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本文作者：李卫刚 姜雨奇 单位：对外经济贸易大学法学院
行政执法与刑事司法衔接机制存在的主要问题及原因分析
近年来，包括新疆在内的全国各地方认真落实国家“两法衔接”机制相关规定，积极进行探索与实践“，两法衔接”工作机制取得初步成效，并呈现出良好的发展态势。但是，我们在新疆多地的调研中也发现“两法衔接”机制存在的诸多问题，主要集中在以下几个方面：
对行政执法与刑事司法衔接机制认识上的分歧依然存在调研中我们发现，在实际工作中，行政机关更多的是处于被动移送案件、被动接受监督的位置，而且移送案件后还需要继续配合公安机关侦查，需要完善证据，要耗费大量时间和精力，因此在涉及具体案件时容易消极被动、敷衍了事，造成行政执法中“有案不送”。此外，日常办案中，行政执法机关与刑事司法机关由于工作标准、工作要求、工作性质不同，对刑事案件尤其是涉经济类犯罪案件在工作认识上的分歧依然存在，突出表现在“两法衔接”案件的案件定性、处理方式，证据使用与转化，案件移送标准等方面。如目前销售假烟的行为，《刑法》和《行政处罚法》都是以5万元为移送标准，但是在实际调研中我们发现，新疆某地烟草专卖局是以假烟的实际销售价格为计算标准，而该地公安机关则是以所仿造的真烟的市场价格为计算标准等。
行政执法与刑事司法衔接机制运行效率不高调研中我们发现，目前新疆绝大多数地区还只是通过联席会议制度、案件查询、两书抄备审查（由行政执法部门主动抄送《行政处罚决定书》和《涉嫌犯罪案件移送书》）等来进行衔接，还未能像东部一些发达省市那样建立起“网上衔接、信息共享”的行、刑衔接运行方式。即便如此，受各种因素影响，现有制度仍没有得到充分落实。例如，案件抄备的绝对数量少且质量不高，监督效果不明显；联席会议制度的原则性要求较多，可操作性的内容较少，作用还不够明显，实际运行中很多时候因为工作忙等原因联席会议被取消，从而导致公安机关缺乏发现、受理涉嫌犯罪信息的畅通渠道，检察机关、行政监察部门也不能及时、有效地了解情况，导致衔接机制虚置和行政执法监督缺位的情况时有发生。
行政执法与刑事司法衔接机制发展不平衡从横向比较看，新疆与全国之间、新疆城乡各地之间“两法衔接”的推进速度存在较大差异。有的已经实现了网络信息共享向衔接高效化发展，有的实现了区域范围内行政执法与刑事司法的整合，有的搭建了基本工作平台，联席会议成员单位之间单独制定更深入更细致的协作配合方案。但目前新疆仍有个别地区，还没有筹备起相应的联席会议“，两法衔接”仍处于分散状态。从衔接深度上看，有的部门和地区通过衔接机制，解决了一批涉罪案件的研讨、咨询、移送、办理等层面的协作配合问题，成功地追诉了一批犯罪分子，但仍有大部分部门和地区还停留在制度衔接层面。此外，不同地域、不同部门之间，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件也不平衡。相对而言，大城市地区、垂直管理部门因行政执法的严格性、规范性相对较强，人事与拨款受地方政府影响较少，移送案件数量较多。
行政执法与刑事司法衔接机制仍停留在相互依赖配合的层面调研中我们发现，虽然多数重点执法部门，如烟草、海关等都与当地公安、司法机关构建了“两法衔接”机制，而在机制运行具体方面，如召开联席会议、报送材料、移送线索、提前介入等实质性内容的执行，主要还是取决于公安、检察机关与行政执法部门的协调力度。协调沟通好，则成效明显，反之，则“两法衔接”机制成效不佳。一般往往是发生的一些重大有毒有害食品、药品案、非法经营案、虚假广告案等案件，出现严重后果才能走进司法视野，这充分暴露出行政执法与刑事司法衔接中存在的一些突出问题。
“两法衔接”机制运行中存在问题的原因分析
针对以上暴露出的问题，我们认为应从以下方面来分析其原因：
我国法律在刑事诉讼与行政处罚关系上没有明确确立“刑事先理原则”②。在处理行政违法与刑事犯罪竞合时问题上，我国现行法律一直没有确立程序上的“刑事先理原则”，相反现行法律规范，反而在某种程度上认可了“行政先理”的合法性，即在行政执法过程中，行政执法机关通常对是否将案件移送司法机关具有实质性的决定权。如，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“国务院《规定》”）第11条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”“；依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”。于是，当涉及到部门利益，如行政执法部门的奖惩与行政处罚数额的多少直接挂钩时，由于法律没有明确“刑事先理原则”及规范指引，行政执法机关往往会选择行政优先乃至以行政处罚代替刑事处罚的做法。至此，法规明确规定的“先罚后刑”最终容易在实践中成为“以罚代刑”替代品，从而放纵犯罪，严重损害法律的尊严和对社会公正的保障。
规范行政执法与刑事司法衔接机制的法律文件立法位阶较低。对于保障“两法衔接”机制的法律规范，虽然我们可以从上至宪法下至内部规定及会签文件都能找到相关规定。可是我们必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、刑法等部门法对此规定都是极其概括与抽象的[1]。实践中“，两法衔接”机制的运行和保障，主要依据的是国务院《规定》及“三份文件”③。上述文件均是法律位阶较低的规范，而且各自调控的范围有限，国务院行政法规主要规范和约束行政机关，最高检的相关规定主要针对检察机关，即使是联合发文，也只是以“意见”形式出现，强制力很弱。行政执法与刑事司法衔接涉及国家行政权运用和司法权启动并运行两个重要方面，仅仅依靠各管一段的规范性文件和联合的“意见”，显然难以解决两个权力领域衔接通畅的问题。
行政法律对涉“两法衔接”案件的规定模糊且滞后。在整个行政执法体系中，很多行政执法机关被单行法律赋予了行政处罚权，如《烟草专卖法》、《食品安全法》对于各自所涉及的领域均赋予了检查权和行政处罚权，但各种违法行为在据以被行政处罚的规定时，大部分条文没有体现出如“情节严重，移交司法机关处理”“、构成犯罪的，依法追究刑事责任”等诸如此类的与刑事法律规范的衔接性规定。立法上的缺陷，导致执法的困难，行政法律中对刑事处罚规定的简单笼统，使行政执法人员在执法中难以直接参考适用。此外，关于“两法衔接”程序保障方面，1996年颁布施行的《行政处罚法》第22条④是“两法衔接”规定的主要依据。在执法中，如何判定行政违法行为构成犯罪，给行政执法人员提出了更高的要求，实践中必然产生行政违法案件是否构成犯罪、是否需要移送司法机关以及应当何时移送司法机关等一些分歧和模糊认识。#p#分页标题#e#
刑事法律对保障“两法衔接”机制的相关规定不完善。一是《刑法》相关规定不完善。如：《刑法》第402条的规定存在明显不足。随着1997年新刑法的修改，单位作为犯罪主体已经被30条、31条的规定确立下来，单位要作为犯罪的主体必须是“法律规定为单位犯罪的”情况，而刑法402条仅将犯罪主体限定为“行政执法人员”，没有涵盖“行政执法机关”，给实践中充斥的大量“集体决定”、“集体研究”案件打开了脱责的缺口⑤。同时刑法402条对“不移交”界定不明确，对并非徇私舞弊的故意和由于重大过失而不移送的行为没有相关规定，立法上给一些造成严重危害或恶劣影响的不移送者，留下了较大的脱责空间。二是《刑事诉讼法》相关规定不完善。具体表现如下：首先，《刑事诉讼法》对案件移送标准规定不明晰。根据《刑事诉讼法》第86条的规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”而国务院《规定》第3条、18条的规定界定“两法衔接”案件移送标准是“发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任”。相比较，两者关于移送和接受案件的标准没有实质差异。但是，从两者的权力属性和侦查能力来说，将行政执法机关所移送的案件与刑事侦查机关立案的标准放在同一水平线上，对行政执法机关来说有些勉为其难，尤其是行政执法机关从侦查能力和侦查装备以及经验来说，确实很难达到公安机关的侦查水平。因此法律没有从符合两个机关客观实际的角度来界定移送标准和立案标准，导致了实践中很多行政执法案件移送困难重重。其次，《刑事诉讼法》对移送案件的证据转化规定不完善。根据《刑事诉讼法》第43条的规定⑥，我国法律仅仅赋予公安机关、检察机关、法院收集和调取刑事证据的权力。行政执法机关在执法中通过调查、询问、陈述、谈话等方式收集到的证据、以及扣押的物品等等能否直接作为刑事诉讼的证据证明涉嫌犯罪一直没有明确规定。如果能，那么是否属于变相扩大了《刑事诉讼法》证据搜集主体的规定，因为行政执法人员很明显不属于法定搜集、调取证据的人员；但如果不能，司法机关就要重新调查取证，这将导致大量重复性的工作，而且往往会错过办案的有利时机而难以重新获取证据材料。但《刑事诉讼法》却没有对证据转化方面有指导性和具体性的规定，致使无法找到相关依据。最后，《刑事诉讼法》对公安机关的立案监督的规定不全面。现行《刑事诉讼法》对公安机关监督立案的规定界定为对“公安机关立案之后的行为”的监督，但对于公安机关是否依照法定程序接受并审查案件以及如何确定案件是否应立案等程序和实体方面的操作，是否应当监督以及如何监督，《刑事诉讼法》并没有明确作出规定。
“两法衔接”机制之所以运转不力，并不在于制度的欠缺，而在于制度局部设计缺陷致使其在实际运行中难以发挥最佳的整体功效。“两法衔接”机制的主导机构不明确。目前的运行模式普遍存在着行政执法机关、公安机关、检察院三机关共同发起、共同协商、共同解决的现象，似乎三机关都是机制的主导者。这种定位只具有形式意义，因为在调研中我们发现，由于没有专门的权力规定和明确的责任约束，往往是群龙无首，出现“主导真空”。这种局面如果消极发展，就会导致衔接机制运行缓慢，如果积极发展，则会出现三机关协商办案的怪象，衔接机制存在退化为串通机制的风险。
检察机关对行政机关的监督没有在机制设计中得到保障。从目前我国法律规定来看，检察监督权主要囿于刑事诉讼范围，由于刑事诉讼主体并没有包含行政执法机关，如果行政执法机关在执法过程中因各种主观、客观的原因不移送涉嫌犯罪的案件，人民检察院很难对没有走进刑事诉讼视野的案件进行监督，无论从案件线索和渠道上都很难突破。这也是当前对“两法衔接”机制难以监督的一个重要原因，而且即使检察机关想依法行使法律监督权，可仅限于事后监督，只通过审查被行政执法机关“掩盖”或者以各种形式证明其行政执法权没有错误的证据材料，很难真正发挥监督的作用。这种程序设置的弊端，往往使很多行政案件大事化小、小事化无，直接导致“以罚代刑”。
完善行政执法与刑事司法衔接机制的对策建议
完善“两法衔接”机制相关立法
我们认为，行政执法与刑事司法衔接机制不是为了解决当前破坏社会主义市场经济秩序违法犯罪的权宜之计，而应该是伴随着社会主义建设的一种长效机制，我们要建设社会主义法治国家，建设法治型的社会，必须先从立法上予以完善。
由于“两法衔接”跨越了行政执法与刑事司法两个重要的国家权力运行领域，解决的是对行政执法机关的执法活动与刑事司法机关的司法活动如何依法、高效衔接进行规范的问题，属于《立法法》第8条、第9条规定的“只能制定法律”事项，因此必须通过立法的方式加以规范和约束。而且，只有以法律方式确立行政执法与刑事司法衔接的法律地位和效力，才能从根本上解决行政执法与刑事司法在实际运行中存在的问题。我们认为，专门法律的制定必须明确以下几个问题：（1）确定“刑事先理原则”。“刑事先理原则”并没有否认各种法律责任的独立性，而是坚持了独立执法与配合制约的统一。“刑事先理原则”在“两法衔接”机制法律的确立，实质上是要求行政机关在作出重大行政处罚决定前，应当承担将案件通报或者移送到检察院审查的义务，从而通过检察机关充分发挥对行政执法案件的监督和审查功能，对行为人是否应当承担刑事责任进行先行确认，之后再考虑和解决行为人是否应受到行政处罚及如何承担行政处罚责任的问题。此原则的确立，可以有效防止行政执法机关在执法过程中“以罚代刑”。（2）法律要建立和保障检察机关的独立法律地位。实践当中的“政府管钱袋”，使独立行使检察权受到严重挑战，检察机关真正有效地对行政执法机关进行监督，必须在人财物上保持自己的独立性。因此“，法制的客观需要及执法的客观状况迫切需要对检察权的国家权力体系中的职能进行重构”[2]。建议以法律的方式，保障检察机关的经费由上级检察机关统一拨付，彻底将检察经费从地方财政分离出来从而保证检察机关拥有独立的财政权，避免行政机关利用财政、物资等问题限制检察机关依法行使法律监督权。同时，应对行政机关和检察机关的信息共享机制在法律中予以确认，使这一机制予以制度化、法治化，有利于检察机关开展监督。（3）对于行政机关刑事案件的移送，要制定统一的案件移送标准。案件移送标准包括实体标准和程序标准，实体标准的制定要考虑低于《刑事诉讼法》规定的立案标准，保障行政执法机关的工作积极性。在程序方面，应明确规定检察机关的监督义务和责任，对行政执法机关不依法移送和公安机关不接受移送的法律责任，如何审查、怎样监督和依法追究等都应当在法律中予以明确规定。只有在实体和程序上明确移送标准，才能真正使移送案件落到实处。#p#分页标题#e#
完善《刑法》402条规定。一方面要规范此罪犯罪主体的表述，我们认为徇私舞弊不移交刑事案件的罪的修订应在现有表述基础上增加单位犯罪的规定，建议增设402条第二款“单位犯前款罪的，对单位……”；另一方面，应当将故意或过失不移送重大刑事案件纳入刑法规制的范围，如果为了保持刑法条文的简洁，建议以司法解释的方式对402条进行重新界定。完善《刑事诉讼法》关于证据衔接标准的相关规定。2012年3月颁布的《刑事诉讼法》强化了对涉案人员权利的保障，对整体推进依法治国方略的实施具有跨时代的进步意义，但就保障“两法衔接”机制方面，新《刑事诉讼法》并没有进行实质性涉及，因此，建议以相关司法解释的形式强化对新《刑事诉讼法》的落实。一方面要明确涉“两法衔接”案件移送标准，可以通过司法解释的形式，明确“行政机关在执法过程中有证据证明行政违法事实涉嫌构成犯罪的，应当移送公安机关处理”。另一方面，要明确行政执法机关在执法过程中收集的证据的使用规则，为衔接证据提供明确的法律依据。证据使用规则的法律依据，应当在修改完善的过程中着重考虑行政机关在执法过程中获取证据的法律地位问题。对于刑事案件立案之前，在有公安机关、检察机关提前介入的案件中所提取的证据（包括言词证据、实物证据和专门性证据材料），应视为行政执法机关提取，并赋予其在刑事司法中的证明地位。对于专门性检验报告、鉴定结论等证据材料，司法机关只做对审查检验、鉴定主体的专业资格和法律资格进行程序审查后，即可认定专门性证据材料在刑事诉讼中的证明力。关于言词证据，我们认为，对于行政执法人员在执法过程中制作的案件调查笔录、了解现场情况的谈话记录以及询问证人的言词笔录等证据材料，司法人员应重新制作，因为上述证据属于言词证据，目前，我国已经确立了非法收集的言词证据的排除规则，而且言词证据目前仍然是认定犯罪事实的重要依据，因此应该对其合法性的要求更高。
完善“两法衔接”制度和机制设计
对“两法衔接”机制的主导机构的争议，主要集中在谁应该成为主导机构的争论。如何确定衔接机制的主导机构？我们认为，只有检察机关才适合做统揽“两法衔接”机制全局的主导机构。首先检察机关的法律监督权是能统揽全局的权利，有全局性。在我国，检察权虽然兼具法律监督、司法和行政属性，但是后两种属性只是检察权的兼有特征和局部特征，而法律监督才是检察权的本质特征[3]。检察机关的法律监督核心职能决定其不仅对行政执法和刑事司法负有监督职责，而且涵盖行政执法、立案、侦查、审判阶段，具有全局性和过程性。因而检察权有能力对衔接机制中的各个环节运行局部调控和整体把握。其次检察权在整个机制运行过程中处于重要的中枢联结点。联结司法和行政权的中枢性权力是公诉权，而公诉职能是检察权的主要职能之一，公诉权通过对“两法衔接”机制的联结和过滤作用，使得整个衔接机制始终保持着一种开放、运动的状态。最后，检察权在整个“两法衔接”机制运行中积极且主动。强化法律监督，维护公平正义是检察工作的主题，检察机关要充分发挥法律监督职能必须积极介入社会利益的分配活动，真正维护社会公平正义。
法律必须有机制保障才能发挥最大的权威性，检察机关对行政执法的监督虽然已经明确规定，但在机制运行层面也必须通过强化制度设计、明确权力予以保障。要使检察机关有充分的途径获得行政执法领域的信息，主动行使监督权。可以在现有制度机制基础上，建立和完善以下制度：建立检察机关提前介入重大行政执法案件制度。这一制度建立旨在扭转检察监督的被动性和事后性的不利局面，在行政执法机关自身无法主动打开衔接窗口的现实情形下，通过检察院所具有的法律监督职能，强制打开衔接渠道，构建衔接桥梁，有效保障依法衔接。完善信息网络平台。现有机制的信息网络平台基本已经搭建，但针对实际工作中存在的问题，需要继续加以完善，一方面要规范信息录入，明确录入的标准、程序，做到平台信息数据准确真实，最好做到专人负责；另一方面针对保密和保护个人隐私、商业秘密等方面的规定，要通过设定浏览权限来限制涉秘信息的外流。构建责任追究体系。具体而言，可规定在下列情况下，人民检察院有权以司法建议的形式要求监察部门、人事部门或行政机关的上级机关启动行政处分调查处理程序，对于其中已经达到涉嫌职务犯罪的，人民检察院依法直接启动刑事追诉程序：①行政执法机关、监察机关以行政处罚、行政处分代替刑事追究而不移送案件的；②行政执法机关、监察机关、公安机关处理涉嫌犯罪案件违反法定程序、超出法定期限的；③没有妥善保存与涉嫌犯罪案件有关的证据材料的；④拒绝移交涉案物品或者隐匿、私分、销毁涉案物品的；⑤在处理涉嫌犯罪案件中，有受贿等违法、犯罪行为的；⑥在处理涉嫌犯罪案件中实施其他违法、犯罪行为的。明确赋予检察机关对于违反制度、阻滞衔接机制运行的责任单位和人员启动责任追究程序的权力。
结语
“和谐社会在本质上要求法治。法治是一种整体化的社会状态，是指社会的各个元素、方面、环节都能无阻碍地有规则的正常运行。”[4]对行政执法与刑事司法衔接机制的调研和探讨，事关行政执法与刑事司法两个权力运行领域作用的有效发挥，理应受到社会各界的重视和关注。希望此文能引发有识之士对行政执法与刑事司法衔接机制的深入研究与思考，以“两法衔接”机制的法治化、科学化、规范化，保障依法行政，促进司法公正，最终推动市场经济运转有序、社会和谐稳定。