判达到良好的效果，实现理论与实践的统一。
[关键词]行政协议；司法审查；合法性审查；合约性审查；探究
目前，我国并未对行政协议专门立法，纳入行政诉讼的受案范围始于2014年《行政诉讼法》，相关规定见于不同的法律规范中。2020年１月１日，最高人民法院印发《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）。司法实践中，处理行政协议案件面临诸多困难，主要有以下几个方面：第一，行政协议的范围界定，将应属于民事合同范围的协议纳入行政协议的范围。第二，审查标准。存在“行为说”“合同说”以及“混合契约说”三种审查模式。第三，审查步骤。[1]由于行政协议“行政性”和“协议性”的特征，难以套用传统行政行为的审查模式进行审查。针对现存的争议，结合相关案例进行分析，并在相关理论借鉴的基础上，探究我国行政协议司法审查的思路。
一、行政协议在司法审查中的争议
（一）行政协议范围之争
《行政协议规定》第一条指出“行政性”与“协议性”是行政协议最显著的特征，准确把握两者之间的关系对行政协议范围的认定具有重要意义。但学者们对于行政协议范围的认定并不统一，王利明认为《行政协议规定》过度的扩张行政协议的范围，将一些本应属于民事合同范围的协议纳入行政协议中，不利于实质性化解纠纷，他主张将非市场行为性作为判断的标准；[2]张向东认为判断行政协议是非的标准应以协议中是否含有“行政性”，且“行政性”是否居于主导地位；[3]叶必丰认为意思表示一致是行政协议与一般行政行为区分的重要标志。[4]
（二）行政协议司法审查权属之争
司法审查中对于审查的重点应放在“行政性”“协议性”亦或两者兼顾均有不同的观点，由此引出“行为说”“合同说”与“混合契约说”三种不同的审查路径。
1.行政协议“行为说”及其审查路径
“行为说”认为行政协议不是合同的一种，而是一种行政行为，将双务行政行为划分成若干个单务行为，按照以往的行政诉讼的方式进行处理。否则审理和裁判行政协议案件，就会按照民事诉讼法和合同纠纷案件的逻辑进行审查。[5]这种立足于公法视角，将行政协议中有关行政权以及行政优益行使的相关问题，针对其中的单方行政行为进行处理，看似化繁为简，实则割裂了行政协议。这种观点对于法官在处理案件的效率化方面有其存在意义，但随着《行政协议规定》将合约性审查确立为行政协议司法审查的路径后，该观点的弊端也逐渐显露。首先，并不是所有的行政协议都可以拆分成若干个行政行为，且在行政协议中，意思表示一致是行政协议与其他行政行为最显著的区分。行政协议双方之间存在的不再是单方行政行为，而是双方权利义务关系，即使行政机关行使行政优益权也不会改变法律效果。将行政协议中的多个行政行为分隔开，不符合行政协议中双方的合意性。此外，在“混合契约”中，仅凭行政机关单方行为就能改变法律状态的情况并不常见，大部分的行政协议纠纷都需要通过诉讼或者双方协商解决争议。其次，针对行政权侵害的救济只能产生行政赔偿。按照“行为说”的审查模式，行政机关被确认违法后，相对人只能获得行政赔偿，而行政赔偿金远不如民事合同中违约责任救济更充沛。如，行政主体在相对人开发土地前将土地收回，由于没有对相对人造成可视化损害，则无需承担行政赔偿责任，但按照民事救济路径，行政机关的行为属于违约行为，需要承担违约责任。再次，行政机关不按照约定履行或者不履行行政协议，可能存在合同当事人违约的情形。应该进行全面审查，综合判断。 最后，法院在处理案件时还要判断行政协议是否有效、是否有继续履行的必要性，以及违约责任等相关问题，单一的合法性审查不能更好化解纠纷。 “行为说”按照原有的行政诉讼程序进行合法性审查，然而这种审查模式忽略了行政协议中协议性诉求，不利于保护行政相对人的利益。
2.行政协议“合同说”及其审查路径
“合同说”认为行政协议司法审查的重点是双方之间的法律关系，[6]即合约性审查。行政协议的审查方式与合同纠纷一样，是针对平等主体之间的权利义务关系，所以，在对行政协议司法审查时，应该重点关注行政协议的契约属性，适用民事法律规范处理争议。“合同说”实质上将行政协议纳入民事合同的范畴，目的是解决行政协议中复杂的法律属性，保护行政相对人的权益。首先，行政机关在行政协议中拥有行政优益权，符合条件下可以单方解除协议，这是行政协议区别于民事合同的显著特点，若双方地位平等则不会出现行政协议这一概念，而是被合同取而代之。“合同说”忽略了行政协议行政性的主体地位，简单地运用民事法律规范并不能达到解决问题的效果。其次，“合同说”不符合《行政诉讼法》关于行政协议的规定。“合同说”下，部分学者主张对行政协议司法审查时完全依据民法相关规范，虽然从最后的审查结果看，可以将审查程序化繁为简，最大限度地保护行政相对人的利益。但是，行政协议本质上是避免维护公共利益实现、保障行政职能正常运作过程中产生的行政行为纠纷，若过度重视协议性以及最大程度地保护行政相对人利益，则易忽视行政协议的本质，否认行政协议的独立价值。“合同说”主张司法审查模式依据合约性审查原则进行。但是，“合同说”的审查模式忽略了行政协议中行政机关的行政优益权能，行政协议不同于民事合同，协议中当事人的权利义务不对等以及意思表示空间不同，这种审查模式不能起到约束行政权的效果。将行政协议纳入行政诉讼中已经成为共识。如果继续以审查民事合同的方式对其进行处理，将会脱离行政诉讼程序的约束，可能导致以行政审判之名行民事诉讼之实。
3.行政协议“混合契约说”及其审查路径
“混合契约说”认为行政协议与民事合同并不是非此即彼的状态，而是可以互相包容的，应当打破私法与公法之间的壁垒，形成一种新型的审理模式。它强调行政协议同时具备行政性和契约性。“混合契约说”的司法审查模式立足于社会的发展现状，采取合约性与合法性相结合的方式进行。但是学界对于合约性与合法性审查的主次仍有争议，审查顺序是不是需要区分两者的主次，同时进行还是侧重于合法性审查，亦或是以合约性审查为主合法性审查为辅都存在不同的观点。余凌云指出之所以将行政协议纳入行政诉讼，原因在于行政诉讼可以在解决行政争议问题的同时解决民事争议，相反，在民事诉讼中则不可以解决行政争议，而须另行起诉。[7]按照“混合契约说”解决争议时，要先判断问题的性质，将属于公法范畴的约定提取出来，依据意思自治次于依法行政的原则，审查所涉行政纠纷；其次，即使涉及公法部分，对于本质上属于民事关系的争议，都需适用或者“参照”民事法律规范解决；在审查完行政机关行政行为的合法性之后，将其置于合同中，若行政行为违法则依据合同的相关规定处理。在参考“行为说”“合同说”“混合契约说”三种行政协议的司法审查路径后，建议实行以合法性审查为主辅之以合约性的审查模式。首先，行政协议中民法的适用以不与行政法规范相抵触为前提条件，其适用遵循行政法的特别规定，在行政协议诉讼中合约性审查是合法性审查的延伸，[8]也就是说，合法性审查是合约性审查的前提。如江苏省（2020）苏06行终85号行政协议一案中①，关于该案涉及的协议是否可以撤销，法院审查后认为，行政协议虽然与传统行政行为不同，但其本质上仍然属于行政行为，因此对该协议的审查应当从合法性与合约性两方面进行，在合法性审查上，优先适用行政法的相关规范，当行政法规范欠缺时，在不与行政法规范相抵触的条件下，可以适用民事法律规范。其次，从法理学的角度看，为解决行政争议，在行政诉讼中民事法律的适用，应该从属和依附于监督行政机关依法行政的基本要求，所以对行政协议司法审查适用的双重审查模式应以合法性审查为主，合约性审查次之。
二、行政协议司法审查的路径构建
（一）判断是否成立行政协议
行政协议是行政机关与行政相对人之间关系转变的重要表现形式。由于行政协议司法审查的特殊性，且行政协议适用行政诉讼程序审理，因此，进行司法审查时，首先判断行政机关与行政相对人之间是否成立行政协议。有学者将行政协议区别于其他行政行为的显著特征落脚于意思表示一致上，认为行政协议司法审查的前提是意思表示一致。[9]也有学者指出在判断行政协议是否成立时，首先应该判断协议中的权利义务是否属于行政法中的内容，再判断所涉权利的来源。[10]我国台湾地区不承认将判断行政协议的标准界定为单纯的以公法或者行政目的签订协议。在对《行政协议规定》第一条构成行政协议的要件进行分析后，将其特征总结为以下三点：一是双方意思表示一致；二是包含行政法上的权利义务内容；三是以实现公共管理或者行政职能管理为目标。同时，应当注意在缔结行政协议时，禁止缔结与主权有关的行政职权，主权领域至高无上不容妥协；其次，行政协议的内容不能包括未发生的不确定的事项，也不能限制相对人的基本权利，我国《宪法》第2章规定，公民基本权利神圣不可侵犯，在没有法律规定的情况下，不能通过行政协议限制公民的权利；最后，禁止行政协议代替单方行政行为，与行政协议相比单方行为具有稳定性等特征，只有存在特定条件才可缔结行政协议。[11]
（二）审查行政协议的“合法性”
“合法性”审查主要是对行政许可、行政处罚等行政行为的合法性审查，与一般行政行为的审查类似，但是不包括单纯的违约行为。就合法性审查的范围来说，应适用全面审查原则，不应局限于原告的请求范围内。原因在于行政诉讼法不仅应当维护当事人的合理诉求，更应当监督行政权是否依法行使。[12]我国《行政协议规定》第十一条规定，“法院应不受当事人诉讼请求的限制，对行政协议全面审查。”我国《行政诉讼法》规定对行政机关解除、不依法履行行政协议等可诉的事由，其中对行政机关“解除”“不履行”等行为是否具备可责性，是否符合法定程序是合法性审查的关键。对于法定程序的审查可以从三个方面着手：一是审查主体。审查的对象应是缔约机关（但不限于行政主体）有无缔约的资格。但在实践中，也存在不具备行政主体资格而只是代表行政机关的机构，其签订协议也具有效力。二是审查职权。即缔约机关需具备缔约的权限，缔结合同符合法定权限是行政协议合法有效的前提。三是审查程序。为预防行政协议缔约双方故意串通规避法定程序的行为，以及确定双方的权利义务关系的原因，行政机关缔结协议需符合法律法规的相关规定，违反的原则上无效，但轻微瑕疵不影响合同的效力。[13]若行政协议中涉及第三人权利的，还需第三人同意，行政协议才能生效，这样就有效避免行政机关滥用权力侵害公民权利。此外，行政协议的签订应是书面形式，以口头等方式订立的行政协议不符合法律规定。
（三）审查行政协议的“合约性”
在判断行政协议内容上的合约性时，首先应明确以何种标准进行判断，哪种情形下适用对规章的援用，规范性文件是否可以作为审查依据；其次对民法的援用该如何进行。
1.行政协议内容上合法的标准
司法审查应当对行政协议内容的合法性进行审查，张青波认为，对政府招商引资协议进行合法性审查所依据的法律规范应包括规范性文件。[14]这肯定了规范性文件在合法性审查中的地位，缩小了无效行政协议的范围，维护了行政协议的安定性，体现了“法”的外延不宜过宽，我国更多还是依照规章规范行政协议。我国《行政诉讼法》第64条规定，审查认为规范性文件不合法的，不能据此认定行政行为合法。且与规章相比，规范性文件层级低，另外，规范性文件是否一定符合法律、法规、规章的规定尚待证明。所以，判断行政协议内容的合法性应以法律、法规、规章作为标准，排除规范性文件的适用。
2.审查行政协议对民法的援用
合约性审查应以民事法律为主、优先适用合同约定的原则。对民法的参照适用是在适用行政法的有关法律规定审查后进行的，且民法的适用不能违反行政法的特别规定，不能与行政法相抵触。首先，行政协议与民法中合同的订立一样，是双方合意的结果。因此行政协议的合约性审查主要内容，是审查协议约定的事项是否符合相关法律的规定，有无存在法律上无效或者效力待定等情形。其次，虽然行政诉讼一般实行举证责任倒置，但鉴于行政协议特殊的契约性质，合约性审查的举证方式应吸收民事法律的相关规定，依据协议的基本属性划分举证责任，从而突出合约性审查的自身特点。具体来说，就是对协议中涉及行政优益权的部分适用举证责任倒置原则，若行政机关以维护公共利益为由撤销行政协议，应提供相关证据，不能直接否定行政协议的效力。双方合意的部分按照谁主张谁举证原则进行处理。
三、做好合约性审查与合法性审查的有效衔接
行政协议的合约性审查与合法性审查有时形成竞合，造成司法审查困难，且合法性审查与合约性审查适用的举证责任也不相同。（2017）鄂05行终155号行政判决书即涉及合法性与合约性的交叉②，该案中双方约定的“不得再批准任何单位或个人重复建厂”这一条件该以何种标准进行司法审查，是属于合法性问题还是合约性问题引发争议。该案中，原告以行政机关违约提出赔偿请求，但法院最终判决结果是依据行政法的规定，认为行政机关违约的目的是保证城市的供水需求，其行为属于行使行政优益权的合法性问题。因此，法院根据行政法的规定，给予适当补偿。行政协议的合法性与合约性交织的问题，对司法审查构成新的挑战，确定两者之间的边界，做好衔接是解决问题的关键。第一，确定合约性与合法性审查的边界，厘清两者之间的关系十分重要。合法性审查的范围应当包含行政机关是否具有相关职权、具体行政行为的内容和程序是否合法以及法律适用是否恰当等方面。合约性审查应当包含对协议约定的事项、举证责任以及违约需承担的法律责任方面。合约性审查只能在原告的诉讼请求内开展，不能脱离请求进行全面审查，而合法性审查的范围可以超出原告的诉讼请求，进行全面审查，如审查缔约机关有无缔约权限。通过对两者范围的界定，在民行交叉案件中为法官提供审查思路，促使纠纷有效解决。第二，确立合法性审查优先适用原则。优先审查行政机关的行为，可以促使行政机关大大减少滥用权力的现象，当事人的利益也能得到充分保障。由于行政协议中双方地位是平等的，因此，行政机关的行政优益权应以法定事由为前提，否则不能随意行使。行政诉讼中民事法律的适用具有依附性和从属性，故而，行政协议的司法审查应当确立以合法性审查为主，合约性审查次之的原则。
四、结语
行政协议的司法审查由于其自身的特殊性，在审查时应当对“行政性”和“协议性”分别审查，而不能“一刀切”，合约性审查与合法性审查相辅相成，传统的合法性审查模式的局限性显而易见，发挥司法能动作用促进纠纷实质性化解是非常必要的。最高人民法院在2021年发布行政协议典型案例的导语中指出，要有效融合公法和私法，注重对行政协议和履行合同的行为分别做合法性与合约性审查，体现合法性审查与合约性审查在行政审判中的优势。对于司法实践中审查路径不统一问题，通过上述论述提出审查思路，以期为司法提供可操作的裁判标准，促进争议的实质性化解，使行政协议司法审判达到良好的效果。
作者：肖婉婷 单位：安徽大学法学院
