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作者：李彦峰 单位：中北大学
虚假广告在我们日常生活中屡见不鲜、屡禁不绝，但虚假广告罪自1997年刑法典设立以来，在司法实践中适用的案例却并不多见。“海量的虚假广告行为，区区数起虚假广告罪案件，二者在数据比例上的强烈失衡，反映出了虚假广告罪的司法窘境。”［1］42造成这种窘迫的主要原因在于刑法对于虚假广告罪的相关内容缺乏清晰界定，司法人员在面对虚假广告行为时往往难以准确把握虚假广告罪的适用范围，只能在罪与非罪、此罪与彼罪之间徘徊。以刑法适度干预的价值理念为指导，对虚假广告罪理解与适用中遇到的疑难问题进行研究，有利于准确把握该罪的适用范围，充分发挥其对社会经济生活应有的调控作用。
一、刑法适度干预价值理念确立
“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害”［2］。学者们多是从刑法谦抑性的角度对刑法适度干预的范围进行界定，并在以下几个方面达成共识，这些共识形成了刑法适度干预的价值理念:第一，刑法是整个社会调控系统中的手段之一，除此之外还有如信仰、道德、习惯以及其他法律等。第二，刑法在整个社会调控系统中能够发挥强力的保障作用，刑法的积极价值是不容质疑的，刑法确保了这个社会应有的基本秩序，没有刑法的社会调控是不可想象的。第三，刑法的作用是有限的，一方面，对于它的本旨———抑止他人实施违反秩序的行为而言，它只能在一定限度内完成，超过这个限度它的抑止作用会大大减弱。即使有刑法的存在，仍然会有人冒险实施违反秩序的行为发生，因为它只能让人因为恐惧遭受其惩罚而尽可能不去实施违反秩序的行为，但无益于消除他人产生实施违反秩序行为的冲动的土壤。因此，当整体环境必然使行为人产生实施违反秩序行为的强烈冲动而无暇顾忌刑法的恐惧时，刑法的抑止也将无效。可见，刑法虽然强大，但其预防犯罪目的的完成仍需依赖其他社会调控手段的充分配合，否则，面对犯罪的浪潮，再强大的刑法也无能为力。另一方面，社会中面临的问题并不单纯是令行禁止的问题。当前社会是个相对自由而复杂的社会系统，每个人在一定的限度内都应该有自己选择做与不做的权利，当因为他的选择给别人或社会造成侵害时，完全可以让他通过其他方式来进行补偿。一定范围内的出尔反尔、欺诈违约、辱骂伤害等违反良好秩序的行为是社会正常运作必然存在的，不用法律手段坚决禁止这些不良行为从总体来看也不一定是必然有害的，而应当通过社会的一般规则给予引导或调整。保护他们这种选择的自由是一个社会正常运作所必需的，不顾任何个人选择自由的令行禁止是会让这个社会走向衰亡的。因此，除刑法之外的其他社会调控手段是应该有自己独立而不被刑法干涉的空间的，否则，将有害于整个社会的发展。总之，仅仅或主要由刑法组成的社会调控也是不可想象的。第四，刑法的手段是昂贵的。刑法比其他任何社会调控手段都要昂贵，它的使用不仅摧残个人而且拖累和危害社会。“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段”［3］。刑法的使用是权衡了犯罪对社会的危害与刑罚对社会的危害之后，两害相权取其轻的结果，因此是一种迫不得已的社会调控手段。
二、虚假广告罪虚假广告的界定
虚假广告罪虚假广告的界定是虚假广告罪认定中需要解决的首要问题。由于现实生活中广告形式多种多样，纷繁复杂，且对广告的感知因不同的受众或在不同的时代有很大的差异，导致了司法中界定虚假广告的难度进一步加大。对虚假广告的准确界定依赖于以下两个问题的合理回答:第一，虚假广告罪所指的“广告”范围多大?第二，何为虚假广告罪中的“虚假”?
对于第一个问题，广告是基于一定目的通过一定媒介广而告之的一种宣传手段，考虑到虚假广告罪在刑法分则中的体系性位置以及虚假广告罪与《广告法》《反不正当竞争法》等经济法的衔接，将此处的广告限定为与市场交易有关的“商业广告”较为合理。因为虚假广告罪的设立旨在打击和预防在市场交易中对商品或服务进行虚假宣传而破坏市场秩序的行为，而非商业广告与市场秩序的良性运行并无关系所以不应归入虚假广告罪的干预范围，应由其他罪或其他调控手段干预为宜。有学者依据《广告法》中关于商业广告的规定①，归纳出了虚假广告罪中广告的特征，即广告主必须是以经营、赢利为目的的商品或服务的提供者，商业广告是付费的宣传且旨在推销其商品或服务［4］730－731。据此，社会中出现的广告不论其形式是否符合相关法律法规的要求，如未依法审查而的广告、街道上四处散发或张贴的广告;也不论其样式多么的新颖和令人迷惑，如有偿新闻、“专题报道、人物专访、科技成果、健康专题节目或者在网站上通过网上调查、网上新闻以及在商业网站主页上开辟论坛讨论企业产品与服务所作的变相广告”［5］，只要其符合以上特征，就可认定为该罪中的广告;而寻人、招聘、悬赏、征婚等广告因其不具有宣传、推销商品或服务的特征而不能纳入该罪调整。本文认为，上述标准抓住了虚假广告罪中广告的本质，尤其将形式不符合法律法规要求的非法广告纳入其中，符合该罪适度干预的要求。因为对形式合法的广告而言，其内容是否真实容易受到相关非刑事法律法规的监管，而非法广告，刑法之外的调控手段对其监管力度减弱，往往更容易在内容上发生问题，这时虚假广告罪作为保障广告秩序的最后一道防线更应积极干预。此外，对于推销的对象为法律禁止在市场中流通的商品或提供的服务的广告，如出卖枪支弹药、、提供私刻公章服务等，不应认定为虚假广告罪中的广告，因为该行为侵害的法益并非市场经济秩序，应该运用其他罪或其他调控手段予以干预。
对于第二个问题，我们通常认为“虚假”意味着与事实不符，当广告在内容上存在虚假时便是虚假广告，但法律上的虚假广告范围要小一些，“广告就是合法的欺诈”。合理的夸张是广告的一种艺术表达，属于消费者对于广告的合理期待，不会误导消费者，也不违反良好秩序，在法律中不能被认定为虚假广告，任何法律均不应干涉。而虚假广告罪所干预的虚假广告范围更小，过度的夸张显然有悖广告秩序的要求，应被认定为法律上的虚假广告，但因其不会误导消费者进而严重破坏市场公平竞争秩序，对其干预不符合虚假广告罪的立法宗旨，而只有那些能够使消费者陷入错误认识的法律上的虚假广告才能被纳入虚假广告罪的调整范围。对虚假广告罪应当干预的虚假广告的认定应按照以下两个步骤进行，一是客观上广告的内容是否与事实不符，这是一种客观判断，容易准确进行，是认定的前提。二是内容与事实不符的广告是否使消费者陷入了错误的认识，这是一种主观判断，是认定的关键。美国在司法实践中提出的“合情合理的人的标准”［6］，即以当时情况下合情合理的消费者对广告是否产生误解为标准进行判断有一定的道理。张明楷教授也提出最为重要的是考察广告的内容，如果内容抽象不能使一般人陷入错误认识，如果内容具体则足以使一般人陷入错误认识［7］626。以合情合理的人或社会一般人的感受为标准，并辅助于广告内容的考察，为这种主观判断提供了合理的方法。经过两步判断，只有广告在内容上虚假且足以使消费者陷入错误认识时，才属于虚假广告罪干预的虚假广告范围。如果广告内容真实或内容虚假，但合理夸张不会使人陷入错误认识，则不属于法律上的虚假广告;如果广告内容虚假，但因过度夸张而不会使人陷入错误认识，则属于法律上的虚假广告，应纳入非刑事法律调整范围。#p#分页标题#e#
广告的内容真实，但表达方式容易令人误解的商业广告，如常见的“买一赠一”，是否属于虚假广告罪的干预范围仍然存在争论。张明楷教授认为，语言含糊、令人误解的宣传属于虚假广告罪的客观方面［7］625;而王作福教授则认为这种令人误解的广告不属于虚假广告，更不能由虚假广告罪来规制［4］734。本文认为，令人误解的广告与虚假广告罪中的虚假广告虽然同样违反了诚实信用原则，同是市场经济中不正当竞争的手段，但二者有本质的区别。该罪中的虚假广告采用欺诈的方法会使消费者必然陷入错误认识当中，行为方式不能被社会容忍，行为者主观恶性较大，情节严重的，理应成为刑法打击的对象;而令人误解的广告运用了语言的策略和销售的技巧，“消费者虽然对其所宣传的事实作出错误的理解，但是也可能作出正确的理解”［8］，并非必然会陷入错误认识当中，行为方式虽然违背了商家应有的诚信，但其仍在社会对于商业活动的正常预期之中，行为者存在投机取巧的心理，主观恶性较小。因此，运用非刑事法律手段予以调控即可，不宜由刑法介入，不属于虚假广告罪中的虚假广告。消息虚假的广告，因为其所宣传的商品或服务根本不存在，这种广告不符合商业广告的本质特征，只是假借广告之名行诈骗之实，其行为未依附于市场交易而存在，侵害的是普通的财产权益，而非消费者应有的权益，也未扰乱市场的公平竞争秩序，不应由虚假广告罪规制，情节严重的可构成诈骗罪。
三、虚假广告罪情节严重的理解
虚假广告罪情节严重的理解是虚假广告罪认定中需要解决的关键问题。对于情节严重的认定，2001年，最高检察院和公安部联合作出的一个司法解释中给出了相对明确的标准，分别从广告主违法所得金额10万元以上、消费者直接经济损失金额50万元以上、因虚假广告被2次行政处罚、造成人身伤残及其他严重后果五个方面进行认定。对于该司法解释，有学者认为背离了虚假广告罪的精神，使该罪功能不能充分发挥。因为虚假广告罪的主要客体是市场交易秩序，“对交易秩序的侵害不仅仅只是包含了行为人的获益，交易者的直接财产损失，还包括了交易人必然的间接财产损失以及其他厂商的财产损失……衡量破坏交易秩序行为的社会危害性，应以其所导致的交易成本的不合理增加以及交易行为的萎缩效应为基础。”［1］45－46而司法解释却侧重以行为人的获益和交易者的直接损害为依据判断情节严重，这样不能全面反映该罪的社会危害性，使一些诸如行为人未获益、交易者未损失，对整个交易市场却造成很大冲击的虚假广告行为不能入罪(如通过虚假广告进行价格适中的销售对不进行虚假广告的厂商造成了负担)。此外，虚假广告罪法定刑较低，将其作为行为犯看待更加合理，但司法解释却均是以结果为衡量标准。也有司法人员提出，对情节严重的认定应该“突出结果，全面衡量”［9］。以上观点均体现了虚假广告罪的立法精神，为准确理解情节严重提供了价值指导。本文认为，司法解释提供的各项标准本身并无不当，因虚假广告行为而使行为人获益或交易人受损达到一定程度必然应该认定为情节严重，但仅仅坚持以上五个方面的标准，单纯以是否出现后果来评判的确不够全面。况且，在司法实践中行为人获益、交易人受损的金额并不容易认定，这样就使一些具有刑法可罚性的虚假广告行为脱离刑法制裁。在司法实践中，应对虚假广告行为进行全面考察，包括虚假的程度，虚假广告的媒介，投放的持续时间、次数、涵盖的范围，所涉商品或服务的性质，行为人获益程度，交易人和其他竞争者受损程度，对整个市场良好秩序的破坏程度等。出现上述具体严重后果的当然认定为情节严重，未出现上述具体严重后果的，也应根据以上各项指标综合评估是否足以造成具体严重后果，尤其是当适用非刑法手段调控达不到抑止效果或处罚太轻的，应该大胆认定为情节严重，适用虚假广告罪规制。这样并不会违反司法解释的相关规定，因为可以将这些具有刑法可罚性的虚假广告行为对市场秩序的破坏均视为司法解释中所规定的“其他严重后果”。
四、虚假广告罪主体范围的把握
虚假广告罪主体范围的把握是虚假广告罪认定中较为复杂的问题。我国刑法在虚假广告罪中明文规定了该罪的主体为广告主、广告经营者和广告者。据此，通说认为，我国虚假广告罪是特殊主体，并依据《广告法》的规定对三者进行了解释。而有不少学者对虚假广告罪是特殊主体的观点提出了质疑。本文认为，对虚假广告罪主体的理解不能完全等同于《广告法》的规定，虚假广告罪的主体并非特殊主体。《广告法》旨在对广告秩序进行规范，因此，其对广告主、广告经营者、广告者的界定注重形式的合法性，而虚假广告罪旨在打击虚假广告的制作和传播，其对相关主体的界定更侧重于实质的方面。具体来说，对于不具有合法营业资质的广告主、广告经营者、广告者实施虚假广告的行为，虚假广告罪不能因为其主体不符合《广告法》的规定而不予规制。如没有营业执照的人为出售手头货物而委托他人制作广告的也应认定为广告主，无广告经营资质的人接受广告主委托为其组织制作广告的也应认定为广告经营者，在街道上散发广告传单的人也应认定为广告的者。正因如此，虽然《广告法》中规定广告者只能是法人或其他经济组织，但我国通说仍然认为广告者不排除个人［10］。可见，任何人均能成为虚假广告罪中的广告主、广告经营者、广告者，该罪的主体并非特殊主体。反之，如果将其视为特殊主体，则后果不堪设想。广告活动从委托、制作再到涉及到的人员众多，如果将广告主、广告经营者、广告者视为特殊主体，那么所有参与到广告活动中的人，只要与他们有通谋就可以共犯的形式构成虚假广告罪，尤其在广告制作过程中会涉及到许多并非专业的广告从业者，如临时参与的群众演员，如果其在参演之前没有按照相关规定尽到其对所推销商品或服务是否真实合法的审查义务，很容易被推定为具有虚假广告罪的间接故意，最终认定其构成虚假广告罪，显然打击面太宽，且也是强人所难。
虚假广告罪如此规定并非画蛇添足，而是旨在限制该罪的处罚范围。如同扰乱交通秩序罪中特别规定了首要分子且参与者众多但只有首要分子可构成此罪一样，在虚假广告活动中，虽然参与者人数众多，但只处罚广告主、广告经营者和广告者，因为这三者是虚假广告活动产生社会危害性的根源，而对于其他参与者不按照共犯刑罚处罚。这种理解符合刑法适度干预的价值理念。对于社会问题的治理，不能完全依赖刑法，必须充分发挥整个社会调控系统的作用，刑法的适用要保持在必要的限度，对危害性大的适用刑法;对危害性较小的适用其他非刑罚措施，这种有层次的治理才能达到最好的社会效果。当然，对于三种主体之外的参与者有时其实际危害性并不比这三种主体小，如名人虚假代言、推荐，但只要对三种主体进行有效地刑罚打击，对虚假代言、推荐的名人科以严厉的非刑罚惩罚措施，则这种现象自然会丧失存在的土壤。反之，如果对作为广告参与者的名人实施刑罚制裁会带来更多的问题，如名人与普通人如何界定以及名人的参与对广告业不可或缺，但刑罚的打击会严重压制名人参与广告业的意愿，影响广告业的正常发展等。因此，在虚假广告罪的认定中，应当将主体仅限于广告主、广告经营者和广告者三种，对于其他参与者不能以共犯形式处罚，也坚决反对在虚假广告罪中增加广告推荐者的主张［11］。#p#分页标题#e#