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近年来，百度竞价排名、3Q大战、淘宝商城中小企业围攻大商家等事件引起社会较大反响，互联网信息服务市场秩序的规范成为社会关注的焦点，在互联网信息服务产业中适用《反垄断法》的呼声也不绝于耳。然而，互联网信息服务产业的反垄断规制将因该产业之“竞争性垄断”【1】的特点而面临诸多难题，其中相关产品市场的界定便是核心难题之一。 一、互联网信息服务产业中界定相关产品市场时遇到的挑战 界定相关市场的基本依据是替代性分析，包括需求替代分析与供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，一般按照“假定垄断者测试”（也称“SSNIP检验”）的分析思路来界定相关市场。 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下文简称《相关市场指南》）第7条将“假定垄断测试”作为界定相关市场的方式之一；同时又明确规定，无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。在互联网信息服务产业中进行SSNIP检验时，将遇到如下挑战： 第一，相关数据更难收集。该产业市场范围更广，加大了收集数据的难度；产业发展仍不成熟，方法、技术、模式等的不确定性导致所需数据种类的不确定。 第二，即使收集到相关数据，计算的可行性下降。该产业创新率高、变化快、个性化服务的特点，导致计算相关数据时，需要大量不同的数据组合。这些大量的数据组合使得计算基本丧失可行性。 第三，SSNIP的基本假设在现实中发生的可能性降低。SSNIP的基本假设是“完全垄断者会施加一个SSNIP上升”。在其他条件不变的情况下，边际成本越低，价格上升的收益越小。而在互联网信息服务产业中，边际成本相对于固定成本趋于零，该“基本假设”发生的可能性下降。若严格进行SSNIP检验，低边际成本会导致相关市场界定的过宽【2】 第四，互联网信息服务产业中，个性化服务将更为便利、也更为广泛，可能存在广泛的价格歧视，很难确定哪一价格更接近于《相关市场指南》第11条所规定的“充分竞争的当前市场价格”，故基准价格与竞争价格的差异增大。 第五，价格行为所体现出的市场竞争，与现实竞争的差距加大。网络效应、品牌效应以及无形资产的重要性，使得互联网信息服务产业中免费比利润重要。消费者偏好、产品特性相对于价格行为，将更为重要。 尽管互联网信息服务产业的特点对SSNIP检验产生了一定的影响，但这些影响仅是可能的，其程度也是不一的。这些影响可通过《相关市场指南》第7条第（3）款“要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据”的规定予以校正。因此，互联网信息服务产业中相关产品市场的界定只需在反垄断法一般原则的基础上予以具体化即可。 二、电子商务领域内相关产品市场的界定 在互联网信息服务产业之电子商务领域中，目前美国将B2B电子商务分为两大类：一是电子商务内交易产品之市场（Marketfor goodsbought&soldonB2Bs），二是电子商务本身之市场（MarketforMarketplaces）。前者涉及通过B2B提供产品及服务的竞争，后者指B2B服务本身的竞争【3】。但欧盟myaircraft.com案中，当事人曾主张，B2B网站本身并未创建一个新的产品市场，其仅是在未改变现有市场的前提下（即航空产品或服务是一个整体市场），提高了不同企业间交流的效率。由于在本案中无论相关产品市场如何界定，市场支配地位都不存在，故欧盟委员会并未对此“产品市场界定”的问题做出具体的决定【4】。 对于B2C电子商务，目前已界定出三类不同产品市场：网络广告、网络内容服务、通过网络销售特定商品。但这些相关产品市场的界定标准仅限于对已有案例的总结，相关产品市场的界定应建立在详细的个案分析基础上【5】。其中，网络广告和网络内容服务是互联网特有的产品或服务，两者是不同的产品市场。因为两者的收入模式不同，前者收入来自广告企业，后者收入来自内容服务接受者。但由于软件产业正处于发展初期，即便是在同一产品市场内，也可能会因具体模式不同而存在不同的收入模式；因此产品和需求特性的重要性可能会增加。在2008年韩国eBay-Gmarket合并案中，eBay曾根据双边市场理论，主张在通过网络销售特定商品的市场中包括购买商品的消费者与借助网络进行销售的销售者，这两个方面应属于同一相关产品市场；但韩国公平交易委员会则认定通过网络销售商品的这两个方面应分别属于不同的相关产品市场【6】。韩国公平交易委员会的态度与目前澳大利亚【7】、英国【6】139、挪威【6】115反垄断规制实践的态度一致，将双边市场的两边分别认定为不同的相关产品市场。 对于“通过网络销售特定商品”，又分为两类：一是通过网络销售有形商品（如网上书店）。此时需考察商品特性以及是否在线服务与非在线服务之间是否存在价格歧视（该价格歧视用于界定相关市场，并不是指某种限制竞争行为）。有案例显示，书和音乐产品的电子商务与传统商务很可能属于同一产品市场。1二是通过网络提供无形商品，但此无形商品在传统市场中存在替代品（如MP3下载）。此时除以上因素外，还需考察消费者需求（如技术设备要求、运输成本等）。在2009年美国GoogleVoice事件中2，有学者主张，鉴于AppStore网站上销售的所有应用程序都只能在AppleiPhone上运行，在其他任何智能手机上都无法运行，故相关产品市场不应界定为安装于所有智能手机上的所有应用程序，而应界定为能通过AppStore网站下载并安装于AppleiPhone上的所有应用程序【8】。 三、搜索引擎服务领域相关产品市场的界定 #p#分页标题#e# 我国2009年人人信息服务中心（全民医药网）诉百度滥用支配地位案（下简称“2009年百度案”）3中，法院认为由于搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不存在构成一个相关市场所必需的紧密的需求替代关系。因此，“搜索引擎服务”本身可构成独立的相关产品市场。 我国学界有观点以双边市场理论提出，该案法院从网络用户的角度将相关市场界定为搜索引擎服务市场。这一认定忽略了搜索引擎的双边市场特性，将相关市场界定过窄。双边市场所具有的交叉网络外部性等特性使得双边市场企业面临较单边市场企业更加复杂的竞争状况。传统反垄断法中适用的相关市场界定方法如假定垄断者测试也需改进才能在双边市场中适用。否则，相关市场的界定就是不准确的【9】。的确，双边市场理论、行为经济学理论等经济学理论能帮助我们更加清晰地了解市场竞争状况，但这并不意味着反垄断法相关制度就一定要全部随之改变【10】。目前，反垄断执法机构要么倾向于在双边市场相关的反垄断分析中降低界定相关市场的重要性（如英国）；要么仍依靠经验知识（如德国）或个案判决（如澳大利亚、芬兰）；甚至明确表示，双边市场理论并非反垄断分析的核心（如日本）【6】140-145,98,82,91,101。因此，与双边市场理论相比，判例或经验对于搜索引擎服务领域相关产品市场的界定或许更具实践意义。 在美国2006年Kinderstart.com诉Google案【11】中，Kinderstart.com宣称Google搜索引擎于2005年3月19日前后对其网站实施了封锁（Blockage），不再在搜索结果中显示其网站，结果导致其网站访问量减少70%，利润相应下降80%；Google的行为构成《谢尔曼法》第2条中的垄断和企图垄断。法院并未支持原告请求，认为若要证明构成企图垄断，应首先界定相关市场。但原告对于搜索引擎市场（SearchEngineMarket）、搜索引擎广告市场（SearchAdMarket）以及网站排名市场（WebsiteRankingMarket）的界定是不清晰的。2006年CarleE.Person诉Google案【12】中，CarleE.Person宣称Google采纳竞价排名广告商业模式（Adwords）的行为违反《谢尔曼法》第1条和第2条，因为其将支配地位扩张至其他市场，并且提高小企业竞争成本，不利于小企业成长，有利于其与大企业之间的共谋。法院认为原告对于相关市场的界定过于模糊、宽泛，故不支持原告的主张。原告认为被告处于独立的“目标关键词互联网广告”（Keyword-targetedInternetAdvertising）市场，但法院没有找到从互联网广告中区分出搜索引擎广告市场（SearchAdMarket）的理由。 与以上两个判例中美国法院的谦抑态度不同，多数反垄断执法机构目前倾向于认定搜索引擎服务构成独立的相关产品市场。如美国2008年Yahoo与Google广告协议案中，美国司法部认定“互联网搜索聚合（Internetsearchsyndication）”与“互联网搜索广告（Internetsearchadvertising）”分属不同的独立相关产品市场。 四、即时通讯软件与服务领域相关产品市场的界定 即时通讯（Instantmessaging）是一种注册用户之间接近于实时交流的文本工具（text-based）【11】。 即时通讯服务通常是免费的，服务商往往以此作为吸引用户使用其即时通讯软件的手段。与其他某些通讯服务相比，即时通讯服务具有诸如信息传递的即时性、信息载体的多样性与用户在线感知性（presenceawareness）等特有功能。传统的电子邮件服务等虽然对即时通讯有一定的替代性，但它们是否应被纳入到同一相关产品市场内仍需细化考量。实践中争议较大的问题有：即时通讯服务与博客、微博、社交网站等是否属于同一相关产品市场；与视频电话、音频电话是否应属于同一相关产品市场等。美国“2010年21世纪通信与视频可接入性法案（Twenty-FirstCenturyCommunicationsandVideoAccessibilityActof2010）”将“交互性数字化语音服务（interconnectedVoIPservice）”、“非交互性数字化语音服务（non-interconnectedVoIPservice）”、“电子信息服务（electronicmessagingservice）”和“视频会议服务（videoconferencingservice）”界定为“高级通信服务（advancedcommunicationsservices）”。美国联邦通信委员会将“电子信息服务”解释为：包括多数传统的、双向交互服务，如文本通讯（textmessaging）、即时通讯（instantmessaging）和电子邮件（electronicmail），而不包括博客帖子（blogposts）、网络信息（onlinepublishing）或社交网站上的信息（messagespostedonsocialnetworkingwebsites）；尤其应排除社交网站上的信息，但不应排除社交网站上提供的双向交互服务。【12】 因此，美国联邦通信委员会将即时通讯与博客、社交网络相区分，但博客网站与社交网站上所提供的双向交互服务应与即时通讯等具有相似功能。欧盟2011年微软收购Skype合并案7中，欧盟委员会认定微软全资并购skype与共同体内部市场相容，符合欧盟条约的规定，不予禁止。这是欧盟第一次处理“互联网通信服务市场（InternetCommunicationsServices）”中的企业合并问题。关于相关产品市场的界定，委员会认为，应区分“消费者互联网通信服务市场（Consumercommunicationsservices）”与“企业互联网通信软件服务市场（Enterprisecommunicationssoftwareservices）”。理由有三：第一，企业（尤其是大型企业）有时会花高价购买通信服务，而消费者则不愿为互联网通信服务付费。根据skype的内部资料，只有6%的Skype用户是付费客户，并且有高于75%的用户将因收费而停止使用Skype提供的免费服务。第二，与消费者通信服务相比，企业通信服务更为精细化，也更加可靠。企业并不像消费者那样具有相同的服务要求，也无法像消费者那样容忍较低的服务质量。企业通信服务更为牢固、安全、可靠、辅助性功能更强、管理和技术支持水平更高。第三，目前仅有少数的服务商（如微软、Google）同时为消费者和企业提供服务；其他服务商，包括skype，则主要以消费者为其主要目标市场，尽管有时小型企业也使用他们的服务。#p#分页标题#e# 在消费者互联网通信服务市场中，委员会认为，尽管实践中消费者需要融合诸如即时通讯、语音电话、视频电话等不同功能，融合诸如个人电脑、平板电脑、智能手机等不同运行平台，融合各种不同操作系统的使用体验；但由于目前欧盟消费者并未全部使用所有功能、跨所有平台或操作系统的服务，故还应从需求替代的角度，分别根据不同产品功能、不同运行平台、不同操作系统来考量是否应对该市场予以再细分，而不能直接将不同服务功能、不同运行平台或不同操作系统的互联网通信服务视为同一相关产品市场。 首先，从不同产品功能的角度看，消费者互联网通信服务市场可大致分为即时通讯、语音电话和视频电话三部分。委员会已经注意到：多数市场调查结果显示，不能将即时通讯视为一个独立的相关产品市场；即时通讯、语音电话和视频电话通常并不被认为、也未被当成独立的服务予以使用，而是越来越多地被视为诸如社交网络等其他服务的辅助性服务；消费者可以很轻松地在三者之间来回转换，并且大多数服务商为消费者提供了所有这三种服务。但委员会仍坚持分别对即时通讯、语音电话和视频电话予以考察。 其次，从不同运行平台的角度看，消费者通信服务可运行于个人电脑、智能手机、平板电脑、游戏机、电视等不同平台之上。委员会认为，尽管有些互联网通信服务是跨平台运行的、是多平台的；但从需求替代的角度看，消费者互联网通信服务在不同平台上的特点和质量是不同的，多数欧盟消费者并未装备全部的平台，目前只有最多三分之一的欧盟消费者可能用智能手机来取代个人电脑。委员会选择了个人电脑这一较窄的相关市场考察本案合并的竞争效果。 第三，从不同操作系统的角度看，互联网通信服务涉及Windows、Linux、Apple'sMac、Android、BlackBerryOS和Xbox等不同操作系统。委员会认为，毕竟有一部分互联网通信服务并非在所有操作系统上都是可运行的，并选择Windows这一较窄的相关市场考察了合并的竞争效果。 但是，鉴于即使在最窄的相关产品市场中，合并也不具有反竞争效果；本案事实上并不涉及相关产品市场之最窄范围的问题，委员会也并未对是否应根据不同功能、不同运行平台、不同操作系统再予以细分做出决定。 五、结语 互联网信息服务产业边际成本递减、发展不确定等特点以及该产业特有的商业模式，与传统反垄断法所立基的市场特性并不相同，这使得互联网信息服务产业的反垄断规制将遭遇诸多挑战。就相关产品市场的界定而言，虽然SSNIP检验的可行性与有效性受到影响，但界定相关市场的基本框架并无影响，只需参考“商品满足消费者需求的基本属性”予以校正即可。 已有经验的态度是消费者需求、产品或服务自身的特性可能具有决定性意义，而个案处理仍需结合案件的具体情况予以逐案分析。
