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一、商品化权概述 形象商品化权分为真实人物形象商品化权和虚拟人物形象商品化权。在美国，真实人物形象的商品化权又被称为“形象权”（狭义上的形象权）（有的学者译作“公开权”）（RightofPublicity），其源于1953年的“海兰”案，由第二巡回上诉法院的弗兰克法官提出。 他认为，“许多知名人物(尤其是演员和球星)并不因为他们肖像的公开而感到情感的伤害。但如果他们不能授权他人在广告上使用自己的肖像,不能让自己的肖像出现在报纸、杂志、公共汽车、火车或地铁上,并且不能由此而获得金钱报酬,他们就会痛苦地感觉到被剥夺了什么。”[2] 也就是说，与普通人关注自己的肖像权、隐私权等人格利益不同，知名人物更关注的是对其形象的利用能否给其带来合理的经济利益。而虚拟人物形象商品化权又被称作“角色权”(rightsincharacters)，其权利指向涉及作品中的“艺术形象”,包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等,也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。”[3] 按照郑成思教授的观点，形象权（广义上的形象权）分为主体与客体相同一的形象权和主体与客体不同一的形象权。 前者的客体包括肖像、剧照和人体画，后者的客体包括“作者在绘画或其他造型艺术中创作的形象”。[4]真实人物形象权可以说是人们（主要是知名人物）对其人格利益中的财产价值进行发掘和追求的结果，因此其与人格权、隐私权有着千丝万缕的联系。而虚拟人物形象权则是创作者或者其他权利人对其作品中角色形象的二次开发利用，与知识产权，特别是著作权和商标权等关系密切。 当然，需要澄清的是，之所以出现虚拟人物形象权问题，是因为传统的知识产权制度已经不能为其提供完善的保护。这里的虚拟人物形象不应是单一的美术作品，因为其可以受到现行著作权法的妥善保护，而应是具有专有的名称（或姓名）、丰富的人格动漫角色商品化权保护胡伟东，李昕岳（杭州师范大学法学院，浙江杭州310036）特色、语言特征、动作、神态等能让人联想到作品本身的丰满的形象。为了与单一的美术作品相区别，笔者认为，将作为形象权客体的“形象”称作“角色”更为妥当。 下文将专门讲到著作权等传统知识产权在保护“角色”商品化权方面的不足，此处不作赘述。虚拟人物形象又分为文学作品人物形象和动漫作品人物形象，本文将着重探讨动漫作品人物形象及其商品化权。由于我国学者在探讨商品化权的概念时大多是针对角色商品化权而言的，所以下文中笔者将把动漫作品人物形象权简称为动漫角色商品化权。 二、有关角色商品化权的分析 （一）商品化权客体 客体对于权利而言往往至关重要，“从形象权法律体系来讲，对于形象权客体范围的界定是形象权法律制度的核心问题，其直接影响到形象权主体制度的构建和形象价值公有领域的界定。”[5] 综观国内外学者的观点，有人认为，商品化权（或称形象权、角色权等等）的客体是信誉。“被商业性使用的对象总是与某种抽象概念相联系,消费者见到商品上、服务上或宣传中使用的这些角色形象、名称、片段或标志,总是不由自主联想到它们背后的那个抽象概念,也正是这个抽象概念吸引着广大消费者,商品化权的客体就是这个抽象概念———信誉。”[6]但是，也有学者不同意这一说法，吴汉东教授认为，“以“信誉”为内涵的“知名度”,是形象权客体的价值特征。 可以认为,形象权的客体应是各种具体形象因素所凝结的整体形象。”[7]在对客体是什么的争论背后，学者们都承认这样一个事实，那就是商品化权应保护角色创作者或者相关权利人基于对角色的拥有而享有的经济利益，角色就是是这些经济利益的载体。 （二）商品化权的主体 有的学者认为不需要专门设置角色商品化权来专门保护动漫角色这些虚拟角色，其理由是在现行的知识产权制度中就能够保护权利人的相关利益。 事实上这是对角色内涵的误解，将角色的形象要素等同于角色本身了。区分了角色与角色的形象要素，就可以分析出角色的权利主体。 在角色形象和动漫作品为同一人的情况下，角色形象、角色、作品的作者为同一人，让人难以分辨。但是存在这样的情况，某一作者仅画了一幅后来角色形象的草图，而角色权利人在获得草图所有者的授权之后，通过修改、装饰，按照故事内容和情节发展的需要，完整的勾画了一个“活生生”的角色，在观众看到该角色之后，不由自主地就能想到故事的内容和情节。此时，角色以及由角色而衍生的经济利益当然由角色的塑造者而不是草图的提供者所有，因此，动漫角色商品化权的原始主体应是角色的塑造者，在获得原始主体的授权之后，商品生产者、服务提供者也可以成为商品化权的继受主体。 三、动漫角色商品化权保护现状分析 作为创意产业的一类，动漫产业的创意性不仅体现在动漫作品的创造性上，而且体现在其作品价值的转化模式上。动漫作品价值的转化过程就是其商品化过程，而对作品中的角色进行二次开发利用的商品化运动，则为动漫作品创作者或者其他权利人创造了远远高于作品本身的利润，这不得不说是发挥创意思维的结果。然而，与实践活动的快速发展相比，法律总显得有些滞后，在角色商品化运动大力发展的今天，现行法律（特别是知识产权相关法律）仍需要进行完善，现行的法律制度在保护动漫角色商品化权过程中存在不少缺陷甚至是理论桎梏。 （一）著作权法保护#p#分页标题#e# 综观各国法律和学者研究，角色商品化权大多由著作权法给与保护。的确，在独立的商品化权被广泛接受以前，著作权法是角色商品化权获得保护的基本途径，这是由角色商品化权的特点所决定的。 正如上所述，一旦某个角色深入人心，其重要组成部分也能使人联想到角色的整体形象和作品的相关情节。实践中，角色商品化权受到侵犯的基本途径就是复制或模仿作为动漫角色重要组成要素的角色形象。 侵权者在盗用权利人角色商品化权所带来的对顾客的吸引力的同时，往往也侵犯了作为作品内容一部分或独立美术作品的角色形象的著作权。 无论是完全复制或模仿，还是稍作改动或滑稽模仿，要么直接侵犯权利人的复制权，要么侵犯侵犯权利人的演绎权或者保护作品完整权。但是也要认识到，并非所有的侵权形式都是简单的复制角色的形象，很多侵权者往往仅利用角色的名称和口头禅等非显著性要素或要素的结合来宣传自己的商品或服务，但是其真正吸引客户的还是被侵权角色以及角色背后的故事。然而，在现行著作权制度，至少在我国的著作权法里，角色名称、角色的口头禅等是不受保护的，但是对这些角色要素的利用的确侵犯了权利人的角色商品化权。 （二）商标权法保护 角色获得商标法和反不正当竞争法保护的前提是该“角色”已经具备“第二含义”，即“角色与商品或服务形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义。”[8] 角色商品化的目的就是希望角色与商品的结合能够吸引更多的客户来购买该商品，为商品生产者和角色权利人带来经济利益。当动漫角色各要素与某一领域内单一商品相联系、能够区别商品来源时，商标法和反不正当竞争法均可为角色提供一定的保护。但是，权利人希望将自己拥有的角色尽可能多的与商品或服务相结合，这主要体现在服务提供方面，如多个服务提供者都希望通过利用“喜羊羊与灰太狼”的角色玩偶进行促销；而商标法和反不正当竞争法则要求对角色的使用能够区别商品的唯一来源，具有特定性和唯一性，否则将不对其进行保护。动漫角色权利人利益最大化的需求与商标法对商品来源予以区别的理论要求产生了冲突。其根本原因在于，角色商品化虽也具有提升商品信誉的作用，但其主要作用毕竟不在于区别商品来源，而在于吸引潜在客户的兴趣和购买欲望。此外，动漫角色由形象、声音、名称（姓名）、动作、口头禅等关键元素组成，“商标法保护的商标必须进行注册,而非所有的动漫角色的元素都可以注册为商标,我国尚未将声音、短句等作为商标使用,一些角色的口头禅、代表性语言无法作为商标保护,而这正是动漫角色的不可缺少的部分或是角色的代表性元素。”[9] （三）反不正当法保护 反不正当竞争法常常被称为知识产权保护的兜底条款，其保护范围要较专门知识产权法更为宽泛。 在反不正当竞争法领域内，对动漫角色商品化权的侵犯主要有两种途径：一是混淆商品或服务的来源；二是不合理地利用他人已被消费者承认的成果。 在美国司法实践中，对上述这两种行为可以提起“假冒之诉”和“盗用之诉”。[10]实践中，动漫角色“假冒之诉”的侵权者可以通过“澄清条款”来规避反不正当竞争责任，但是其对动漫角色形象著作权的侵犯仍可按侵犯著作权法予以惩罚。而盗用行为则是更为广泛的侵权方式。 反不正当竞争法在保护动漫角色商品化权的实践中仍存在一定的缺陷，即侵权者和被侵权者之间需存在竞争关系。事实上，原权利人一般并不自己将角色应用于商品上，而是通过品牌授权的方式由商品生产者或服务提供者应用于商品上。在权利人未授权他人之前，侵权者仍可能盗用权利人的动漫角色进行商品化，反不正当竞争法则无法调整非竞争关系。 四、商品化权独立保护探讨 综合上述分析可以看出，商品化权的独立保护是必然的趋势，唯有独立的商品化权才能真正保护权利人的动漫角色商品化权。但是商品化权的独立保护可以分为多种形式，如在民法中设立独立的商品化权法保护，或者在知识产权法中特设一门商品化权法加以保护，或者仅对角色商品化权问题再著作权法里设立一项商品化权。下面，笔者对以上三种模式加以分析并找出更为合理的方案。 （一）民法领域独立立法保护 正如前所述，可以进行“商品化”的事物很多，真实人物形象和虚拟角色形象均可成为商品化权客体，而动漫角色则只是其中一类。“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权、商号权、商誉(Goodwill)权与版权之间，存在着一个边缘领域。正像把工业版权领域的问题无论放到工业产权领域还是版权领域解决，都不尽合理一样，把这一边缘领域的问题无论单放到人身权(或商标权等)领域还是单放到版权领域解决，也都难得出令人满意的答案。”那么，是否可以在民法领域独设一项商品化权，使之与人身权、著作权等知识产权同等位阶呢？笔者认为不可行，各种可商品化的事物需要保护的法益和权利基础不同，所涉及的法律关系也不同，真实人物形象商品化权与人格权、隐私权关系密切，虚拟人物形象商品化权与著作权、商标权等联系紧密，而这两者之间又没有多少实质性的共同点，将其硬放到同一个所谓的“商品化权”中去分析、解决问题，可行性不大。 （二）著作权独立客体保护 有学者认为，虚拟角色商品化权应当归入著作权法中进行规制，现行著作权制度可以解决虚拟角色商品化过程中遇到的问题。“将虚构的角色作为版权法中的一个作品类型加以保护，其法理依据在于版权保护的是作品的独创性的表达，这种表达属于文学、艺术和科学领域的范围。#p#分页标题#e# 卡通形象本身已构成版权法意义上的一种独特的表达，这种独特的表达是作为角色总体的性格、容貌、姿态等连续的印象，是添加了要素的视觉作品，是固定化的具体形象，让人一看到卡通形象就联想到该角色。”[11] 笔者不敢苟同上述说法，著作权法保护形式而不保护思想。角色形象可以通过现行著作权制度予以保护毋庸置疑，但是，作为整体的角色其需要保护的是角色的形象、声音、名称（姓名）、动作、口头禅等关键元素及其组合对潜在客户具有的吸引力。 这些关键元素各自难以单独成为著作权的客体，而其组合又难以以直观的方式展现在人们面前，只能是人们看到相关形象、听到声音或口头禅而在脑海中浮现出来。 根据“思想/表达”二分法，角色元素及其组合顶多算作内容而不能被称作表达，因此将角色作为一类著作权客体不是很有说服力。 （三）知识产权法领域独立立法保护 在两种做法之间，很多学者认为，商品化权应当纳入到知识产权领域进行规范，应当在知识产权领域设立一项商品化权，使之与著作权、商标权、专利权等传统知识产权并驾齐驱。 根据上面的分析可以看出，角色商品化权可以受到著作权法的部分保护，但是其元素及其组合以及与商标权相关联的一些问题难以单独依靠著作权法加以解决，而在民法领域独立设权的方式也不可行，而在知识产权领域独立设权的中间做法可以说更具可行性。那么，商品化权是否符合知识产权的特征要求呢？答案是肯定的。 首先，虽然商品化权不能完全被著作权法所完全包容，但是动漫角色毕竟出于作品，其与原作品有着解不开的联系。即使动漫角色可以独立于动漫作品。但是如果给予角色更长的存在期限甚至不做期限要求，其结果相当于延长了原作品的寿命，这显然不符合现行知识产权制度设立的初衷，因此，动漫角色应当具有时间性，其寿命应当与其出处的作品时间相同。 其次，同理，对动漫作品地域性的限制也当然地延及动漫角色，否则就是对动漫作品本身地域的扩张。 再次，动漫角色的创作花费了创作者大量的时间和精力，其背后的经济利益理应由其创作者专有，商品化权的主体应当是角色创作者，否则会削弱创作者的创作积极性。需要澄清的是，笔者认为，这里的创作者应当是动漫角色的塑造者而不是动漫草图的提供者，因为动漫角色商品化权的客体是角色而不是其形象元素。 小结 综上所述,动漫角色商品化权难以由现行的著作权法、商标法、专利法等传统知识产权以及反不正当竞争法进行单独保护，而其又具备知识产权的一般特征，因此，将动漫角色商品化权纳入知识产权领域，与著作权等传统知识产权同等位阶，是保护商品化权的最佳方式。
