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作者：赵晓强 单位：中共吉林省委党校法学教研部
从法律和政策上不难看出，国家对于包括土地承包经营权转让在内的土地承包经营权流转的态度非常矛盾:(1)既希望承包土地使用权的流转，又限制承包土地使用权的流转。国家希望通过土地承包经营权的流转来提高农民的收入，提高农业效率，提高土地效能，但是又担心这样会危及农民和农业的安全。特别是土地承包经营权的转让是不可逆的流转方式，一旦转让出去，农民长期失去土地承包经营权，而受让方将长期占有和使用土地，这不论是对农民自身来讲，还是对农业的整体发展来讲无疑是一个巨大的风险。(2)既以确保农民的生活保障为基本价值目标，又不遵循社会保障法的原则规则，而将承包土地使用权规定为物权。土地承包经营权的物权性和社会保障性是相互矛盾的。既要农地承担农民社会保障责任，又要把土地承包经营权设计为物权，这本身就是矛盾和冲突的。现行立法无视二者的根本差别，在同一社会关系的调整中，时而以保障性为基础制定规则，时而依据物权属性设计权利的运行模式，使现行各种政策、法律规定频频产生明的或暗的、直接或间接的混乱与冲突［2］。
关于土地承包经营权转让的若干学说
1.土地承包经营权限制转让的学说。囿于国家粮食安全的战略考虑而导致的农村土地用途严格管制，以及土地承包经营权对农民安身立命的重要性，法律视阈中的土地承包经营权实际上只是一种限制流通性权利［3］。综合来看，承包经营权限制说的理由主要有三［4］:(1)土地保障说。就中国而言，在城乡刚性二元经济结构背景下，社会保障体系仅仅能覆盖城镇户口人员，而占人口绝大多数的农民则长期游离于规范的社会保障体系之外，土地便自然成为数亿农民仰赖的保障之源，兼具生存保障、就业保障、医疗和养老保险的多重功能［5］。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障［6］。(2)防止兼并说。目前，学术界关于放开农村土地制度的主张如果一旦成为法律现实，农民可能轻易丧失土地，造成大规模的土地兼并。在中国这样一个拥有十多亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用权的转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题［7］。(3)保护耕地说。农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地，不利于国计民生和中国自给自足的粮食安全战略［4］。粮食生产与安全始终是关系到社会稳定的大问题，这也是中国毫不动摇地通过法律制度严格管制农村土地农业性用途的最根本的理由［3］。
2.土地承包经营权自由转让的学说。(1)法律性质说。转让须经发包人同意的说法与土地承包经营权的物权性存在显见的抵牾［8］。家庭承包的土地承包经营权转让“须经发包方同意”与物权本质上是一种支配权不相吻合［9］。(2)资源配置说。目前，中国农业经营“一人一亩三分地”的家庭作业模式不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置也不利于节省成本和开支［4］。土地权利的自由转让，既可确保土地资源的利用价值最大化，也可保障经营者收回投资。(3)城镇化推进说。禁止或严格限制土地承包经营权的转让，将使农民欲成为城市居民必须放弃土地承包经营权，而不能保留权利或将财产权利变现，客观上促成农民转换身份的消极性，影响城市化步伐［8］。
土地承包经营权转让若干学说在制度中的体现及存在的问题
1.关于土地保障说。土地保障说符合国家保障农民基本生活的价值取向，体现在法律制度中具体表现为:一是转让方(原承包方)有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源;二是经发包方同意。在制度设计上，即认为如果农民有了稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，也就是有了基本的生活保障，不会因为失去土地承包经营权而生活无着。另一方面，对于发包方寄以重大希望，即希望发包方在审查土地承包经营权转让的时候，对于承包方(转让方)是否具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源予以审查。但是，承包方(农民)和发包方(集体经济组织)又如何去准确地判断呢?由于配套的制度建设滞后，这一判断无疑非常困难。如农民工问题，大量在城里打工的农民的劳动权益无法保障，拖欠工资、工伤等问题尤其突出，他们无法预见其工作的稳定性;又如集体经济组织的缺位，比较严重的是“组”这一层集体经济组织，由于种种原因，其权利往往由村来代行，又如何能承担起判断承包方生存保障的责任呢?可见，现有的制度安排无法实现社会保障的价值目标。对此，在制度上有两种选择:一是制定更加确实可行的保障农民生活的规定，如“转让方必须参加社会统筹保险”等;二是取消转让方(原承包方)“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的限制。笔者赞同第二种选择，理由如下:(1)严格地限定转让方必须取得其他方式的社会保障，在现在农村社会保障制度滞后的情况下，无疑会妨碍土地的流转;(2)由于农村的土地调整政策即“增人不增地，减人不减地”的政策以及农村土地征收已经导致了大量无地和失地农民，坚持土地承包经营权的社会保障价值已经意义不大。
2.关于土地兼并说。土地兼并说在制度中主要体现为，受让方必须是“农户”而不能是法人、其他组织或者自然人。因为农户缺乏兼并土地所需要的资金，进而可以防止土地兼并的产生。该制度设计无法防止土地兼并。因为，按照目前土地转让的价格来看，3000元正是当前中国相当部分农村农民转让土地权利的价格［10］20。如此低的转让价格，已经富裕起来的农户或者农户与社会资本相结合，就完全可以“兼并”农村土地。笔者认为，防止土地兼并最有效的方式是防止土地过度向一个主体集中，只要在制度设计上限制单个主体的土地承包经营权的占有量就可以了，不必作主体上的限制。
3.关于保护耕地说。保护耕地说在制度中主要体现为，受让方是“从事农业生产的农户”。该制度设计的问题在于:一方面从事农业生产的农户也未必将土地用在农业生产上;另一方面，土地承包经营权转让制度属于私权制度，而土地用途限制属于公法的范畴，在土地承包经营权转让制度的设计上不必规定“从事农业生产”的限制，而是要加强相应的公法制度建设，比如基本农田保护制度等，同时应加强土地用途的监管。#p#分页标题#e#
4.关于法律性质说。法律性质说最主要的主张是取消“经发包方同意”的限制，因为这是与土地承包经营权的物权性质相悖的，土地承包经营权的物权性质决定其转让应该是不受任何限制的。但是，笔者认为就目前的状况看，并非发包方(集体经济组织)干预过多，而是集体经济组织没有发挥应有的作用。取消农业税以后，“因为村社集体的彻底退出，农民集体行动的成本就更高”［10］50。“在农户以上必须有一个经营层次来为农户提供必要的基础生产条件。”［10］53过分强调物权性质，“农民发现，他们的土地权利是增加了，但生产条件更加恶劣，更难改变，生产成本更高”，“结果是国家花了钱，农民出了力，但农业却落后了”［10］50。因此，取消“经发包方同意”的限制，将会使这种倾向更加严重，最终损害农民利益和农业生产，是得不偿失的。
5.关于资源配置说。发挥市场在资源配置方面的作用本来是无可厚非的，但是，这里似乎也忽略了一个问题，那就是土地及土地的位置问题。按照目前的情况看，农村的农用地可以分为两种，一是沿海发达地区和城市市郊的农用地，另一块则是偏远地区的农用地，开放土地承包经营权转让的限制，使工业资本进入农村以增加农民收益，增加的仅仅是第一种地，也就是沿海发达地区和城市市郊的农地，而广大偏远地区的农用地难以分享此种利益。另外，由于市场具有盲目性，土地大片种植经济作物，会导致供过于求的局面发生，使农民增产不增收。如南丰县蜜橘协会秘书长黄国安向《每日经济新闻》记者介绍，2011年南丰县蜜橘产量突破20亿斤，但只销售了30%左右，滞销的蜜橘在10亿斤以上。
6.关于城镇化推进说。城镇化推进说的基本观点是，土地承包经营权的自由转让可以让农民没有后顾之忧地进城务工，并提供给农民进城务工所需的启动资金。但是，从目前农村的情况看，特别是偏远地区的农村，“农民主要收入来源有两块，一是土地上的农业收入，二是外出务工收入”［10］35。“在当前中国农业型地区的农户家庭中，离开务工收入和务农收入中的任何一项，农民都会比较窘迫。”［10］36城镇化推进说显然是仅仅看到了沿海发达地区和城市市郊的农村土地承包经营权转让，而忽视偏远农村的情况。
土地承包经营权转让制度的完善
通过以上的分析，可以看出各学说都从不同的角度阐述了土地承包经营权对于农民、农业，乃至国民经济的重要意义，都有合理的成分。但是，如果把这些希望都寄托在土地承包经营权法律制度本身的完善上，就超出了土地承包经营权法律制度的承载之荷。土地承包经营权转让制度的最终目的是增加农民的收益，提高农业的效益。根据目前的情况，仅靠土地承包经营权法律制度构建本身，是无法实现农民自愿而合理性的大量土地流转的，必须针对存在的阻碍流转的特定因素，从微观和宏观两个方面构建土地承包经营权流转保障的法律制度，借此增加农民收益，提高农业效益，进而有利于国家经济的健康发展。
1.土地承包经营权转让法律制度的完善。目前，关于土地承包经营权转让的法律主要是《物权法》和《农村土地承包法》。根据前述分析，建议取消“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”和受让方必须是“其他从事农业生产的农户”的限制，并进一步细化“经发包方同意”的程序规定。修改后的土地承包经营权转让的法律规定为:“承包方经发包方同意，可以将土地承包经营权转让给其他法人、经济组织或者自然人从事农业生产。”同时规定:“发包方应当在收到土地承包经营权转让合同十五日内，做出是否同意的答复，逾期不做答复视为同意。发包方不同意的应当说明理由。”而发包方在审查是否同意的过程中，应考虑的问题不再是“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，而是主要审查土地承包经营权转让合同是否改变了土地用途，受让方是否有从事农业生产的能力，以及受让方能否为农业生产提供基础设施建设。
2.提高农民待遇。在诸多阻碍土地承包经营权转让的因素中，农民的生活保障问题是备受关注的焦点，因此提高农民的待遇，增加农民的收入，成为促进土地承包经营权转让的重要条件。(1)加速构建农村社会保障体系。全面建立农村最低生活保障制度、农村合作医疗制度以及农村养老保险制度，解决农民转让土地承包经营权的后顾之忧。(2)改善农民工在城市中的生活。首先，应改善农民工始终是廉价劳动力的不利状况，增加农民工的工资，改善工作条件;其次，要保证农民工能够按时足额地获得劳动报酬;第三，增加农民工技能培训的机会，提高农民工谋生技能;第四，解决农民工子女入托、上学的问题。(3)推动户籍制度改革。已有大量进城务工的农民在城镇里有了稳定的工作或者收入来源，并且愿意成为城市居民，但是他们并没有真正变成市民，没有享受到城市居民的待遇。因此，应全面推动户籍制度改革，加快城市化建设的步伐。
3.加强土地管理。严格耕地及土地用途管理，严格控制“小产权房”等农地非农建设;同时加强土地耕作的宏观调控，克服市场的盲目性。
4.加强农村集体经济组织建设。毋庸置疑，农村集体经济组织在农村基层设施建设、中央精神传达、农业技术推广等方面都起到过重要且不可替代的作用。集体经济组织与农民结合得最为紧密，可以很好地掌握农村的情况，特别是在土地承包经营权转让过程中，集体经济组织本身就是发包方，是土地所有权人，应当享有监管土地使用的权利，对于土地承包经营权转让中受让人的选择、受让人农业经营能力的考察具有最为天然的优势，而且在农村基础设施建设、防止种植品种的市场盲目性等方面都有着重要的意义和作用。因此，应加强农村集体经济组织的建设，培养相关人才。
5.增加对农业经营者的补贴。在任何国家，土地的农业性经营都是低收益的产业，在中国真正愿意种地的人并不多，农业的高风险和低回报是最直接的原因，但是又必须有一部分人从事农业生产，以获得足够的农产品。要鼓励人们从事农业生产，应当对从事规模化经营的经营者给予政策上的优惠和扶持，这是农业规模化经营理想的路径选择，也是扩大土地承包经营权转让受让方范围，鼓励更多的人受让土地承包经营权的理想方式。#p#分页标题#e#
