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二十世纪七十年代，为批判当时在法学院占主流地位的法律经济学，一场名为“法律与文学”的学术运动兴起于美国，“法律与文学”作为一种新的研究范式由此而生。 ①中国法学界对这一命题的关注和研究始于九十年代，自那时起，学者开始有意识地利用法律与文学之间固有的隐秘关联，以文学作品为分析材料或者切入点，展开法律文化或法理学的研究。从整个法学史的角度来看，这可以说是一个新的学术动向，张晋藩先生在其《求索集》中有提及。 ②然而，由于“法律与文学”自身的矛盾或者“国情”的拘囿，“法律与文学”的研究也遭受种种质疑。总而言之，近二十年来，中国的“法律与文学”研究从自发到自觉，走在充满质疑的探索之路上。 一、法律与文学的研究面向 按照经典的分类，“法律与文学”(lawandliterature)可以分为“文学中法律”(lawinliterature)、“作为文学的法律”(lawasliterature)、“通过文学的法律”(lawthroughliterature)、“有关文学的法律”(lawofliterature)四个子领域，③此四个子领域中支脉众多，学术谱系繁杂，缺乏一致的逻辑范畴和学术方法论，加之翻译的原因，各个领域中“文学”(literature)一词的含义也不尽相同，英文中的literature本有“文学”、“文本”、“文献”等多重含义，据沈明博士的辨析，“文学中的法律”和“有关文学的法律”中的“文学”是狭义的，它指的是小说、戏剧等具有美学价值的文学作品，“作为文学的法律”使用的是广义的literature的内涵，“通过文学的法律”则兼有两种含义。［1］ 就笔者寓目的国内的研究现状来看，国内学者的研究重点主要放在“文学中的法律”和“通过文学的法律”(或称为“作为法律的文学”)这两个领域内，本文主要从这两个方面来进行分析。 法学界关注于“法律与文学”研究的学者主要有:徐忠明、苏力、冯象等学者及其追随者，他们分别从不同的路径进行探求。在本文中，我将通过对以上学者的著作和论文的分析，试图理清“法律与文学”这一研究路径的学术脉络，他们为什么要做这项研究，他们的问题意识是什么，他们试图和谁对话?并在此基础上提出对相关问题的看法。 国内“法律与文学”的研究大致可以分为两个路径，一种可称之为“文学中的法律”的研究，简单是说就是以文学作品为基本的材料，进行中国法律文化的解读或者法理学的延伸。徐忠明老师、苏力老师都做过这一类的研究。另一种可称之为“作为法律的文学”(也可称之为“通过文学的法律”)的研究，主要以苏力老师为代表。尽管它们在研究的领域、方法、结论等方面多有不同，但涉及了共同的理论基础，作为一种比较新的学术动态也有着基本相似的研究缘起。 (一)研究缘起 通过对“法律与文学”研究成果的检索发现，徐忠明、苏力等学者都有着基本相似的研究缘起或动力，即对时下法学研究现状和法学教育状况的反思和忧虑，当然苏力老师偏重于法学理论方面，而徐忠明老师偏重于中国法制史方面。两位老师都认为法学研究的领域不应只局限于教科书框定的模式，“法律与文学”的研究范式可以扩展法学研究的领域，改进法学研究的方式。 苏力认为，法理学的研究不应该像教科书那样，仅限于讨论法律的本质、社会性、渊源、分类、权利、义务这样的问题，应当注意汲取当代社会生活和学术发展，提出新的命题和概念，应当与部门法、与普通人的生活有更加密切、更加直接的关系，甚至应该能为法学指出一些新的研究领域，提出基本问题，至少应当有意思。［2］(P15) 相似的，徐忠明认为以往的中国法律史研究仅偏重于对官方正史记载和法律典籍规定的分析、解释，而对其他的法律资料的利用明显比较薄弱。官方的正史记载和法律典籍当然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被称为“史官文化”的中国传统社会里，卷帙浩繁的二十五史更多的是记录了帝皇将相的意识形态和权力结构，而对于民间百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔实的描述。而恰恰相反，文学作品虽然不乏“正统”意识，但是，其中毕竟有着更多的民间的思考、民间的视角。［3］(P3) (二)理论前提 如上所言的两种路径大多数情况下都以中国古典的文学作品作为研究材料，试图呈现文学作品所反映时代的法律文化或者从文学材料中发现更加一般性、普遍性的法学理论问题。如此说来，一个问题便产生了。以中国古典文学作品作为研究法律问题甚至是法律史问题的材料，大家大致会产生这样的疑问:文学作品不是虚构和想象的产物吗?他们定与法律的确定性、历史的真实性颇有距离，如果利用古典文学作品来研究现实的法律问题特别是法律史，能否恰当的解释某些问题?这的确成为推进“法律与文学”研究走向深入必须要解决的理论前提。 面对质疑，相关学者给出了坚实而有力的解答，④对这个问题的解答大致可以分为三种进路。一种是“率由旧章、不愆不忘”的进路，实际上是一种诉诸权威的进路，学者提到，就中国的学术传统而言，所谓“文史一家”乃是人们的共识。一方面文学依托着史学，另一方面则以文学补充史学。在中国学术史中，以文探史、以文释史也有极为悠久的历史，到现代史学大家陈寅恪先生手里，这种“文史互证”的研究方法得以发扬光大。另一种进路可以说是一种否定之否定的进路，即通过说明历史叙事也不可避免的“失真”来反证文学作品作为研究历史的素材之可能性。学者认为，文学叙事纵然是虚构的，然而历史叙事也是基于历史学家(历史编写者)的记载“构建”起来的，历史的编写者也是人而不是记录机器，他们在“著史”之时可能受认知能力、意识形态或者特定思想意图的的局限、制约或左右，因此的他们“所著之史”作为构建之物可能并非完全“符合”以往事实本身。⑤#p#分页标题#e# 进一步说，无论是历史的编写还是历史的阅读，都是通过语言这个中介来完成的，而语言往往是辞不达意的，不能对真实发生的客观事件予以纯明透彻的再现。在阅读历史的过程中，语言的意义也不是确定不变的，作者和读者之间会产生某种互动的关系，历史编写者所要表达的历史的“真实”与历史的阅读者所领会的历史的含义可能会发生一定的变化。第三种进路是综合式的进路，虽说历史的“真”与文学的“真”有不同，历史叙事是对已发生的“真人真事”的客观记载，而文学作品则可以充分借助“虚构”的能力与发挥“想象”的空间。然而，一般地说，文学叙事是对在社会生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎逻辑的“真实”概括。在这个意义上，文学“真实”依托的社会生活，其实与历史“真实”凭借的社会生活是基本想通的，两者之间没有本质的差别。由此，我们大体可以相信:以中国古典文学作品为资料探讨中国法律史问题，是可行且有学术价值的。 至于文学与法律如何能够并列在一起，学者大致用相同的逻辑给予了解答，文学与法律不过是以各自的视角、方法和逻辑来解释和评判社会生活，它们研究的是同一个对象，摹写的是同一个母本，就此而言，法律和文学也是“孪生兄弟”，这就在终极的意义上奠定了法律和文学进行对话和交流的基础。［4］ 以上的论述，学界基本是没有争议的。不过在怎样运用文学作品为材料开展研究的问题上，学界对于某些法学学者运用文学材料时所表现出来的“法学家的傲慢”有所批评。⑥ 三、国外研究的影响———从波斯纳说起 不可否认，当代中国法学研究充斥着西方的强势话语，在“法律与文学”这一领域也概莫能外，作为美国法律与文学运动的中心人物之一，其著作和理论被大批的介绍到中国，对学界影响甚巨。笔者认为，如果要全面的介绍中国学界“法律与文学”研究现状，不得不从波氏说起。 波斯纳何许人也，限于篇幅此处不再做详细介绍，苏力在为波斯纳文丛所作的《〈波斯纳文丛〉总译序》［5］(P1－16)中，对波氏的经历和才华做了的热情且详细的评介。波斯纳的一批著作被翻译到中国，在《法理学问题》［6］、《法律与文学》［7］、《超越法律》［8］、《正义/司法的经济学》［9］等作品中都谈到了“法律与文学”的问题，以最早传入的《法理学问题》为例，该书的十三章《法律学的文学、女权和社群主义视角》对多种有关“法律与文学”的研究进路进行了分析和评价。波斯纳认为:在文学中使用的解释方法不适用于对法律的解释，而文学研究可能会有助于理解司法判决意见的强烈的修辞特点。文学有可能阐明因法律与公平(更宽泛的说，是因形式正义与实质正义)之紧张而生发的某些持久存在的法理学问题，且文学还有助于理解法律发展的某些关键性的阶段。［10］(P490－524) 国内研究“法律与文学”的学者中，无论是对其尊崇的还是评判的几乎无人不提及波斯纳，徐忠明老师在其书中多次提到了波斯纳关于法律与文学的论述，不难看出徐老师的研究受到其启发。［11］(P3) 苏力更是对波氏推重备至，例如在其《在中国思考法律与文学》一文中也坦承“波斯纳的这种进路对我、对本书研究以及本书的写作有最大的影响”，［12］(P3)其文章中关于正义观、制度变迁的讨论都可见波氏的影子，而波斯纳处理法律与文学的进路，比如他注重制度，注重具体的社会历史语境，注重充分考察历史和社会条件的限制等等也是苏力所强调和运用的，以致有人戏称苏力为“波斯纳的中国信徒”，波斯纳是苏力的“洋兄弟”。 总而言之，尽管波斯纳所讨论的国情和语境与中国大不相同，且波氏对于“法律与文学”很多时候是疏离和批判的，但其勾勒出的法律与文学的领域和运用的研究方法给国内学者的研究提供了有益的启发。 然而，不无遗憾的是，目前国内学界对于波斯纳的理论显得过于的倚重而缺乏批判，毕竟波斯纳仅仅是美国“法律与文学运动”中心人物之一，还有许多欧美学者对此项研究贡献良多却没有得到应有的关注，比如说詹姆斯•怀特的《法律的想象》等作品没能被翻译过来，用徐忠明的话说“在法律与文学的问题上，波斯纳的观点获得了先占优势”。［13］ 四、“文学中的法律”的研究现状 多数学者同意，对于国内法学界来说，在“法律与文学”的四个模式中，“文学中的法律”更具有可欲性与实践性，事实上主要的研究成果也在这一方面。而笔者认为，在“文学中的法律”这一研究范式中，也分为两种类型:一种是徐忠明式的以古典文学为材料，进行中国法律文化史的解读。徐老师认为，若想全面的了解中国传统的法律文化，仅以正史、法典为材料考察大传统下的法律文化是不够的，还需要从民间的、小传统的角度进行揭示，而什么材料可以较为全面细致的反映百姓大众的法律实践、法律情感或者法律心态呢，据有民间性的文学作品无疑是很好的材料，因此文学作品与法律的关系被清晰地揭示了出来。⑦ 徐老师从九十年代开始即关注这一问题，著作颇丰，其大部分论文被收入《法律与文学之间》、《包公故事———一个考察中国法律文化的视角》、《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》等著作。徐老师考察的领域广泛，包括法律文化、司法制度、经济法律制度、民众的诉讼的观念等等，研究方法也经过了一个渐变的过程，从比较单纯的“文史互证”转变到关注“法律的新文化史”。在徐忠明老师的研究中，无论是其对于研究思路的拓展还是精于史料的功力都是值得学习和敬佩的。 但是，笔者认为不足之处也是有的，可能受法律史研究路径的限制，在徐老师的小部分文章中可能会出现新瓶装旧酒的问题，也就是说，问题已经有人在讨论，徐老师只是用新的材料对这一问题进行再一次的阐述，没有借助一些新概念，让新的主题得到发现和探索，比如说在《从明清小说看中国人的诉讼观念》［14］一文中关于中国古代百姓的法律观念中“贱讼”实为“恐讼”的讨论，学者已经有所论及，［15］徐老师只不过运用明清小说这一新材料进行再一次论证。笔者窃以为如果新材料所要说明的问题在常见的史料中已经得到论证，花费大量的时间查找新的史料再次论证是否必要是值得商榷的。#p#分页标题#e# 另一种是苏力式的以文学作品———甚至是电影———作为引子，引发一些更深层次的法理学思考的研究方法，比如在苏力老师最早的关于法律与文学的作品《秋菊的困惑和山杠爷悲剧》中，朱老师从《秋菊打官司》、《被告山杠爷》这两部电影说起，讨论法治的本土化和现代化的问题。苏力老师认为:我们从西方引入的法律制度所提供的纠纷解决办法、权利救济模式以及西方的权利观念与中国乡土社会的背景是脱节的，由此引出了对法律移植的批评和反思。苏力老师针对《秋菊打官司》的研究产生了不小的学术争议，至今还是法学界时常讨论的问题。［16］(P371－386) 苏力老师的文章长于理论分析和推演，试图从古典文学材料中提炼出据有一般性的法理学问题，加以讨论。用苏力老师自己的话说，“……基本追求不是运用具有历史意味的文学材料来印证法律的历史，甚至也不是运用文学材料来注释甚或宣传某些当代的法律理念;而是力求在由文学文本构建的具体语境中以及构建这些文本的历史语境中冷静地考察法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希冀对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献。”［17］(P3) 但由此产生一个问题，在苏力老师的文章中，文学作品基本上只是一个导出所要讨论的论题的“药引”而已，这种研究不足之处也是不难发现的。学者刘晗针对这一研究方式提出了质疑，认为中国传统戏剧只是苏力式的法律社会科学理论的若干注脚和案例而已。［18］ 比如说在针对《赵氏孤儿》的分析中，苏力老师从人的报复本性出发，分析了复仇作为一种制度和意识形态从产生、演变到衰落的原因，揭示了复仇与刑法的联系和一个统一、公正、为群众所接近的司法公权力对社会安定的重要性。［19］(P43－81) 而通读全文会发现，《赵氏孤儿》的戏剧文本似乎只是这一篇雄辩的论文的一个可有可无的点缀或注脚而已，将这一戏剧文本换成现实生活中的案例或者历史文本的记载似乎也可以说明问题，这是否丧失了对文学叙事研究的独特价值，这还算得上是“文学中的法律”的研究吗?加之缺乏运用材料的丝丝入扣的论证，一些观点并不能令人信服，比如说苏力老师在论述戏剧更加容易受正统意识形态影响时，举出了一些戏班常常被官人喊到府邸演出，官员是不会允许戏剧的内容与正统意识形态相违背的，［20］(P248)这一事实是有据可查且可以想见的，但是以诸如这样的事实作为戏剧一定受正统意识形态影响的证据似乎值得商榷，笔者认为戏班在不同的场合，面对不同的人，会做出不同的反映，在官员目光注视下可能不会违背正统意识形态，而在群众中可能会顾忌更少受正统意识形态的影响就大大减少了，比如说同一个人在开会时和在网上留言时说话的风格与态度可能会大相径庭。总之，笔者认为，这种“理论先行”而缺乏证据证明的做法是否可取是值得商榷的。 五、“作为法律的文学”(“通过文学的法律”)的研究现状 波斯纳在《法律与文学》中将“通过文学的法律”分为两个方面:一是“法律学术的教益学派”，即对于文学作品的教化作用的研究，二是叙事体法学。我们这里只谈教益学派的问题。 关于文学的教化作用或者如苏力老师所说的文学的社会控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社会作为社会控制手段的法律和文学之间存在紧张和竞争关系。［21］ 在西方近代，由于法治传统和社会分工的关系，法律被界定为是自给自足的，而且是涵盖一切的，而文学只是边缘。 而恰恰相反，在中国传统社会，文学除了作为比较中性的“文化”之余，事实上一直承载着重大的正统意识形态传播和整合的作用。“文以载道”的传统恐怕到今天还一直延续着，在这种意义上，法律具有社会控制的功能，实际上也是一种“法律”。冯象先生最早对这一问题给予关注。冯象认为，在1949—1987年间，中国社会最重要的“法律”文件不是宪法，甚至不是政府的行政命令，而是诸如《在延安文艺座谈会上的讲话》、“老三篇”这样的文本，以及在这些思想指导下的一批用来武装思想的文学艺术作品。［22］(P9－33) 可能是“人无我有”的缘故，当冯象先生实际地提出“作为法律的文学”这一论域的时候，苏力老师盛赞其大大的拓展或有可能是重构了美国学者界定的“通过文学的法律”的研究边陲。 当然，苏力老师也将“作为法律的文学”这一命题作为自己的一个论域，比如其《作为社会控制的文学与法律—从元杂剧切入》一文中，［23］从理论分析和经验列举两个方面揭示了在传统的戏剧中充满以儒家礼教为主的意识形态的宣传和说教的原因。在一个传统的大国中，由于国家通过法律对社会进行政治治理能力的不足，或者交易费用过高，因此不得不诉诸道德意识形态，并往往借助于文学艺术的表现形式来加强社会控制，而注重迎合观众的戏剧更受到无孔不入的意识形态的影响。于是，文章从一个新的维度触及到了“法律与文学”的关系，即在实现社会控制上，文学与法律具有某种程度的互补。文中提到元杂剧中的说教意味非常浓厚，比如说在《蝴蝶梦》中所描述的包公审案，只要道德正确，杀人不被惩罚，甚至可以加官进爵，而道德不正确的盗马贼就死有余辜。这种的道德说教与今天的“普法”教育工作颇为相似，这样的例子在元剧中还有很多，可以感受到浓浓的以儒家“忠”、“孝”为正统意识观念的宣传。 结语 经由上面的梳理与评论，很有必要对国内“法律与文学”研究给予扼要的整理。首先，这是一个跨学科成为流行的时代，法律与XX的研究方式成为学者青睐的领域，“法律与文学”通过二十年的研究仍呈现出很大的诱惑力，仍处于上升的趋势。#p#分页标题#e# 然而，随着研究的深入，“法律与文学”的研究遇到了如上不少的问题。比如说法史学者的研究显得理论不足不能脱离传统“文史互证”框架，而法理学者资料不足，虽论点频出却不足凭信。对于这种跨学科研究中常见的问题，理论的准备和写作技巧的提升都是值得注意的问题。 另一个显而易见的问题则是，在“法律与文学”的四个子领域中，目前国内研究大体还局限“文学中的法律”与“通过文学的法律”这两个方面，而尤其以“文学中的法律”参与的人数最多，成果最为丰富;相对而言，其他两个方面参与人数少，成果也比较单薄，除了国情拘囿之外，⑧这当然和学者的知识结构和学术兴趣有关。 但是，并不是说其他领域不值得研究。比如，笔者认为“有关法律的文学”在中国就很有研究的前景，它包括:文学作品的法律规制和知识产权的保护，这都是中国法治实践中亟需解决的问题，比如说，影视作品的定级问题。 总而言之，在充足的理论准备和更好的写作技巧的前提下，为“法律与文学”寻找更多的可能路向，是我们努力的方向。
