前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的虚假广告罪的性质，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
作者：郭静 单位：商丘师范学院法学院
在市场经济条件下，广告在产品推销、提高产品知名度、引导消费者消费方面起着举足轻重的作用，它已经进入到我们生活的方方面面，并以其独特的方式影响着我们的生活。与此同时，大量的虚假广告也乘机而入，这不仅严重冲击了社会正常的经济秩序，而且也侵害了广大消费者的合法权益。为了遏制此种现象，维护市场公平竞争，保护消费者合法权益，作为保障手段的刑法在1997年增设了虚假广告罪，将虚假广告行为纳入到刑法规制的范畴。但是，虚假广告罪自设立以来，被判处此罪的并不多见，虚假广告罪几乎成为一个死罪名，“海量的虚假广告行为，区区数起虚假广告罪案件，二者在数据比例上的强烈失衡，反映出虚假广告罪的司法窘境。”［1］究其原因，在于刑法对于虚假广告罪的相关内容界定不清，司法人员在实践中难以准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以致放纵了犯罪。
一、虚假广告罪中“虚假广告”概念的界定
根据我国刑法的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传的情节严重的行为。因此，认定虚假广告罪，首要的问题是准确界定“虚假广告”的范围，而准确界定“虚假广告”的概念，则首先要清晰“广告”的概念。对于虚假广告罪中“广告”的概念，学者们之间也有争议。有学者认为，广告的概念应根据《辞海》的界定：向公众介绍商品、报道服务内容或文娱节目等一种宣传方式，其不但包括商业广告，也包括政治广告、文化广告、社会广告、公益广告等。［2］也有学者认为，广告应当限定为与市场交易有关的商业广告较为合理。笔者同意此种观点，因为设立虚假广告罪的目的是打击市场交易中对商品、服务进行虚假宣传而破坏市场秩序的行为，而非商业广告比如征婚广告，虽然也是广告，但如果是以广告征婚作为手段而骗取钱财或者是拐卖女性，则可以成立诈骗罪或者是拐卖妇女罪，虽然虚假的征婚广告也会直接或间接的对市场秩序造成一定的影响，但其主要是侵害了被害人的财产权利或者是人身权利，而非市场秩序。所以，虚假广告罪中的“广告”应当认定为商业广告。
明晰了广告的概念，但何为“虚假广告”也是一个难以解决的问题。目前，相关法律并无明确界定。我国刑法只是规定：广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或服务作“虚假宣传”，情节严重的，构成虚假广告罪。因此，界定“虚假广告”概念的重点则是“虚假宣传”。何为“虚假”，我国并无统一的判断标准。从一般意义上理解，“虚假”即与事实不符，如此理解，当广告所作的表述与商品或者服务不符合时即为“虚假广告”，这使虚假广告的范围无限扩大。广告作为一种艺术表达方式，合理的夸张或者说是一定程度上的吹嘘应该是容许的。就广告行为而言，难以要求其完全真实，“广告就是合法的欺诈”。［3］
因此，单纯的广告内容与事实不符并不应该归属于虚假广告范围之内。理论界有学者对虚假广告做了一个大致的定义：“广告主、广告经营者和广告者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。”［4］笔者认同此种观点，从此定义可以看出，虚假广告分为两类，一是虚伪不实的广告，二是引人误解的广告。虚伪不实的广告通常指广告的表述与事实不符，如把性能甲表述为性能乙，或者把不存在的性能表述为存在甚至夸张表述；而引人误解的广告是指广告的表述通常是真实的，却由于表述的技巧而具有引人误解的作用。因此，“虚假广告”的认定，应坚持这样一个标准：行为人做了虚伪不实的宣传，此种虚伪不实的宣传足以使相当数量的一般民众产生错误认识。由此可见，“虚伪不实”与“引人错误”具有因果关系，即虚假的广告宣传要产生引人错误的结果才属于虚假广告。［5］
二、虚假广告罪的客体认定
关于虚假广告罪的客体，学界可谓是众说纷纭，争论不止，归纳起来，主要分为简单客体说（单一客体说）和复杂客体说（多重客体说）。简单客体说又有不同的观点：第一，虚假广告罪侵犯的客体是国家的广告管理制度；［6］第二，本罪的客体是正常的市场秩序或者社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。［7］复杂客体说也有不同的观点：一是本罪的客体是国家对广告活动的管理制度和消费者的合法权益；［8］二是本罪的客体有三个方面，即广告活动的管理制度、共同遵循的商业经营活动规则和消费者的权益。［9］综上，要想确定虚假广告罪的客体，首先要确定虚假广告罪的客体是单一客体还是复杂客体，然后再确定虚假广告罪具体的客体是什么。笔者认为，虚假广告罪的客体是单一客体，即正常的市场交易秩序。根据刑法学的一般原理，决定犯罪性质最重要的因素是犯罪的直接客体，而直接客体是某一犯罪行为所直接侵害或威胁的具体的社会关系，这一直接客体是区分此罪与彼罪的界限。如虚假广告罪与诈骗罪，从行为方式上看，两罪无非都是虚构事实、隐瞒真相，使相关人产生错误的理解，如果仅从行为方式上来看，虚假广告罪和诈骗罪很难区分。虚假广告罪是以广告为工具的诈骗，但两者却是不同的罪，法律定刑也相差很大。两罪区分的关键不在于欺骗的内容和程度，而在于欺骗发生的场合不同，正是由于场合不同才会导致犯罪侵害的客体不同。虚假广告罪是发生在市场交易过程中，利用广告实行欺骗他人的行为，因此其破坏了特定的市场交易秩序，这也是该罪的立法目的—保护商品或服务的正常交易。如果行为人只是利用广告欺骗，并没有侵害到市场的正常交易秩序，比如利用广告进行招聘，并不能构成虚假广告罪，如果构成其他犯罪，则以该罪定罪量刑。虚假广告罪是违反了国家的广告管理制度，但这也表示虚假广告罪的客体就是国家的广告管理制度，因为任何一种犯罪肯定都是违反相关制度的，制度的制定与存在不是目的，而是为了保护某种利益，我们应当透过制度去追寻制度存在的目的和价值，即法律所保护的某种利益。国家制定广告管理制度是为了促进广告业的健康发展，维护正常的市场交易秩序，保障商品或服务的正当竞争和交易。#p#分页标题#e#
三、虚假广告罪的性质
根据我国刑法的规定，构成虚假广告罪必须是情节严重的行为，对于情节严重的理解，最高人民检察院和公安部于2001年了《关于经济犯罪案件追诉标准》的司法解释，此解释中给出了“情节严重”相对明确的的标准：广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的应予追诉：（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚两次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4）造成人身伤残或者其他严重后果的。根据司法解释，有学者得出结论：虚假广告罪是结果犯，如果不存在上述结果，即使有虚假广告行为，并足以使广大的一般民众产生错误理解，也不构成虚假广告罪。笔者不同意此种观点，虚假广告罪从性质上应属于行为犯。
首先，刑法规定各种具体的犯罪时，为了保护特定的法益，刑法分则规定的每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。［10］刑法之所以要把某种行为规定为犯罪，是因为其行为本身就对法益造成了侵害。虚假广告罪的客体是正常的市场交易秩序，虚假广告行为侵害交易秩序包括了四个方面的效应，即行为人的获益、交易者的直接财产损失、交易人必然的间接财产损失以及其他厂商的财产损失，但对交易秩序的侵害不仅仅只是包含了行为人的获益、交易者的直接财产损失、交易人必然的间接财产损失以及其他厂商的财产损失……衡量破坏交易秩序行为的社会危害性，应以其所导致的交易成本的不合理增加以及交易行为的萎缩效应为基础。［11］基于此，只要发生了虚假广告行为，就会对市场秩序造成一定的危害后果。其次，从我国刑法对虚假广告罪设置的刑罚（“处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”）来看，法定刑是很轻的，如果虚假广告行为造成严重后果才构成虚假广告罪，那么社会、市场主体将会付出惨痛代价，而对行为人最高只能处以二年有期徒刑，罪刑严重失衡，这违背了刑法的基本原则———罪责刑相适应原则，因此，从虚假广告罪最高法定刑之轻来看虚假广告罪不适宜理解为结果犯，只能是行为犯。总之，无论从虚假广告罪的本身性质来看，还是从罪刑均衡来理解，虚假广告罪的本质应该是行为犯。
综上所述，虚假广告罪中的“虚假广告”是指对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值，从而做出错误判断的广告，可以从行为的持续时间、行为作用的频度、行为的覆盖空间以及行为本身的深度来综合考量；虚假广告罪侵犯的法益是正常的市场交易秩序，其行为性质是行为犯，建议刑法第二百二十条修改为：“广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；行为人获得收益或被害人遭受财产损失的，以诈骗罪进行定罪量刑。”