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1 体育政策———引领了我国的体育改革实践 体育法学著作关于政策与法律的研究中主要涉及了党的政策与体育法律的关系,其实政策的制定主体还包括国家或各级政府。党的体育政策与国家或各级政府的体育政策有联系也有区别,如书中所言:“党的体育政策是党的主张和党的意志的体现[1]。”因此,不能对公众产生直接的约束力,不能直接解决体育方面的事务;而国家或各级政府的体育政策则可以。从二者联系的角度看,中国共产党是宪法规定的执政党,所以,政府是在党的领导之下开展工作的,党的体育政策对国家或各级政府体育政策的形成起着主导和决定的作用。 大量的实践证明,我国体育改革取得的丰硕成果主要得益于党和国家的体育政策。由此,我国体育改革初期,政策也成为调控改革的主要手段。原因在于:一方面,长期以来,我国一直是个政策社会,就是依靠政策来治理国家。邓小平在1986年就曾经说过,“我们国家缺少执法和守法的传统。”另一方面,体育改革处在复杂的环境中。1992年,以足球改革为先行军的体育改革与政治、经济、社会转型同步,因此,一些政治、经济、社会的矛盾集中反映在体育改革中,体育改革体现出复杂性、艰巨性和长期性的特点。处在这种大环境下的我国体育改革面临着前所未有的挑战,面对这样的局面,需要一种不断适应实际变化的治理手段。 由于具有前瞻性、指导性、明确性、时效性、灵活性与弹性等鲜明特点,因此,体育政策担当起调控体育改革的重任。在这一点上与我国的整体改革情况极为相似:在当代中国,社会的一切重大变化都是以党和国家政策的变化为开端的[2]。总之,我国体育改革取得的巨大成绩得益于中共中央、国务院、各部委及体育总局颁布的政策,如:《关于加快发展第三产业的决定》、《九五计划和2010年远景目标纲要》、《国家体委关于深化体育改革的意见》、《进一步加强和改进新时期体育工作的意见》等等。在此基础上,各地还颁布了大量的地方性体育政策,有力地配合了上述政策。 2 依法治体———时代的呼唤 党的十五大确立了依法治国方略,依法治体就是依法治国方略在体育行业的具体体现。由于体育特定的价值取向,承载着公众的精神寄托,发生在体育领域的违法事件就尤其引人注目,其对社会的影响也往往超越体育的范畴。法律介入、实现依法治体的意义不仅仅有利于体育事业的健康发展,更对健全社会法制、维护社会秩序、净化社会风气具有重要意义。因此,对于重大体育涉法事件,应该允许法律介入,以便更好地解决问题,因为法律在道义上的公正性,在形式和内容上的明确性、稳定性,在效力上对全社会的普适性、权威性都是其他规则所没有或者不全具有的特征。 有研究认为:与我国“依法治国”的根本要求,以及经济社会其他领域稳步推进法治化相比,体育领域显然是落人之后了。在对现状分析的基础上,指出推进我国体育法治化的进程,必须从努力完善我国体育法律法规体系,深化体育体制改革着手,进一步树立体育法治的观念,深化体育体制改革,完善体育法制、法规体系,稳步推进体育的法治化[3],最终实现我国体育法制建设的战略目标:到2010年,从根本上改变体育法制工作的滞后状况,基本建成与社会主义市场经济体制相适应,与社会全面进步相协调,贯彻依法治国方略,符合现代体育发展需要,以《中华人民共和国体育法》为核心,结构合理,衔接配套,具有中国特色的社会主义体育法规体系以及相应的体育执法与监督体系和法律服务体系,将体育事业全面纳人规范化、法制化的轨道,普遍形成依法治体的工作局面[4]。 3 体育政策与体育法律———谁主谁从 3.1 体育政策与体育法律的一致性 政策与法律的关系问题一直是法学界的重要研究领域。历史上我国法学界曾有过两次较大规模的讨论。第一次在1957年,这次论争的主要结果是形成了所谓的“政策至上论”,主张政策就是法律,导致了“法律虚无论”。第二次讨论是在党的十一届三中全会之后开始恢复社会主义法制建设的1979年到1980年。 这次讨论批判了“政策至上”观念,坚持政策是法律的灵魂和依据,在法律的制定和实施中政策具有指导作用,形成了“法律工具论”。及至后来,更有学者认为,政策与法律的矛盾是权与法的斗争[5],靠政策治理的实质是一种人治[6]。 体育政策与体育法律关系是一般政策与法律关系的缩影,对待体育政策与体育法律的关系,应该反对非此即彼、简单化的观点(“坚持党的领导则政策应当高于法律”或者是认为“党要依法执政则法律应当高于政策”),并且“政策是法律的灵魂和义举”的论断也已经不合时宜。目前二者关系的主流观点是:政策与法律作为不同的社会性规则,在制定机关和程序、表现方式、实施方式、效力范围等方面存在着区别,它们各有其独特的、不能取代的调整机制。但是在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等方面高度一致。因此,体育改革实践中体育政策与体育法律并存是客观现实,体育政策活跃,具有前瞻性、凝聚力,体育法律稳定、具体、规范,二者相得益彰,优势互补,合理并存。 事实上,体育法律与政策都是一种“制度安排”,与具有时代特色的体育政策联系的紧密程度正反映了体育法律同日益变化复杂的体育行业的紧密程度,也反映了体育法律部门的生机与活力。无论是体育政策还是法律的形成,为了达到体育事业健康发展的根本目的,都必须充分了解各种有关体育发展的建议,以获得直接、真实、准确的信息并做出正确判断和决策。因此,从形式主义出发简单地认定体育政策必须依据或服从法律,或者体育法律必须依据或服从体育政策都是不可取的,而是要以实质内容上哪一个更能全面、正确体现体育事业和谐、健康的发展为根本标准,即应当以两者共同一致的方面(特别是指导思想、根本目的)作为出发点和最终归属来认识和处理两者相互关系。#p#分页标题#e# 正是在此基础上,政策要指导法律的正确制定,法律也能够约束政策必须合法。 当然,体育政策与法律的一致性以及并存并不是二者之间的简单等同,为此,现阶段的体育改革过程中要着重克服以党执政,党政不分,以政策代替法律的思想和惯性以及政策与行政法规混淆不清的问题。 3.2 体育政策与体育法律不一致性的情况及处理方式 3.2.1 体育政策与体育法律不一致的情况 既然体育政策与体育法律各有不同功能和作用,因此,肯定会出现二者不一致的情况,如何解决这种矛盾,真正体现依法治体的内涵与贯彻依法治体是本研究所要解决的关键性问题。 体育政策与体育法律不一致,是指体育政策的相关规定突破了体育法律的现行内容和框架,或者体育法律滞后于政策的原则和要求。从现实来看,体育政策与体育法律不一致主要有两种情形:一是在体育改革进程或发展顺利,未发生足以影响体育法律制度变化的重大新问题的常态情况下,体育政策制定失误,随意违反现行、稳定的体育法律,这种情况属于恶性违法,既是形式违法,又是实质违法。二是在体育发展形势发生了明显变化或产生了必须及时处理解决的重大新问题、新矛盾的特殊情况下,体育政策要加以及时调整。此时体育政策与体育法律在出台的顺序上往往是体育政策先行,体育法律跟进。政策先行主要体现了灵活性、时效性以及极易适应环境的特点,这往往就会突破现行法律的原有内容和框架,这种突破可称为“形式违法”,但是属于良性的,实质上可能具有正当性或合理性。法律跟进是原有法律随着政策引导的方向,根据现实需要做出相应的废、改、立。此时,就存在着体育政策突破体育法律或称良性“形式违法”的不一致情况,也存在着体育法律滞后于体育政策的不一致问题。我国体育改革实践主要突出了第二种情况。1992年,以足球项目改革为突破口的体育改革是非常深刻的,许多新事物、新变化的出现始料未及,导致1995年颁布的体育法难以涵盖这些内容,而由一些新事物、新变化带来的问题(如体育腐败、违法犯罪等)又阻碍了体育改革的进一步深化,体育法对此只有一些原则性规定或者没有规定,因此,法律制裁的威力难以发挥。 所谓历史、社会是发展变化的,法律制定的同时,也就意味着它已经过时,开始与现实脱节。无论如何修补、完善法律也无法遏止其滞后的趋势[5]。而《关于加强体育法制建设的决定》以及《新时期加强体育工作的意见》等体育政策性文件的及时出台起到了重要的作用,一方面,对当时的体育改革起到了稳定、指导作用,另一方面,为体育法相关规定的废、改、立奠定了实践基础。因此,这种体育政策突破体育法律的情况具有积极意义。 3.2.2 体育政策与体育法律不一致时的处理方式 处理体育政策与体育法律不一致的关键问题是:必须权衡体育政策与体育法律哪一个更能全面、准确、及时地体现体育事业的健康发展,反映体育改革的正确方向。如果体育政策比现行体育法律更能全面、准确、及时地反映体育改革的未来趋势,体育政策就要突破现行法律的内容和框架,并且指导体育法律随之进行改变;否则,体育政策就不得违反体育法律,违法的体育政策不能出台或出台后也必须撤销。 依法治体的最终目的是实现体育法治,即体育的良法之治,因此,本研究的立论依据是“实质法治主义”而非“形式法治主义”。按照实质法治论的观点,法治不仅是法律的统治,而且是“良法”的统治。当现行体育法律经过实践反复证明,已经稳定、正确地体现了体育改革、发展的方向,它就属于“良法”,体育政策不能随意违背,这就是体育法律对体育政策的制约作用。 正是在这个意义上,政府(尤其各级体育行政部门、地方政府)要在体育法律的范围内指导体育活动,体育政策不能恶性违法。当现行体育法律在体育改革发生巨大变化的情况下已不能全面、正确、及时地规范体育行为、预测体育发展方向时,它的有关内容和形式就已经不具备“良法”的品质,体育政策基于其特点需要对其做出突破,并对原有法律的废、改、立起到指导作用。 在常态情况下,体育政策不能违反现行稳定的体育法律制度。为保证体育政策符合体育法律,有必要创立体育政策与体育法律的规范冲突监督协调机制,可以在各级体育行政部门以及地方政府内部建立体育政策是否合法的审查、备案、清理制度;在整个体育行业甚至社会上建立群众的监督、建议、意见和评议制度等等。在我国体育法规体系需要进一步健全完善的前提下,体育政策突破现行体育法律,在特殊情况下还存在着可能性。由于政策的前瞻性、战略性和及时性,在体育行业发生急剧、明显变化时,体育政策可以迅速做出反应。当然,为了使体育政策稳定化、长期化并对体育行业产生普遍约束力,也为了使法律跟进政策时贯彻落实政策的基本原则和要求,还要启动政策与法律的规范形态转换机制,通过立法程序使经过体育改革实践、证明为正确的体育政策转变为体育法律。在这个过程中,还必须要求体育政策转变为体育法律时具备范围上的特定性、内容上的一致性、时机上的成熟性、程序上的合法性等条件,并建立和完善相配套的立法提案建议制度、公告评价制度等等,确定提出立法建议的范围、条件,向社会公开信息,征求各界意见和建议,使体育政策向体育法律转化的制度完备化。 最后,既然存在着体育政策突破体育法律的可能性,那么就需要对体育政策的出台进行评判。一项政策是经过一个复杂的决策过程,运用一定的决策方法制定出来的,这就需要建立相应的机制来进行政策出台的质量考评,其中包括影响和决定政策出台的民意反映机制、专家参与论证机制、政策试行机制,政策试行结果的评估机制等等。由此,保证突破现行体育法律内容规定的体育政策具有正当性与合理性。 4 一个留待思考的问题———体育行政规范性文件、政策与法律的关系 体育实践过程中,规范人们行为的还有大量由行政机关创制的各种规则,本研究称为“体育行政规范性文件”。在我国行政法学理论上,对这些行政立法以外的普遍性规则还有“规范性文件”或“其他规范性文件”的称谓,并且这些文件的数量大大超过行政法规和规章。目前,行政法学界对这些文件的研究存在着分歧,一种观点认为这些文件属于“红头文件”(偏向于政策)[8];另一种观点认为这些文件具有“法”的属性,可以作为执法的依据。由此,体育行政规范性文件作为“纽带”,将政策与法律的问题复杂化了。#p#分页标题#e# 5 结语 体育改革实践已经证明,体育政策与体育法律二元渠道并存是客观现实,具有合理性,即两者在目的性等方面存在一致性。在依法治体方针指引下,处理体育政策与体育法律不一致问题的关键在于,真正理解体育法治的内涵,反对体育政策的恶性违法,充分发挥体育政策前瞻性、战略性和及时性的特点,指导体育改革的实践。建立体育政策与体育法律的规范冲突监督协调机制、规范政策与法律的规范形态转换机制,同时,对于体育政策的出台要不断完善各种考评、监督机制,保证体育政策的正当性。
