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2005年由广东原创动力文化传播有限公司出品的国产卡通片《喜羊羊和灰太狼》（以下简称《喜》）风靡全国。但该片自开播以来一直饱受侵权的困扰，关于图册和动画片的盗版事件从未间断；而“市面上‘喜羊羊’相关衍生产品八成都是盗版。①长此以往，不仅《喜》卡通片的前景堪忧，中国的民族动漫产业可能也举步维艰。本文拟从知识产权角度来谈及对国产动漫的保护，希能达到抛砖引玉之效。 一、动漫产业解析 （一）动漫释义 “动漫”是动画和漫画的合称。两者常被合而为“动漫”。漫画作为通俗文化完全起源于绘画（绘画是漫画的母体），而动画长久以来都被归为影视艺术的范畴（但是动画艺术有别于电影，因为动画有太大比重来自绘画），当今社会两者经常被并为一类。 （二）动漫产业的理解 动漫产业，是指以“创意”为核心，以动画、漫画为表现形式，包含动漫图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧和基于现代信息传播技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售，以及与动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产和经营的产业。动漫产业链应包括四个基本环节：第一阶段的漫画期，此阶段包括通过图书、报刊等形式表现出来的绘画作品形式；第二阶段动画期，通过电影、电视、音像制品等形式表现出来的动态的影像；第三阶段角色扮演期，经常在某些活动中处于对卡通人物的喜好所产生的Cosplay；②第四阶段衍生产品期，因为卡通漫画知名度所产生的网络动漫、游戏、玩具等周边产品开发。 二、我国动漫产业的法律保护现状 动漫产业链内容涉及极广，包括图书出版物、音像出版物以及各种各样的相关衍生产品，其中刑法、行政法、民法（尤其是知识产权法）的交叉使用是其很重要的一个特色，笔者就其最重要的保护模式———知识产权保护模式作一分析。 （一）法律依据的考察 就漫画期而言，此阶段中对于通过图书和报刊表现出来的漫画，采用著作权法保护的模式。依《著作权法实施条例》第2条、《著作权法》第3条相关规定，可以看出作为具有“独创性”和“可复制性”特征的漫画是符合作品的构成标准的，动漫产品融汇了美术、音乐、图形、摄影、计算机软件、模型等多种作品形式，其适用著作权及其相关法律规定也是毋庸置疑的；第二环节中的动画期中，动态的电影电视等视听作品的著作权人和音像制品的邻接权人的权利保护仍然受到著作权法律法规类保护；第三阶段的cosplay期，角色扮演作为一种时尚活动本无法律侵权困扰，但越来越多的商业活动以此推广宣传自己的产品的行为却值得深究，这种“搭便车”的使用是否侵权，能否受到法律的规制，从现有的法律规定来看无据可循；最后的生产品期更多的涉及到生产和销售领域环节，主要采用商标法保护或专利法保护。2008年8月出台的《文化部关于扶持我国动漫产业发展的若干意见》，其中指导性思想就是如何扶持民族原创，虽有一定指导意义，但在法律层面仍未能解决动漫产业各个环节具体法律侵权问题。 （二）侵权状况的考察 政府高度重视并出台扶持动漫产业的政策，在人才、资金、市场、技术、信息方面，全方位为动漫产业发展提供多方面的支持。即使如此，动漫产业的侵权仍然是数不胜数，防不胜防。 1.抢注行为泛滥很多侵权者利用动漫中耳熟能详的人物名称、栩栩如生的动漫形象来抢注商标、抢注域名、抢先申请外观设计专利，其中被抢注最多的则是商标。湖南三辰公司自主动漫形象“蓝猫”，在问世之初，并没有建立起健全的知识产权保护体系，致使饮料类中“蓝猫”商标被河北某企业注册，使得“蓝猫”饮料的推广无法在全国铺开而一度中断在饮料领域的发展。 2.盗版、侵权现象频繁，其中动漫衍生产品的侵权最为严重任何人都可以对动漫产品进行低成本、高质量和无限次数的复制，并将其传送给其他用户，或上载至网络站点供人自由下载，这是盗版侵权现象频繁发生的原因。市面上存在大量以《喜羊羊和灰太狼》中卡通形象为模板的玩具、饰品、文具、服装等，但这些产品中大约只有20%有授权。 （三）维权状况的考察 知名动漫一直受到侵权的困扰，以《喜》为例，2009年底，拥有其合法版权的上海天络行文化传播有限公司(下称天络行公司)诉群光实业(武汉)有限公司侵权；厦门中闽百汇商业有限公司曾因销售侵犯“喜羊羊”等卡通著作权的产品而成为被告;2010年12月，北京市海淀区法院判令超市及其联营商构成侵权《;喜》的动漫维权之路相对来说比较顺畅，但针对于很多动漫企业来说，他们所面临的境遇却不是一帆风顺了。笔者针对现在动漫企业的维权现状作出如下分析： 1.侵权主体分散，维权成本高目前正规商家打击盗版主要还是依靠被侵权企业的自我维权，不少企业或请法律顾问，或成立专门维权部门，奔赴全国各地，打假维权。这样不仅增加了企业的成本，调查取证也不方便，而且稍有不慎，维权者反而会变成侵权者。③而众多动漫企业在维权之路上或多或少都存在着缺钱、缺人、缺精力的现象。 2.被告主体不确定，诉之无门大型的正规的商场和超市往往由于身份容易确定，有正规法律手续和营业地址，常常成为主要针对的侵权主体。而市面上充斥的大量质低价廉的产品多来自于一些从未办理工商登记的个体户,基本信息无从查实,以致很多法院无法立案。3.举证存在一定的难度权利人在未取得确权判决之前，以著作权为由请求行政查处时往往面临举证困难，动漫创作人的法律保护意识薄弱，往往对于原稿、制作稿不够重视，在案件举证中处于劣势地位。4.赔偿数额低，执行力度不大。按照目前侵犯版权的赔偿标准,法院判决的赔偿金额很多都是1万元———5万元,甚至只有几千元,对造假者毫无威慑力。赔偿费用和侵权利润的巨大失衡也是导致动漫侵权的主要因素之一。#p#分页标题#e# 三、对我国动漫产业知识产权保护的几点思考 加强动漫知识产权的保护和管理是这些国家普遍关注和坚持探索的重要课题，根据对我国动漫侵权维权现状的分析，笔者以为我国法律、国家政策对于动漫产业的保护存在以下问题： （一）知识产权立法不完善，国家相关政策不够细化笔者以为动漫产业市场的确立，要求动漫产业的政府管制必须建立在完备的法律制度基础之上。 首先，美国法律所确立的虚构角色保护制度使得迪士尼公司那些知名的卡通形象得到了充分的保护，这一制度对日本立法产生了重要的影响，其法律通过一系列判例确立了对虚构角色的著作权保护（但仅限于以图形表现的卡通角色）———商品化权制度（国内专家学者称其为“角色的商品化权”），④这项权利对动漫卡通形象以及衍生产品的保护是尤为重要的，但是我国的法律却对此没有明确规定（虽然理论界就此制度持赞同态度）。其次，虽然我国《著作权法》第49条———51条对侵害著作权行为的赔偿数额作了规定，但司法实践中，侵权赔偿标准一直是困扰司法实务的一个疑难问题，且从现有实际案例来看，动漫形象的著作权人的权利救济并没有得到充分的保护。法律界定了50万元以下的标准，但笔者以为被侵权动漫形象的损失很难量化计算，加之法官在司法审判中拥有很大的自由裁量权，使得救济数额也有明显差别，沿海和内陆地区的赔偿标准也有所不同。在商标等侵权救济中也存在类似的问题。最后，我国欠缺保护动漫产业的配套规章制度，多数皆为政策性指导意见，这对于整在发展中的动漫产业是极为不利的，法律应当具备一定的前瞻性，当发生侵权或突发事件之时才寻求对策非明智之举。 （二）执法力度欠缺 中国知识产权保护采用双重保护制———司法保护和行政保护。就实际案件来看，在版权界受刑事制裁的案件为数不多；版权犯罪的起诉受理机制的启动存在一定的技术障碍，法律规定的赔偿额低，这也是导致侵权现象猖獗的重要原因。就国内知识产权执法和管理部门而言，其人力和物力都相对不足，打击侵权盗版的力度不强，难以有效打击侵权盗版行为、维护权利人的合法权利。⑤同时，授权管理与行政执法一体化的体制不利于监督和制约。 如何保护我国的动漫产业已迫在眉睫，这需要方方面面密切的配合：如法律的规定、政策的引导、企业的自律、创作人的保护等等。笔者以为可从以下几方面入手： （一）完善知识产权法律制度 在知识产权法律中引入角色商品化权概念，把人物的形象、情节、性格引入保护范围,大大加强动漫的知识产权保护。针对于著作权、商标权、专利权的侵权赔偿数额的计算，建议应当有更为细致有效的计算方式，切勿采用一刀切的方式，甚至在某些具体案例中可突破法条上限的规定，让法律的赔偿能真正弥补被侵权人的损失，并对侵权者起到一定的威慑作用。对于知识产权的刑事犯罪的确定，也应出台相应的解释，便于司法人员审判案件。 （二）动漫企业和创作者需加强知识产权保护意识，采取一系列有效的措施保护自己的权益如何在各个环节预防侵权，需要动漫企业和创作个人树立动漫产业知识产权“一体化”保护观念，从创意到衍生产品的保护都要面面俱到。 首先在保护创意方面，尽量采取类似商业秘密的保护手段，仅仅允许极少的人接触创意并注意签订保密协议；其次注意对最初动漫设计的创作保留必要的草稿和制作稿，并把创作出来的卡通形象进行版权登记（进行版权登记，该登记机构的权利证书可以作为执法机构执法的版权证明）；若有必要，可以再进行商标注册创立自己的动漫品牌和进行多种产品的外观设计专利申请。在动漫作品的推广过程中，若存在动漫作品的许可使用情形，注意将许可合同进行备案（备案后的合同将具有更好的证明效力，有利于顺利开展维权行动）。最后，建议动漫企业或创作者在调查取证阶段尽量委托专业机构进行调查取证，这将有利于证据的保全，能最大限度地保证证据的合法性、关联性、客观性。取得侵权证据后，动漫企业或创作者可以向执法机构举报，要求停止侵权，或要求执法机构依法查处，争取最大化的赔偿金额。 （三）政府部门需出台相关政策扶持和鼓励动漫企业的发展，也可指导建立第三方知识产权专业管理机构政府可根据实际情况出台优惠政策扶持动漫企业，以深圳为例，深圳市政府将从中选出优势领域进行扶持、鼓励，最终建设提供版权交易平台，让深圳的版权通过交易产生财富，为深圳的动漫产业发展提供永不枯竭的创意源泉。 著作权集体管理组织的成立在于维护著作权人和邻接权人利益，推广著作权人的作品，由于动漫产业涉及范围极广，需一一加入文字作品、摄影作品、电影作品等集体管理组织，但涉及商标和专利的内容集体管理组织也无能为力。笔者以为，在政府的监督下，可成立一种集著作权、专利、商标为一体的知识产权专业管理机构来保护动漫产业，这些动漫创作企业和个人授权该机构由其知识产权交易、侵权诉讼等事务。如何建立起一个完善的、专业的知识产权保护体系，关系着动漫产业的健康发展，而政府、企业和个人如何在动漫产业保护中发挥作用也是值得我们深思的问题。
