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根据 “罪刑法定”原则，法无明文规定不为罪，名人不会受到刑事责任追究。肯定论者认为，虽然我国 《刑法》第二百二十二条规定的虚假广告罪的犯罪主体为特殊主体，即广告主、广告经营者或广告者，但并不能因此否定代言虚假广告也构成犯罪。如一些虚假广告代言人明知是虚假广告，为某种利益而为该产品进行虚假广告宣传，扰乱广告监督管理活动，损害消费者合法利益的，应以虚假广告罪共犯论处。“广告代言人”可以构成虚假广告罪，但是应该将此罪的特定身份去掉，规定为一般主体， 如此， “广告代言人” 就可包含在内了。笔者同意肯定论者观点，但是其上述理由似乎有本末倒置之嫌，应该在承认虚假广告罪为身份犯，其犯罪主体为特殊主体的前提下，从身份犯及共犯理论出发，进行研究探讨。
根据 《刑法》第二百二十二条之规定，虚假广告罪为身份犯，本罪的主体为特殊主体: 广告主、广告经营者、广告者，只有具备这三种特殊身份之其一，才有可能构成虚假广告罪。所谓身份犯，是指以特殊身份作为主体要件或刑罚加减依据的犯罪。身份犯中的身份，则是指《刑法》所规定的，决定刑事责任存在或影响刑事责任程度的行为人人身方面的特定资格、地位或状态。身份犯又分为纯正身份犯与不纯正身份犯。纯正身份犯，是指以特殊身份作为主体要件的犯罪，不具备该特殊身份就不构成犯罪或不构成此种特定犯罪。不纯正身份犯，是指不以特殊身份为主体要件，但特殊身份影响量刑的犯罪。⑦由此可知，虚假广告罪属于纯正身份犯。“广告代言人”代言虚假广告的行为能否构成虚假广告罪的问题，究其实质就是无身份者能否与有身份者构成纯正身份犯的共犯的问题。
《刑法》之所以规定身份犯主体的特定身份，旨在发挥身份对犯罪范围的限制功能，将某些犯罪限制在一定范围之内，使立法宽严适当并突出对某些危害行为的刑事惩罚，这样有利于更加有效地打击犯罪，也能符合宽严相济的刑事政策。法律赋予行为人特定身份的同时要求其履行特定的职责和义务，有此身份者若不正确履行职责或违反特定义务，便侵害了 《刑法》所保护的特定法益，即侵害了特定身份客体。因此，此种行为具有严重社会危害性，国家必然对这种有身份者进行刑事惩罚。在虚假广告罪中，广告主、广告经营者、广告者是广告活动三个环节的主体要素，法律要求其在广告活动中遵守国家广告管理法律法规，履行与其身份相适应的职责义务。只有具备这三个特殊身份之其一，才可能在单独犯罪的场合侵犯特定法益，触犯虚假广告罪。但是，我们应当注意到，《刑法》分则所规定的纯正身份犯的犯罪构成是以单独犯的既遂状态为标准的，亦即只有具备特定身份的主体才能单独实施符合 《刑法》分则所规定的犯罪构成的行为，无身份者是不可能实施该种行为的，因为该行为是与特定身份所适应的特定职责义务相联系的，无身份者不能单独侵犯特定法益，自然不能构成纯正身份犯。犯罪构成中的身份只不过是在单独犯的场合，行为人具有侵犯身份客体可能性的主体标志而已。⑧这就不难理解为什么虚假广告罪的主体要求有广告主、广告经营者、广告者这种特定身份。
但是，《刑法》分则所规定的身份犯的犯罪构成并不包括共同犯罪的犯罪构成，无身份者是能够与有身份者构成纯正身份犯的共犯。身份客体对于身份者来说只在单独犯的场合有专属性，无特定身份者不能侵害特定身份客体。而在共同犯罪的场合，只要共犯中有一人有特定身份，其他共同犯罪人即都具备了侵犯特定身份客体的可能性。无身份者对特定身份客体同样具有不可侵犯的义务，在共同犯罪场合，无身份者与有身份者通过意思联络，形成共同的犯罪故意，无身份者虽然不能够单独实施侵害特定身份客体的行为，但是其却利用身份犯主体所具有的特定身份，与有身份者共同实施侵害特定身份客体的行为，造成危害结果的发生。因此，二者可以构成纯正身份犯的共同犯罪。首先，无身份者是能够成为纯正身份犯的教唆犯和帮助犯。有学者认为，我国 《刑法》关于共同犯罪人的规定已经指明了这一点。
例如: 《刑法》第二十九条第一款前段的规定: “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”其中的 “犯罪”与 “共同犯罪”当然包括以特殊身份作为构成要件要素的故意犯罪; 因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。根据 《刑法》第二十七条第一款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中，这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人构成共犯。当然，帮助犯也能是胁从犯，但是第二十八条的规定说明，胁从犯也只是存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义: 一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的，以共犯论处。⑨其次，关于无身份者能否与有身份者构成纯正身份犯之共同正犯的问题，学界存在肯定观点与否定观点的巨大争议。笔者认为不能一概而论，应该根据不同的情况区别对待。某些身份犯的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无身份者与有身份者共同实施实行行为，而只能由有身份者实施，在此种情况下，无身份者就不可能与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯，例如脱逃罪之类的亲手犯。而另一些身份犯的实行行为，从其性质上看为复合行为，而无身份者可以实施其中部分实行行为的，在此种情况下，应当承认无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯。同时，从我国立法上来看，也存在关于无身份者与有身份者构成纯正身份犯的共犯的规定。
例如: 《刑法》第三百八十二条规定: “国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”在虚假广告罪中，广告主、广告经营者、广告者的实行行为是: 利用广告对商品或服务进行虚假宣传。其中广告主的实行行为是提供商品或服务的信息; 广告经营者的实行行为是设计、制作广告; 广告者的实行行为则是广告。而 “广告代言人”对商品或服务进行代言宣传构成了广告内容的一部分，若其明知是虚假广告而进行宣传，与三者形成共同的犯罪故意，其代言广告的行为是整个虚假广告罪实行行为的帮助行为，在情节严重的情况下，同虚假广告罪的犯罪主体构成虚假广告罪的共犯。由于 “广告代言人”只起帮助作用，构成从犯，按照《刑法》第二十七条之规定，对其应当从轻、减轻或者免除处罚。根据我国 《刑法》第二十五条第一款之规定，共同犯罪是二人以上的共同故意犯罪。因此，“广告代言人”是否构成虚假广告罪的共犯，关键在于认定其是否与广告主、广告经营者、广告者具有共同的犯罪故意。共同的犯罪故意包含以下两方面的内容: 一是共犯人具有相同的犯罪故意; 二是各共犯人之间具有意思联络。首先，分析 “广告代言人”与广告主、广告经营者、广告者是否具有相同的犯罪故意。从认识因素方面来看，“广告代言人”构成虚假广告罪的共犯的认识因素方面的条件是，明知广告主、广告经营者、广告者制作的是虚假广告，会欺骗误导消费者，破坏市场秩序以及消费者和同业经营者的合法权益。#p#分页标题#e#
如果 “广告代言人”已经明确获悉虚假广告的信息而同广告主、广告经营者、广告者共同合谋，为其进行积极的代言宣传，表明其主观上已经明确知道肯定是虚假广告。“广告代言人”一般都是具有较大社会影响力和公信力的公众人物，基于公众的信赖和支持来引导公众购买商品或服务，从一般生活准则来讲，“广告代言人”也就应当对公众负有一定的义务，也就是自然审慎义务: 必须对商品或服务的质量、性质、用途等方面有亲身的体验，起码得有一定程度的认知和了解，而且必须对广告商品或服务的各种证明文件进行审查。然而我国的广告管理法律法规却并未把这种审慎义务确定为法律规定的强制义务，立法上没有任何关于广告代言人义务的规定，这不能不说是我国广告立法上的不足。外国的广告管理法律法规就规定了“广告代言人”的审慎义务，如美国 《广告法》规定了广告代言人必须是产品实际使用者或受益者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据，否则就会被重罚。
因此，我们需要在立法上加以完善，规定广告代言人在广告代言行为中应该对商品或服务的质量、性质、用途等方面有亲身的体验，并对广告商品或服务的各种证明文件进行审查。如果 “广告代言人”没有亲身体验商品或服务，没有调查核实，也未核查相关证明文件，其只要从事虚假广告的代言活动，在没有合理解释的情况下即可推定为 “明知”。从意志因素方面分析，“广告代言人”的意志是放任危害结果发生，即为了获取经济利益而进行代言，放任破坏市场秩序以及消费者和同业经营者的合法权益的危害结果的发生。
其次，分析 “广告代言人”与广告主、广告经营者、广告者之间是否形成意思联络。意思联络是指个行为人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同实施犯罪。在一个包含有广告代言人的广告中，由广告主提供商品或服务的信息，广告经营者和广告者制作和广告，“广告代言人”代言广告，各主体的行为具有统一性，共同配合才形成了完整的广告活动， 缺一不可。 意思联络的形成并不一定非得通过言语方式进行， 而是可以通过相互的实际行动的配合而进行。在虚假广告活动中，各主体正是通过自己行为的相互配合形成了主观上的共同犯罪故意。广告主、广告经营者和广告者共同制作虚假广告，而 “广告代言人”在明知虚假广告的情况下参与其中进行代言宣传，由此形成了一个完整的虚假广告活动。
各主体正是通过自己的行为的相互配合而保证了虚假广告活动的完整性和现实危害性，从而证明了其在主观上具有意思联络，形成了共同的犯罪故意。在司法实践中，并非所有的虚假广告的代言人都构成虚假广告罪的共犯。在特定情形下，“广告代言人”已经尽到了审查义务但由于知识水平有限或者因受到其他主体的欺骗未能发现广告的虚假性而从事代言活动，其主观上并不具备犯罪的故意，因此并不构成犯罪。同时，即使“广告代言人”具有主观的犯罪故意进行虚假广告宣传活动，但若未达到情节严重的标准，也不以犯罪论处，而应当根据相关的法律法规承担相应的行政责任或民事责任。
本文作者：叶立暾 单位：福建省公安厅