前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的小议金融资产证券化法律制度的建构，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
一、国有商业银行不良资产证券化的立法模式
国有商业银行不良资产证券化立法模式旨在通过适当的制度安排来处理不良资产。在实践中，政府开始了一系列的立法模式的探讨，早在2005年7月21日，财政部联合香港金管局召开“资产证券化和信用担保相关问题”的研讨会议，讨论一些国家和地区推进资产证券化尤其是不良资产证券化的先进经验。国家有关部门也已将资产证券化立法事项提上日程，我国有望在不久的将来出台专门资产证券化的相关法规和条例。在制定具体制度之前，首要问题是解决资产证券化立法模式的选择。资产证券化这一制度是在美国产生的，因此该制度本身深受其经济、社会、文化等制度的影响。由于受地理位置与法制传统的影响，法律是一项“地方性知识”，任何一成功外来法律制度有与本国实践相结合的问题，这就涉及到法律移植的问题。法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，而“比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路”。同样，在构建我国的国有商业银行的不良资产证券化制度时应对国外相关的先进立法予以移植，但在构建时必须要考虑到我国的现实国情、法制环境和经济运行环境，应当同本国的实践相结合，使其适合中国国情。
从资产证券化的立法模式来看，世界上一些国家和地区主要有以下几种模式：一是综合式法律调整模式。它主要表现为通过制定专门的证券化立法来突破现存法律法规制度的障碍，并以此为基本框架，进行系统的证券化立法。此种模式以日本、韩国、菲律宾和我国台湾地区为代表。二是分散式法律调整模式。这种模式以英、美国家为代表，具体表现为对资产证券化这一制度并没有进行专门的证券化立法，对该项制度的法律调整主要依靠判例法和既存的相关成文法的规定。三是通过监管机构的监管法规来规范资产证券化。这种立法模式，以澳大利亚、加拿大、我国香港特别行政区等为代表。其他国家和地区调整模式并无优劣之分，法律模式的选择归根结底要依据一国或一地区的法制传统和现实情况。因此，在处理我国的法律调整模式上应当具体地分析我国的法制背景，从而确定适合我国发展的法律调整模式。我国的国有商业银行不良资产证券化经济制度的法律调整模式应选择专项的综合式立法模式，在吸取其他国家和地区相关立法精华的基础上，制定单行法规，以此作为构建资产证券化法律制度的基本框架。在此框架的基础上，再对现行立法中的相关法律制度进行审查，对阻碍资产证券化发展的法律法规进行合理的调整。实际操作时，建议由中国银监会会同中国人民银行拟订有关资产证券化的立法草案，报国务院批准后颁布相应的行政法规，这样关于资产证券化的规定就有了比较高的法律效力。当然条件成熟后还可上报全国人大审议通过上升成为规范性文件中的狭义意义上的法律。这样做，一方面考虑到我国目前立法体例，全国人大和人大常委会颁布的法律及国务院颁布的行政法规具有较高的效力层次，能够作为司法实践中判案依据，而国家部委颁布的部门规章效力层次较低，尚不具有立法的效力；另一方面考虑到资产证券化的顺利实施有赖于我国银行、财税、担保、信托、破产、公司、证券等多个方面的法规制度的协调配合，如仅以部门规章的形式，可能因效力层次不够而给实际执行带来阻碍。因此，有必要以行政法规、甚至法律的形式对资产证券化做出规定。另外，考虑到我国具体国情，在实施该项制度的初期，可制定一系列的优惠政策以吸引更多投资者，从而共同构建完整的资产证券化法律体系。
对于解决我国国有商业银行不良资产问题的最有实践运用意义的应是构建合理的调整证券化运作的立法体系。我国在立法制度大的方面可借鉴日本制定专门《资产证券化法》的做法，制定单行的《金融资产证券化法》。美国散见于法规、判例中的做法也很有借鉴意义，那就是应当完善相关法规中关于资产证券化立法的规定。对我国“金融资产证券化法规”内容的构建有如下决议：
（一）明确实施金融资产证券化的基本原则
任何一单性法规都应在一定合理的指导原则下才能发挥其最大的作用。因此，金融资产证券化法基本原则的确立是首先应考虑的问题，“从各国资产证券化的实践来看，这种融资技术已趋于成熟，并表现出明显的趋同化”。这是因为在资产证券化的国际大市场上，资产证券化作为一新型的融资工具，其在各国所表现出来的规律和本质并没有太大的区别，这种内在的规律和本质的共同性促成了各国资产证券化法律方面的趋同性。因此，我国在制定金融资产证券法的基本原则时，应借鉴国外的先进经验。首先是保证金融安全的原则。不良资产证券化这一手段的运用是为了处理好不良资产，使得我国的金融秩序更为稳定。但在实施的过程中也有一定的金融风险，鉴于我国目前的金融市场总体还比较稚嫩，监管力量和手段比较薄弱，这时应当充分考虑监管机构调控市场的能力，在加强证券市场监管方面的同时，控制证券化制度实施的风险，充分保障金融安全。其次是利益均衡原则。不良资产中引入证券化手段是由国有商业银行作为发起人为了解决不良资产所采用的，在实施中的确要积极培养金融资产证券化向纵深发展，解决好金融机构的不良资产问题。但证券化交易的法律过程涉及到多个法律主体，在这种情况下，要兼顾各主体的利益，在这当中要保护投资者利益。资产证券化实施的保障之一是在市场上能够形成有效投资需求，需要投资者的信心支撑，“只有保护投资者的利益才能真正发挥资产证券化资源配置的作用，才能对证券市场持续支持”。再次是成本最低化、效益最大化原则。资产证券化实施的要求之一就是成本经济，资产证券化SPV机构的设立、发行债券等都体现了成本经济原则，而实施证券化的目的在于能够处理好不良资产，使得资产能发挥出最大的效益。
（二）对证券化交易环节中所涉及法律问题的制度保障作出规定
1．实施不良资产证券化的不良资产的范围边界规定。我国现阶段需要开展资产证券化运作的主要是商业银行，从国际上资产证券化发展的历程来看，商业银行的信贷资产本身就是资产证券化的主要对象。但并不是所有的银行不良资产都能进行证券化，应符合一定的标准。在范围和种类的规定上要符合我国经济实际，同时资产应具有相对独立性、可剥离性，资产的历史纪录资料必须完备，资产具有大规模性和分散性等特征。在范围的界定上，也应调整好相关法律的制约，使得不良资产的范围界定在法律所允许的范围内显得更为全备。
2．对特殊目的机构的规范。收购资产的证券化模式在美国获得成功以后，得到其他国家的仿效。法国于1988年颁布资产证券化法，设立法国资产按揭公司作为中介机构来收购商业公司的应收账款；韩国于1998年颁布资产证券化特别法案，韩国资产管理公司接受商业银行不良贷款；泰国、菲律宾等资产证券化立法中也有相关规定。对于我国来说，实施资产证券化的主要目的之一是优化国有商业银行资产结构。如果证券化资产不能真正从国有商业银行资产中剥离，就无法达到这一目的，为了达到风险隔离的目的，一定要设立一独立的中介机构，那就是效仿美国设立特殊目的机构（SPV）。立法的主要内容应包括：首先，应明确设立的形式。建议以信托型特设载体作为金融资产证券化初期的主要形式，但可体现一定的包容性，以信托型特设载体作为金融资产证券化初期的主要形式，再逐步尝试其他的形式。其次，应明确SPV的性质。应规定其是独立性的中介机构，以便能使得发起人的破产风险与投资者相隔离。再次，在现有严格的公司注册资本制度下降低SPV的出资标准，便于SPV能在中国境内设立和运营。最后，立法应该规范SPV的经营活动，完善SPV的内部治理结构，避免SPV从事与资产证券化无关的经营活动。
3．债权让与生效方式的规定。我国目前债权转让给金融资产管理公司生效要件实行的是通知生效主义。但是，资产证券化活动的开展有低成本的要求，通知一个个债权人要有许多花费。在国有商业银行将不良资产转移给资产管理公司的过程中，涉及到债权人的变更，在债权转让生效方式的规定上，可参考日本和我国台湾的做法。1998年日本政府颁布《债权转让特别法》，允许通过在政府登记机关进行登记而使债权转让获得对抗第三人的效力，对债务人送达登记证书，扩大了债权转让通知豁免的范围，这样做简化资产转移手续，节省通知成本。我国台湾地区出台的《金融资产证券化条例》第5条则规定，信托财产转移应将信托与受托机构的资产种类、数量和内容以法定的方式进行公告，即具有对抗第三人和债务人的效力。借鉴日本和我国台湾地区的做法，可以通过指定媒介进行公告即可以取得对债务人的法律约束力，又符合证券化低成本的要求。具体做法表现为立法中简化债权转让的通知手续，特别规定在中国证监会指定信息披露媒体（如报纸或网站）进行公告即视为通知各贷款借款人及担保人，并在公告后有关债权转让即对债务人及担保人构成法律约束力。
（三）设计合理的立法协调制度
在我国，资产证券化作为一项金融创新举措，它的推行会在不同程度和不同层面上给中国现行的法律制度带来冲击。如以公司形式组建的SPV在设立方面的特别要求对SPV征税时可能出现的双重税负问题，国有商业银行设立SPV的资格问题，证券发行的审批和流转的环节问题，等等，都需要相关法规制度作出规定。如果缺少其他相关法规制度的匹配，有关资产证券化的立法将不可避免地面临缺乏操作性的问题。因此，在探讨资产证券化立法问题时，有必要考虑与其它立法的协调统一问题。建议由中国银监会和中国人民银行牵头，会同有关国家部委、最高人民法院对资产证券化可能涉及的财税、担保、信托、公司、合同、破产等方面的司法解释和部门规章进行梳理。为了配合资产证券化的推行，要对司法解释和部门规章中可能与资产证券化立法的执行产生矛盾的内容做出适当调整，对于司法解释或部门规章中没有规定或规定不明确，而按照资产证券化推行的要求必须予以明确的部分，要制定配套的相关规定。合理的立法协调制度必不可少，如果缺少其他相关法规制度的匹配，有关资产证券化的立法将不可避免地面临缺乏操作性的问题。
（四）规定违规的行政罚则和刑事罚则
法规效力的体现要有必不可少的处罚方式作为保障。我国虽然现今已具备了实施资产证券化的可行性，但现今的信用法律制度建设还不是很完善，此时国有商业银行不良资产实施证券化制度必须要制定相关的罚则，对发起人在设立资产池、成立SPV、出售资产、发行债券等一系列流程中的违规和违法行为进行惩处。监管层应改变对违规事项有禁而无罚则的管理方式，加强对违规操作的处罚力度，构建良好的市场秩序，并应当允许投资者以民事诉讼或仲裁等方式参与对违规操作的处罚。处罚措施除了行政罚则外，为了进一步加强法律的规制力，还应包括刑事罚则，从而保障证券化制度的顺利实施。从我国的相关司法实践来看，任何一项法规制度的效力的发挥都要借助于完善的法律罚则作为保障，资产证券化法规制度作用的发挥也不例外，有必要对各种违法行为作出相应的规定，这也是立法体系完备的需要。
本文作者：胡炜 单位：盐城师范学院经济法政学院