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美国证券交易仲裁制度的最终确立经历了一个逐步发展的过程，证券业界是证券交易仲裁制度的推动者和主导者。早在1872年，纽约证券交易所要求投资者签署标准客户协议书，表明他们须把日后发生的任何金融纠纷以仲裁方式解决，而不会提出诉讼。但是，证券交易仲裁的推行也存在很多争议，主要包括证券交易纠纷的可仲裁性、对投资者是否公平、司法审查等问题。直到20世纪80年代，证券交易仲裁才最终得到美国最高法院的支持。此后，通过仲裁解决投资者与证券公司的交易纠纷就成为一种重要途径。作为一种多元化的证券纠纷解决方式，美国证券交易仲裁制度也对我国证券仲裁制度的构建具有借鉴意义。 一、美国证券交易仲裁的内容 美国证券仲裁的范围较为宽泛，既是解决证券领域劳动纠纷的方式，也是解决投资者与证券商争议的主要手段，后者主要是指证券交易仲裁。目前，由全国证券交易商协会及纽约证交所的会员监管、执法及仲裁职能部门于2007年合并成立的自律组织金融业监管局(FinancialIndustryRegulatoryAuthority，FINRA)负责营运全美国规模最大的纠纷调处，处理几乎所有涉及须以调解或仲裁解决的纠纷。其主要包括:(1)投资者与经纪商、交易商之间的纠纷;(2)经纪商、交易商之间的纠纷;(3)经纪商和交易商与其雇员之间的纠纷，如有关雇用、薪酬、歧视、不合理解雇的纠纷。投资者与证券公司之间的交易纠纷解决适用的规则是“客户争议仲裁程序准则”。金融业监管局还成立了一个全资附属机构，即金融业监管局纠纷解决中心，提供调解和仲裁服务，以解决投资者、证券公司以及注册代表之间的金融纠纷。 证券交易仲裁是指对投资者与证券公司之间产生的纠纷进行的仲裁。纠纷类型主要包括证券公司违反适合性规则、违反信义义务、过度交易、违反合同、不实陈述和欺诈等。在美国证券交易实务中，投资者在开立投资账户时就须与经纪公司签订争议解决仲裁协议。如今证券仲裁协议已经成为一种普遍现象，而且经纪公司与客户之间通过仲裁来解决纠纷的现象也非常普遍。需要指出的是，经纪公司往往强迫其客户签订仲裁协议，以此作为开立投资账户的前提条件。强制性仲裁协议始于1987年美国最高法院在Shearson公司诉McMahon案①中作出的裁决。在该案中，最高法院声称，强制签订仲裁协议是联邦法院的政策。这项政策导致证券仲裁案件的大幅上升。1980年，820件仲裁案件经由自律组织结案，而1993年则上升至5300件。①这些仲裁案件主要是投资者对经纪公司启动的。与向法院起诉相比，通过仲裁解决交易纠纷，证券公司和投资者可谓是双赢。 首先，在理论上讲，仲裁时间比诉讼时间要短。美国的一般证券仲裁从投资者提出申请到收到裁决书花费383天。② 其次，成本低。仲裁收费较为合理，而且投资者可不聘请律师。根据证券交易商协会规则，投资者在提出赔偿请求时，需根据索赔金额支付申请费以及听证会押金，如果困难也可以申请减免。仲裁员在听证结束时有权利根据其认为合适的方式在当事人之间分配听证费。另外，申请人也可以降低律师费用支出以降低成本。 再次，仲裁裁决具有终局性，而且不容易被推翻。尽管仲裁裁决也可能被诉诸法院，但只有在特定情况下才能被撤销，如仲裁员超越职权。这种最终裁定减少了败诉方的诉讼请求，从而减少了双方的额外成本支出。 最后，仲裁员来自业界，具备专业知识和技能，熟悉所争议的问题。由于对案情比较了解，仲裁员可以作出更明智的判断，这对复杂案件更为有利。另外，证券仲裁对经纪公司也有利。因为仲裁程序并不公开，公司的声誉在公众中不会受到负面影响。 二、美国证券交易仲裁的发展 美国证券业界直接推动了证券交易仲裁制度的发展。而且，美国联邦法院的态度与该项制度的最终确立直接相关。美国的证券仲裁制度的发展可追溯至1872年，在随后数年期间，许多其他交易所和证券公司效法纽约证券交易所，规定客户签订纠纷仲裁协议书。这些协议书的效力一般均为法院承认，尤其在1925年通过《联邦仲裁法》(FederalArbitrationAct)之后，法院须把仲裁协议书视为其他合约执行。 在20世纪的50年代到70年代，美国最高法院对于证券仲裁持消极态度。1953年，在Wilkov．Swan一案③中，一名投资者根据1933年《证券法》第12(2)条规定控告其经纪商，声称被其以欺诈手段诱使购入1600股某公司的股份。经纪商作出回应，指出该投资者在金融纠纷发生前签署的保证金账户(marginaccount)协议书中载有仲裁条款，因此要求法院暂停诉讼，直到根据仲裁条款进行仲裁的程序结束为止。美国最高法院在该案中认为，仲裁协议只是一种约定，而根据证券法的规定，选择司法裁决的权利不能被放弃。因此仲裁协议不能限制买受人寻求司法救济。这实际上表明对仲裁机制存有怀疑，并裁定投资者根据1933年《证券法》第12(2)条就欺诈行为提出的投诉，不能根据纠纷仲裁协议书解决。但该裁决与美国联邦仲裁法的立法政策不相调和，因为美国联邦仲裁法支持执行仲裁协议作为一种快速、经济和适当的纠纷解决方式。美国最高法院对待仲裁协议的转变是在1974年的Scherkv．Alberto-Culver公司一案。法院认为，买卖双方因交易而签订的仲裁协议是有效的，并可以由联邦法院根据仲裁法的规定予以执行。与Wilko案不同的是，Scherk案涉及一项国际合同。该项合同的另一方可能利用外国法院阻止或妨碍买受人选择美国法院的权利。美国法院随后逐渐改变了对商业仲裁的态度，在20世纪80年代后期更重新考虑其立场。1987年，最高法院在Shearson/AmericanExpressInc．v．McMahon一案④中表示对受证券交易委员会监管下的仲裁机制有信心，并质疑Wilkov．Swan一案中的裁决是基于对仲裁机制的不信任作出的。最高法院认为，仲裁为投资者提供了充分的保障。这种转变的背景是，成立于1977年的证券业仲裁联合会(SecuritiesIndustryConferenceonArbitration，SICA)通过了仲裁统一法典(UniformCodeofArbitration)，并被证券业自律组织采纳。在这些组织的努力下，法院开始改变对仲裁的看法，承认仲裁具有公平有效的解决纠纷的作用。［1］#p#分页标题#e# 在1989年，美国最高法院更进一步在RodriguezdeQuijasv．Shearson/AmericanExpressInc．①一案中推翻先前Wilkov．Swan一案的裁决，坚称投资者根据1933年《证券法》提出的投诉，须根据纠纷仲裁协议书解决。自此，证券公司一般都在投资者签署的标准客户协议书内加入纠纷仲裁条款，并规定客户日后发生的纠纷以仲裁方式解决。目前，证券交易纠纷主要通过仲裁或调解机制解决，大多在金融业监管局(FINRA)提供的平台进行。金融业监管局合并了全美证券交易商协会以及纽约证券交易所的会员管理、执行和仲裁部门。在此之前，全美证券交易商协会负责90%的证券仲裁，其余则由证券交易所负责，尤其是纽约证券交易所。至20世纪90年代，提交仲裁的证券案件呈增长趋势，并在2003年达到顶点，此后开始回落。这主要是受世纪之交因互联网泡沫的影响导致证券仲裁案件的增加。［2］ 三、美国证券交易仲裁的主要争点 1．纠纷的可仲裁性 对于投资者与经纪商纠纷的可仲裁性，支持者认为仲裁是公正的有效率的，而且也很经济，可作为民事案件纠纷解决的一种替代方式。美国仲裁法期望改变几个世纪以来司法上对仲裁协议的敌视态度，以便当事人避开诉讼的巨大支出和迟延，让仲裁协议与其他合同一样处于同样的基础。但是，批评者主张投资者只能通过司法审判来保护，由法官根据证据规则来判定，而且也享有上诉的权利。批评者进一步指出，证券仲裁制度存在一种内在的偏向经纪公司的偏见。因为经纪公司都是金融业监管局和证券交易所的成员，而事实上证券仲裁都由这些机构负责。 2．仲裁的适用范围 根据仲裁统一法典，如果投资者与经纪公司的争议超过6年则不能进行仲裁。即使双方签订仲裁协议以后，投资者也可以要求管辖机构或仲裁员允许通过诉讼来解决争议。但是在大多数情况下，管辖机构或仲裁员会保留管辖权并进行仲裁。在Howsam案件②中，法庭认为，法院并不会因为超过了6年的期限而撤销仲裁机构基于当事人要求而作出的仲裁裁决。只要在仲裁决定范围之内，时间只是一个程序性规则要求。另外，统一法典规定，集团诉讼不适合仲裁。这主要是因为证券业仲裁联合会(SecuritiesIndustryConferenceonArbitration，SICA)认为自律组织不适合于解决此类纠纷。一般而言，美国证监会和金融业监管局(FINRA)禁止集团诉讼类案件提起仲裁。［2］1006但是根据统一法典第8节的规定，上述禁止对于索赔请求的合并没有影响。 3．仲裁与调解的关系 美国金融业监管局(FINRA)支持调解方式解决纠纷。这是因为其认识到仲裁在某些方面，逐渐与诉讼类似，即缺乏效率。调解与仲裁的主要区别在于是自愿的，也不具有约束力，并不具有类似审判的程序机制。如果调解不成，当事人可提交仲裁或进行诉讼。当然，调解也可以在仲裁中进行，或者两种程序同时进行。美国金融业监管局的调解通常始于双方当事人参加的会议。调解员和当事人各方均有机会进行公开陈述。此后，调解员与当事人各方进行单独商谈，主要集中于各方纠纷解决的预期以及可能的解决要求。如果双方都接受解决方案，则签订书面协议;即使调解不能促使双方达成协议，双方的沟通和交流也使仲裁更有效率。 4．司法审查 根据仲裁法规定，法庭只有在下述情形下撤销仲裁决定:(1)裁决因腐败、欺诈和不当手段而作出;(2)仲裁员明显不公或腐败;(3)仲裁员因不当行为而犯罪;(4)仲裁员超越权限。另外，多数法庭还认为存在另一种撤销仲裁裁决的理由，即明显无视法律。③根据Wilko案件，法庭以此理由更改或撤销裁决须认定:其一，仲裁员了解主要法律原则，但拒绝适用或予以忽略;其二，被仲裁员忽略的法律规定明确、清楚，能适用于案件。④从司法实践来看，证券仲裁程序司法审查呈增长趋势，主要原因是:首先，这反映了部分下级法院仍持有反仲裁的偏见，与最高法院的态度形成尖锐对立。最高法院并没有停止支持仲裁政策的表示，仲裁员享有决定事实问题和法律问题的干涉权力。其次，在一定程度上，这是对法律公平问题予以关注的一种回应。但是，这种转变是没有依据的，因为美国证监会和自律组织均致力于确保仲裁程序的公正性。尽管这项任务尚未结束，但证券经纪业没有理由断言受到不公正待遇。最后，这是20世纪70－80年代最高法院和下级法院反投资者保护趋向的延续。如果投资者获得大额赔偿，司法机关对这种大额赔偿的不支持就会反映在仲裁业中。如果这样，下级法院就不会充分理解最高法院McMahon案件以来的重视仲裁和注重保护投资者的倾向。对仲裁程序的司法审查呈增长趋势一般有利于经纪公司而不利于投资者:第一，它导致仲裁时间的延长和费用支出的增加，而经纪公司有能力负担增加的成本。第二，投资者更可能因争议的公平解决而受益，而不是法律解决。司法干预应保持最低限度。如果都认为仲裁员公平而应适用统一的法律标准，那么，自律组织需要选择和培训更好的仲裁员。第三，所有的参与者都会受益于不断增长的证券仲裁。从投资者的角度而言，司法干预过度则会阻碍证券仲裁。 5．对投资者是否公平 行业性证券仲裁机构的公正性问题是一个备受关注的重要问题。虽然它对投资者有利，但是，由于它附属于证券业自律组织，而该组织又是由证券业资助的，天生具有不公正的表象。加上一段时间里，由于规则的不完善和监管的缺失，行业性证券仲裁机构确实作出过一些偏向证券业的裁决，所以，投资者和证券业自律组织仲裁制度的批评者对其公正性产生了怀疑。［3］为了使投资者改变他们“在由证券业控制的裁判场所中仲裁”的印象，树立其对行业性证券仲裁机构将会公平解决纠纷的信心，美国证监会和各证券业自律组织进行了不懈的探索，采取了许多防范措施。关于证券仲裁对投资者否公平的问题始于McMahon案件。人们对于证券仲裁司法审查必要性的看法主要源于仲裁程序是否公平。当时的看法是，证券仲裁的关注点应是对投资者是否公平，而不是经纪公司，因为经纪公司控制着仲裁协议内容，并为仲裁提供经济上的补贴。为此，Sternlight教授提出了消费仲裁中衡量公平性的一系列要素:签订仲裁协议时合理的告知，一个公正的决策者，由律师提供帮助的权利，享有提供证据的权利，陈述案情的权利，适当发现的权利，充分救济的权利，了解裁决理由的权利，请求司法审查的权利。①另外，自律组织已将仲裁成本支出小于诉讼费用，作为仲裁的一个主要优点，以此发挥其解决纠纷的优势。#p#分页标题#e# 总之，证券仲裁对投资者是否公平主要涉及如下几个问题。 第一，投资者救济方式的自由选择。证券交易商协会规则明确规定了仲裁中披露的形式和内容及其显著特点，并要求在签字行上方突出强调仲裁条款以引起投资者足够的注意。但问题是，投资者在如何对待该信息上没有选择，因为经纪公司往往将签订仲裁协议作为开立账户的前提案件，投资者陷入“要么接受，要么放弃”的境地。最高法院在McMahon②和Rodriguez案11中明确表示，这种不公平是不可接受的。尽管如此，但根据证券交易商协会规则，仲裁员有作出损害赔偿裁决的权利;仲裁协议也不能直接或间接地限制这项权利。尽管存在着惩罚性赔偿和律师费用的争议，但仲裁员作出上述裁决的情形正逐步增长。 第二，投资者的成本支出。证券交易商协会规则明确规定投资者有得到律师帮助的权利，而且也有一大批积极的证券仲裁律师参与进来。但是，小投资者不仅面临律师帮助的困难，还面临其他一系列问题。例如根据证券交易商协会规则，仲裁员对仲裁程序事项有完全决定权，投资者没有权利在仲裁协议中按其意思确定听证地点等。 第三，仲裁员的构成。证券交易商协会的仲裁委员会一般由两名非证券业的成员和一名证券业人员组成。McMahon和Rodriguez案件后，证券交易商协会的主要改革是增加非业界成员的独立性，并允许投资者在选择仲裁员时有更多的参与权。但美国证监会和自律组织并没有进一步认真审查每个委员会的业界成员，一些律师认为这种做法会助长行业偏见。但也有一些律师持不同观点:业界专业知识对投资者有利，在美国仲裁法还没有停止规范证券之前，也将证券仲裁员区分为中立代表和业界代表，因此这种规定并不为自律组织所独有。 第四，仲裁裁决书的说理。仲裁裁决要求以书面形式作出，所有的裁决书可以公开获得。但是，仲裁员一般不提供仲裁理由。在McMahon和Rodriguez案件后的改革中，美国证监会认为仲裁员应对裁决作出解释说明，自律组织持反对态度，声称这可改变仲裁的基本性质，而一些评论家都支持说理性裁决。法院在撤销仲裁裁决时，有时也会注意到缺乏理由说明，并进而对仲裁程序产生怀疑。特别指出的是，仲裁员不可能花费大量的时间去制作裁决书，除非获得相应的补偿。即使简单的解释都要求仔细、周到的草拟，因为表达不善或者不全面的说理可能会受到“明显藐视法律”的影响。 四、对我国的立法借鉴 我国《证券法》第176条和《期货交易管理条例》第49条分别规定了证券业协会和期货业协会对于会员与客户之间发生的证券、期货业务纠纷进行调解的职责，但并未涉及仲裁。我国证券仲裁制度的规定首见于自律组织的规范性文件，如1990年颁布实施的《上海证券交易所市场试行规则》对证券仲裁解决机制的相关内容作出了原则性规定，但具有地域性和自律性特征，缺乏法律依据，因而约束力有限、适用范围狭窄，而且因其自身规定上与国家法律法规的不一致而导致其最终未能有效实行。与美国证券仲裁制度发展相近的是，证券业界是证券仲裁的推动者，具有自发性。 1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。该条例第79条规定:“与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”由于《仲裁法》并未对证券仲裁作出明确规定，因此，1994年8月及10月，国务院证券委员会又先后了《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》和《关于证券仲裁协议的通知》。此时的证券仲裁范围有限，不包括证券经营机构与投资者之间的纠纷仲裁，而且有关规定也因与此后颁布的《仲裁法》相冲突而被废止。2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证监会印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，对证券仲裁的范围作出明确规定，适用仲裁方式解决的证券、期货合同纠纷基本上可以涵盖证券、期货市场所存在的纠纷类型。这表明我国金融商品交易仲裁的推动力量开始发生变化，即从上而下进行推行。但从实践来看，证券仲裁涉及经营机构与投资者之间的纠纷几乎没有，主要是证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。对于如何构建我国的证券交易仲裁制度，较为激进的观点是，为证券仲裁提供更加全面的法律支持，应修改现行《仲裁法》，承认行业仲裁的合法地位，建立独立的证券行业仲裁机构，即在现有的仲裁委员会、证券交易所和证券行业协会之外建立不附属于任何组织和社会团体的独立的证券行业仲裁机构。这种观点无疑是一种理想化的设计，因其突破了我国《仲裁法》的规定而难以实现。根据我国《仲裁法》的相关规定，除劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁以外，其他各类争议的仲裁都必须遵守仲裁法所确立的有关制度与原则。也有观点主张，我国应在上海、深圳证券交易所设立行业内部的证券纠纷仲裁机构，负责审理其会员之间所发生的证券纠纷。［4］ 这种设想也与现行立法关于行业仲裁的规定相冲突。值得指出的是，建立行业仲裁的观点也会同美国证券仲裁一样会产生公正性问题。事实上，上述思想不仅具有局限性，也完全无视我国金融市场仲裁实践的发展状况。因为，不仅证券市场存在仲裁问题，而且期货市场、理财市场及其他衍生性金融商品市场都存在仲裁制度的建设问题。目前可行的办法或者最优的选择方案是，在现行《仲裁法》框架下，充分利用现有的仲裁机构，并与行业协会、交易所等自律组织进行合作，开展金融商品交易仲裁工作。具体就是，由仲裁委员会提供组织保障、仲裁制度支持以及程序规范建设，而由证券业协会、期货业协会、银行业协会以及交易所等提供专业人士。在金融商品交易仲裁合作中，一个非常重要的问题就是仲裁规则及仲裁员制度的建设。由于金融商品交易争议具有复杂性、专业性和技术性，要求对裁判的人员具有相应的专业理论和实践经验，从而能够保证金融商品交易仲裁具有公正性和权威性。美国证券仲裁给我国仲裁规则的建设提供了有益的借鉴经验:金融商品交易仲裁规则要体现出行业性、自律性特征，符合效率性和公正性要求，同时在仲裁规则中具体规定调解和仲裁结合的纠纷解决机制。仲裁员应来源广泛，体现出行业性、专业性和技术性要求，具体包括国内外的金融从业者、律师、退休法官等等。借鉴美国统一仲裁法的经验，业界外的仲裁员应成为大多数，并公开适当的信息，如仲裁员的姓名等。［5］#p#分页标题#e# 从我国金融交易仲裁的实践来看，专业性都有很大的体现。另外，对于疑难案件和重大案件，还应建立咨询、论证制度，在作出裁决前要认真听取专家咨询意见或论证意见。在具体规定上，应强调仲裁员的职责要求和法律义务。而且，金融商品交易监管机构应加强业界对仲裁的监督。
