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1.证券投资基金托管业务概述 1.1基金托管业务 商业银行的基金托管业务，是指具有托管资格的商业银行，接受投资人（基金份额持有人）委托，依照法律法规和基金合同约定履行受托职责，并收取服务费的一项很有潜力的中间业务①。证券投资基金作为一种理财工具，实质上是一种隐含的契约，体现委托、、监管三权分立、相互制衡的关系。根据基金契约，投资人指定基金管理人为其提供投资管理服务，同时授予后者一定的决策权利，并依据其提供的服务支付相应报酬。无庸讳言，证券投资基金的治理结构中存在委托—关系和由此产生的道德风险，使得投资人经常处于相对不利的位置。基金托管人的出现，部分弥补了基金治理结构中这一缺陷。1997年我国颁布了《证券投资基金管理暂行办法》，明确规定证券投资基金托管人必须由依法设立并有基金托管资格的商业银行担任。目前，我国批准经营证券投资基金托管业务的一共有12家银行，共托管了506只基金，其中共有309只证券投资基金托管于12家银行，合计基金份额达七千亿份，基金资产总额达到近万亿元。 1.2商业银行在托管业务中的权利义务 作为托管人的商业银行，其主要职责是保证基金资产的安全、执行基金管理人的投资指令、监督基金管理人的投资运作并负责银行账户管理及证券交易清算等。国外对基金托管人的资格条件有严格规定，某种意义上，托管人是受益人、管理人以及其他有关银行的联络中枢②。在我国，证券投资基金设立商业银行作为其保管机构，功能除上述以外，还有有关披露义务，报告义务等③。我国商业银行在基金托管方面的职责履行的较好，但是在对基金管理人投资运作的监督作用上体现的不够。 2.商业银行完善该业务的法律思考 我国的证券投资基金的治理结构类似于英国和香港单位信托基金治理模式。它的弱点是实际运作基金的过程中管理人和托管人之间的关系界定不清，其各自的角色及其相互间的权利和义务也不明晰，另外，由于基金管理人实际上负责基金管理和运作，而作为监督者的托管人难以对管理人实施及时有效的监督。本节拟通过分析相关制度的缺陷，对相应的托管人应如何有效监督的问题提几点思考。我国在引入证券投资基金制度时，由于《信托法》等一些相关法律付之阙如，因而我国的基金内部治理结构也存在一些问题，表现在以下方面： 2.1基金持有人利益代表缺位。从投资基金的内部构造看，托管人与持有人之间的法律关系其须依信托法理为基金持有人的利益而管理和处分基金资产。《证券投资基金管理暂行规定》托管人具有保管基金资产的职责，监督基金的投资运作，但并未明确规定基金托管人为基金持有人的利益对基金管理公司进行监督，因而，在实践中究竟由谁作为基金持有人利益的代表者存在含糊的看法，多数对此采取回避的态度。 2.2受托人与保管人角色混同。《证券投资基金管理法》规定了托管人的职责，但其主要侧重对有关资产保管事项的规定，而缺乏对基金托管人在监督过程中的权利、义务和责任的明确规定。由此产生的结果是在实践中基金托管人重保管功能，轻监督职能。中国证监会公布的对违规基金管理公司的调查报告，四家基金管理公司也多少承认在管理基金资产中存在异常交易行为，但是托管人在2007年基金年报的《托管人报告》中却均出具无意见的托管人意见报告。另外，基于许多基金的投资组合不在规定的范围之内，如，安信基金2000年年度报告披露其持有东方电子达资产净值的13.4%，明显不符合《暂行办法》规定的10%的投资限制，但托管人报告和内部监察报告均出具合规意见。各个托管人的报告如同一辙，内容空洞，缺乏具体细节。 2.3规制基金托管人监督权力的空白。对基金托管人所负的职责究竟是一项监督权还是义务，现行法无明确规定。实践中多数基金契约既将其作为基金托管人的一项权利，同时又作为其一项义务来进行处理。但是，这并未解决其权利和义务来源于何处？如果基金托管人未履行这项职责，其应承担什么责任，如果因其失职行为造成基金持有人的损失，是否应承担损害赔偿责任，从现行法规及基金契约中也不得而知。依现行法律，在投资运作监督过程中，托管人监督限于基金的投资比例和品种是否符合基金契约的规定，什么价位买入，什么价位卖出，作为托管人没有权利和能力去干预管理人的投资运作。现存的制度框架下，托管人根本无法履行这一职责。因为目前的基金投资运作，是基金管理人直接通过席位到交易所进行交易，在基金的买卖交易指令下达到之前不经过基金托管人的监督，基金托管人只有在对交易所闭市后所传的基金当日已经发生的交易数据进行分析后，才能够得知基金当日投资行为是否违规。交易所的交易交割是无条件的，因此即使托管人发现基金的投资违法违规，但是己经交割也必须执行。因而，尽管相关法规规定了监督，但是这种监督只能是事后监督，在实际执行过程中效果大打折扣。 由于我国现行法规对基金托管人的法律地位和对托管人在处理交易时总的原则规定，因此一旦出现基金管理人从事一些现行法无明文规定的交易，托管人是否应进行监督，监督时应遵循何种原则均不得而知。为保护持有人利益，中国证监会于了《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》。《通知》借鉴了美国投资公司中的独立董事制度，在基金管理公司设置独立董事，要求独立董事在维护基金公司股东的利益的同时，亦负有保护投资人利益的责任。而我国现行基金管理公司独立董事制度的职责的规定，从法理上讲不通，从实践上亦不可行。 我国基金管理公司治理结构中，无法有效体现基金持有人利益的问题是固有的。投资基金与管理投资基金的基金管理公司是两个完全独立的法律主体，其各自均有自己独立的利益，希望通过强加对基金管理公司的治理来解决基金持有人的利益保护问题显然是没有抓住问题的实质。因而，在设计保护持有人利益的制度时，首先应考虑的是要区分基金管理公司的治理和基金的治理。基金管理公司的治理是为了保护基金管理公司股东的利益，而基金的治理主要是为了保护基金持有人的利益，对基金持有人的利益的保护问题主要应从加强基金托管人对基金管理人的监控与制衡来解决。#p#分页标题#e#
