前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的基金托管人法律地位重构，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
证券投资基金以集合投资方式进行专业理财并分散投资人的风险，日益成为大众投资的主渠道。依据《证券投资基金法》和《信托法》的相关规定，我国证券投资基金属于契约型信托基金，由基金份额持有人、基金管理人、基金托管人三方当事人通过信托契约构建。“托管”是我国证券投资基金立法的创新，既包括国外“保管”，又通过“受托”，涵盖更为广泛的外延。《证券投资基金法》第三章专门规定基金托管人，其中第25条明确规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任”，2004年证监会、银监会联合颁布《证券投资基金托管资格管理办法》。初步形成的我国证券投资基金托管法律制度尚存在诸多缺陷，尤其是基金托管人的法律地位。笔者认为，独立与制衡为矛盾统一的概念，是基金托管人法律地位塑造的关键。 一、证券投资基金模式与基金托管人法律地位 信托关系是证券投资基金建构的法律基础，按信托关系的数量不同，可以分为二元制和一元制。德国是二元制证券投资基金模式的典型代表，依据其1956年《投资公司法》规定，德国证券投资基金是由信托契约和保管契约两个契约建构起来的：（1）基金管理人与基金份额持有人之间为信托契约关系，基金份额持有人具有双重地位，既是信托契约的受益人，又是信托契约的委托人，基金管理人则是信托契约的受托人，名义上持有受托财产并予以管理；（2）基金管理人与基金保管人是保管契约关系，基金保管人根据合同的约定，对基金财产的安全性和完整性负责，并依照法定指示处分财产，同时享有信托管理人实施监督的权利及对其违法行为提起诉讼的权利。二元制模式中，基金份额持有人、基金管理人、基金保管人并没有统一在一个契约法律关系中，基金管理人作为信托契约和保管契约的联结点，在证券投资基金中占据核心地位。这种模式调和了一物一权的传统民法理论与信托中实际所有权与名义所有权相分离的冲突，通过保管契约建构基金管理人与基金保管人的相互关系，但是基金保管人享有的权利远超过一般意义上保管契约中保管人的权利范围，缺乏足够的法律依据，并且基金份额持有人并不是保管契约的当事人之一，与基金保管人并无直接的法律关系，因此影响其对基金保管人的监督与制衡。一元制是以一个信托契约为基础建构证券投资基金，按各当事人法律地位的差异，又可以分为日本模式和英国模式。在日本为代表的一元模式中，一个信托契约建构三位一体的格局，依据日本《证券投资信托法》第4（1）条规定，基金份额持有人是受益人，享有受益权证上载明的收益权，基于对基金管理人的信任，将资产交付基金管理人运作。 基金管理人以委托人的身份，指示运作基金财产。基金保管人为受托人，在在名义上拥有基金财产的所有权，并负责保管基金财产、监督基金管理人投资运作行为。日本模式其实有悖于信托法理。按照信托理论，信托财产的原始所有人才是合格的委托人，而基金管理人并非基金财产的原始所有人，却以委托人的身份与基金保管人建立信托关系，这缺乏正当性。同时，受托人有义务为信托目的而积极处分和管理信托财产，但是日本一元制证券投资基金模式中，基金保管人并不积极地参与基金财产的经营，只是消极地保管资产和执行指令，属于信托法理反对的“消极信托”。这种模式需要较为严格的政府监管以弥补内部制衡的不足，韩国和我国台湾地区也效仿日本建立这种证券投资基金模式。英国为代表的一元制模式则采取共同受托人的方式。在早期的英国证券投资基金中，基金份额持有人取得受益权证即获得委托人地位，托管人以受托人的身份负责保管基金财产，基金管理人与托管人之间为委托关系，基金管理人受托管人委托管理和运作基金财产。1986年英国《金融服务法》第81条对此予以重新表述，即由基金托管人和经理人分担受托人的职责，托管人处于“托管受托人”的地位，经理人处于“管理受托人”的地位。英国的共同受托制模式强化了对基金份额持有人的保障，通过共同受托人之间连带责任的承担，督促其相互制衡，共同履行基金财产的安全和增值的职责。 我国《证券投资基金法》第3条第2款规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。”《信托法》第31条第1、2款规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”因此，我国证券投资基金采取英国共同受托的一元制模式。证券投资基金属于自益信托，基金份额持有人既是委托人又是受益人，委托基金管理人管理基金财产，委托基金托管人保管基金财产，管理人与托管人为《信托法》上的共同受托人。但是，这种共同受托人模式也存在职责不明、彼此串通、相互推卸等问题，因此需要进一步明确托管人的独立地位，建构托管人与管理人的制衡关系，重构托管人在证券投资基金中的法律地位。 二、增强基金托管人的独立性 基金托管人切实有效并积极主动地履行监督职责的基础是管理人与托管人之间的相互独立，托管人独立性不足一直牵制着我国基金证券投资托管制度的功能发挥。笔者认为，必须加强基金托管人独立性的制度建设，其独立性主要体现为人格独立、经营与人事独立、选任独立等三个方面。 人格独立是基金托管人独立性的基本要义，即基金托管人与管理人在法人人格上应相互独立，不能为在法律上的相同人格。法人的独立人格是其独立享有民事权利、承担民事义务的基础，如果无法妥善的处理基金托管人与管理人的独立人格问题，以致发生人格混同，那么两者之间不存在互相制衡，也就无法保障基金份额持有人的合法权益。《证券投资基金法》第28条明确规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人”。独立的财产及能否独立的承担法律责任是判断是否具有独立的法人人格的关键，尤其是资本上的关联性，因此《证券投资基金法》第28条进一步要求，基金托管人与管理人不得相互出资或者持有股份。但是，资本上关联不限于此，笔者建议还应当将基金托管人与管理人同为一家金融控股公司的子公司情形纳入禁止之列。经营与人事独立是基金托管人具有独立人格的基础与延伸。事实上，法人人格在形式上的独立并不意味两者在经营与人事上的隔绝。如果没有经营与人事上的独立，即使是具有两个独立法人也可能产生人格上的混同，并应当视为同一法人。《证券投资基金法》除了资本上不太周延的独立性要求外，对于经营与人事独立缺乏考量。笔者认为，还需要在基金托管人和管理人之间建立确保经营与人事独立的隔离墙，例如禁止二者之间进行其他事项的重大交易等，又如禁止二者高层管理人员相互兼任等。#p#分页标题#e# 人格独立、经营与人事独立均属于对基金托管人独立性形式上的要求，相对而言较为直观，容易判断与执行，但是我国基金托管人独立不足的深层原因则是托管人在选任时缺乏独立性保障。维护基金托管人的独立性，促使其履行监督职能，必须确保托管人对管理人的监督不会受到任何其他因素的干扰。《证券投资基金法》并没有基金托管人选任的有关规定，但是基金管理人与基金发起人同一角色，以致在基金募集阶段发挥主导作用，例如负责起草基金合同草案、基金托管协议草案及提交基金托管人的资格证明文件。基金合同是证券投资基金的基础性文件，其中托管费的提取、支付方式与比例是法定条款，基金托管协议又是托管人与管理人职责划分的重要依据。换言之，在基金募集阶段，基金管理人对基金托管人人选等重要事项具有高度控制权，这导致我国基金托管人独立性先天不足，而且基金管理人在托管人更换时还拥有提名权。笔者认为，可通过监管机构参与方式限缩基金管理人对托管人的选择范围，进而增强基金托管人在选任上的独立性。商业银行必须符合《证券投资基金法》第26条及《证券投资基金托管资格管理办法》的要求才能取得证券投资基金托管的资格。监管机构应在此基础上按基金类型、规模设置名录，基金管理人只能对应的名录范围内以公开招标的方式确定基金托管人。 三、完善基金托管人的监督职责 独立是基金托管人法律地位的基础，托管人与管理人之间相互制衡则是其法律地位的实质内容，其中之一就是基金托管人对管理人的监督职责。《证券条基金法》第29条规定，基金托管人应当履行下列职责：（1）安全保管基金财产；（2）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（3）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（4）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（5）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（6）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（7）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（8）复核、审查基金管理人计算的基金财产净值和基金份额申购、赎回价格；（9）按照规定召集基金份额持有人大会；（10）按照规定监督基金管理人的投资运作；（11）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。 上述职责大体可以分为基金托管人两项基本职责：对基金财产的保管，体现为第(1）、（2）、（3）、（4）、（5）项；对基金管理人的监督，体现为第（6）、（7）、（8）、（9）、（10）项，其中对基金管理人投资运作的监督是核心，因此《证券投资基金法》第30条进一步规定，“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”2005年国际证监会组织技术委员会（TechnicalCommitteeoftheInternationalOrganizationofSecuritiesCommissions）提交《集合投资计划治理的调查》报告的第一部分（PARTⅠ），PARTI中建议引入“独立监督实体（IndependentOversightEntities）”加强对基金的治理。2006年报告的第二部分（PARTⅡ）《“独立监督实体”的独立标准、授权条件及职责》被提交，报告进一步明确，独立监督实体的职责主要包括：（1）监督集合投资计划运行的职责，包括交易各方是否存在潜在利益冲突及相关决策，检查集合投资计划融资、投资的合规性，控制资产估值、计算和披露资产净值或单位价格的不当行为，评估总体费用率计算的准确性，核实投资人权利及其行使程序；（2）建立有效机制预防或避免投资人权益受到侵蚀、掠夺，包括确保资产隔离，成本费用符合法规或合同规定，核实收益及时、公平入账，保证公平对待不同种类投资人尤其在申购和赎回时；（3）向监管部门和投资人的报告，包括发现管理人的任何重大偏离或违反适用原则或合同规定义务的情况，以及管理人可能采取不符合投资人需要的任何重大情形。 比较研究报告与我国立法的相关规定，笔者认为，我国基金托管人的监督职责还不够健全，需要从以下方面进一步完善：（1）托管人的事先审查权。对于管理人的不符合信赖义务和基金目的的任何重大行为，托管人有权进行审查和监督，以及托管人可以审核基金账目和报告、检查会计账册等。（2）托管人的违法行为停止请求权。托管人除了拒绝执行违法指令及对相关情况的通知与报告外，立法应授权托管人可以请求停止管理人的违法违规行为。（3）托管人代表基金份额持有人利益的诉讼权利。诉权是事后监督的一项重要权利。《证券投资基金法》第19条第11项规定基金管理人具有代表诉权，立法还应当明确基金托管人也享有代表诉权。基金托管人监督职责行使的关键是相关信息获取，尽管《证券投资基金法》第29条第（6）项规定信息披露是托管人的职责，但是并没有明确给予托管人主动向管理人取得信息，以致托管人与管理人之间存在严重信息不对称，托管人的监督职责流于形式。笔者建议立法赋予托管人要求管理人提供相关信息的权利，尤其是管理人执行特定类型的重大交易或者较大数额的交易，在执行之前应该向托管人报告，以及当托管人未在合理时间内提出异议，管理人才能执行交易。 四、明确基金托管人的义务与责任 为督促基金托管人恪尽职守，立法予以积极预防和消极制裁的设定，因此托管人的义务和责任的规定是托管人法律地位的重要内容。《证券投资基金法》第9条规定，“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”该条原则性的规定，基金管理人、托管人应当对基金份额持有人承担信赖义务（DutyofFiduciary）。信赖义务的要求源自英美信托法，一般又可分为忠实义务（DutyofLoyalty）和勤勉义务(DutyofCare)。所谓忠实义务，是指基金托管人负有为份额持有人的利益而托管基金财产，不得为自己或第三人谋利。#p#分页标题#e# 换言之，忠实义务要求托管人必须抑制自身利益或第三人利益，避免与份额持有人的利益相冲突，不得利用托管从事不当行为以谋取私利，即所谓的“冲突禁止(NoConflict)”和“图利禁止(NoProfit)”，核心是禁止利益冲突。《证券投资基金法》第20条规定基金管理人的忠实义务，第31条援引第20条要求基金托管人不得有下列行为：（1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；（2）公平地对待其管理的不同基金财产；（3）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益。此外，第59条第（5）、（6）项又规定基金财产不得用于向其托管人出资或者买卖其托管人发行的股票或者债券，以及不得用于买卖与其托管人有控股关系的股东或者与其托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。因此，我国主要禁止性规范的方式对基金托管人的忠实义务予以规定，但是欠缺抽象地原则要求，因此存在挂一漏万的立法疏漏。所谓勤勉义务，又称为注意义务，着眼点是基金托管人的托管行为及其相关过程中的决策是否尽职和是否到位。勤勉义务要求托管人必须如同一个谨慎的人对待自己事务所具有的勤勉程度托管基金财产。判别基金托管人是否“勤勉”，要比判别其是否“忠实”难得多，基金托管人违反勤勉义务可以分为不作为、严重疏忽和纯粹过失等三个方面。我国立法对基金托管人仅有第9条原则规定，应对实践时略显“单薄”，以致追究托管人勤勉义务较为困难。基金托管人违背法定义务，即应追究其法律责任。 长期以来，我国崇尚行政干预，采取对具体违法者处以极其严重的行政处罚的行政纠察式监管，动辄便以“以罚代赔”的手段处理基金托管人的违规行为。《证券投资基金法》第11章法律责任中大多数法条规定的是基金托管人的行政责任，较少规定民事责任。但是，对于具体权益受到侵害的投资人或基金份额持有人而言，弥补损失的主要通过民事责任。由于基金托管人与管理人处于共同受托人的法律地位，对于民事责任的追究涉及二者责任的划分。《证券投资基金法》第83条规定，“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”但是，《信托法》第31条第2款规定，“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”，第32条又规定，“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任”，以及“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”笔者较为认同《证券投资基金法》第83条的规定，但是必须通过修法化解其与《信托法》第32款的冲突。 五、结语 《证券投资基金法》修订已经进入立法程序，其中对基金经理老鼠仓的监管、基金公司股东关联交易、公募基金交易机制和品种限制、私募基金和非信托基金纳入监管等成为修法的热点，有关基金托管人方面主要是降低门槛，容许商业银行以外机构担任基金托管人。笔者认为，基金托管是我国证券投资基金立法的重要创新，但是其运行效果不彰，主要是法律地位的设计存在不合理之处，因此《证券投资基金法》修订应以独立和制衡为基础健全相关的法律制度。
