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本文作者：徐信贵 单位：重庆行政学院法学教研部讲师、重庆大学宪政研究中心研究人员、法学博士
法律是大多数人意志的体现，强调法律的公众意志性就必须通过立法的公开博弈过程，即只有公众利益诉求得到充分的表达，社会各利益阶层就法律法规的内容展开公开的讨论、辩论，直至达成一种共识，才能真正地形成大多数人的意志。当前，政府立法实践中，常有立法专断现象。为了使行政立法更趋科学、合理、公正、公平，必须让社会大众广泛参加行政立法，而在行政立法的过程中则要引入免责的辩论制度。确立行政立法中言论免责制度可以兼顾各方利益，制定出为各方所能接受的，公平公正的法规、规章，而不是仅以少数人的利益和眼前的利益为准，置多数人的利益和长远利益于不顾的法规、规章。只有这样的法规、规章，才真正有利于社会的和谐、稳定与发展。
一、行政立法言论免责的理论依据
在当代，“行政国家”的理念无论是在奉行三权分立的西方国家还是在行政强权的东方国家都得到了普遍的认可，行政机关制定的管理社会的规则数量远远超过立法机关制定的规则，“行政立法”一词应运而生。行政立法是一个复杂的概念，本文认为，狭义的行政立法是指行政机关制定普遍性规则的行为，从形式上说，是指行政机关制定行政法规和规章的总称。行政立法实际上是立法机关将其部分立法权授权行政机关行使，行政主体的行政立法权都来源于宪法和法律的一般授权和特别授权，行政立法实质上是一种授权立法。言论免责原则涵盖所有立法活动，行政立法作为一种特殊立法形式也适用言论免责制度。言论免责权是当今民主国家议事过程中的共同要求。“议员或代表拥有言论免责权，可以溯源到英国1688年的《权利法案》，该法案第9条规定‘议员在议会内的演讲、辩论或其程序，不得在任何法院之中，或议会外之任何场所，予以弹劾或追诉’。
在18世纪末立宪政体兴起之后，言论免责权广为西方国家宪法所采纳。”[1]在实际生活中，参与行政立法的人员可能来自不同的部门、行业，其各自了解和掌握的情况以及具体利益要求存在差别，加之各自的教育背景不尽相同，因此，对问题的认识、看法、见解不可避免的存在分歧，有些甚至在事后被证明是错误的。然而，正是这些差别意见甚至错误意见的存在，才使得合理的民意表达在法律的内容之中，使立法彰显民意。立法民主意味着容许少数人发表错误意见或做出错误选择。“假定全人类统一只有一种意见，而今仅仅一人持有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比把那一人（假使他有权力的话）要是人类沉默较可算为正当……假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误的冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更生动的印象。”[2]行政立法不仅需要有公众的参与，更加需要公众代表的声音。没有公众声音的参与是一种伪参与。公众及其代表有发表自己意见的自由，这种权利的有力承载即为行政立法审议过程的辩论制度。辩论应是政府立法过程中公众利益表达的重要形式，是审议制度的重要内容。
审议不是一般意义上的议论、表态，更不是“表衷心拥护”、“完全赞成”，若审议仅限于此，它也就失去其本源性的意义。利益的博弈细胞应当有辩论的分子，只有通过辩论，让不同的意见展开争论，才能摆明利弊，才能促使各方深入调查研究，广泛听取人民的意见。参加行政立法的民意代表的言论自由应受到法律的保护，与其职责相关的言论和表决应当受到言论免责权的保护。公众参与行政立法实际亦是对政府的一种监督，既然是监督，批评就多，不同意见也多。批评与争议，不可能每一句话都对，如果这些错误的观点和看法要追究民事责任甚至刑事责任，那么就不可能行使代表民意监督之责。因此，在行政立法程序中的讲演、辩论或议事程序之自由，应不受任何法院或行政机关的追诉或责问，否则，即是对民主的否定，所立之法也无法做到彰显民意。
二、行政立法言论免责的主体范围
（一）言论免责是一项宪法性权利
在民主代议政体下，为保障议员的人身自由，各民主国家的宪法中大都赋予议员言论免责权，保障的对象限于国会议员本人。我国《宪法》第75条规定：“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。”行政立法不同于议会或人大立法，其言论免责的对象是否仅限于行政立法的参与人有待探讨。我国《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中都规定了公众在行政立法起草、审查阶段的参与权。①这种参与具有意见收集的作用，而对意见的采纳与否，则取决于部务会议或委员会会议。因此，在起草、审查阶段的公众参与具有全民讨论性质，其意见具有很大的分散性，其中不乏较为偏激、激烈的言行，适用言论免责就有可能对其他人的合法权益造成侵害。但是，公民有言论的自由，也有批评、监督的权利。我国《宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”《宪法》第41条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，而公众在行政立法的自由言论亦是行使监督、建议权利的表现，若对言论过多限制，则是对公民宪法性权利的侵害。
（二）准免责与免责应相结合
在行政立法的参与程度差异的基础上，应建立一种行政立法准免责与免责相结合的制度。言论准免责制度是指对公众在行政立法过程中的言行需持宽容态度，只要言行不与刑事法益有重大冲突，则无需承担责任。该制度适用的主体为公众全体，但其适用对象则是公众自发、分散的言行。在行政立法全过程中构建准免责制度，可以保障法案讨论公众参与度，广泛征求社会各界的意见，有利于使制定的法规更好地体现人民的意志。行政立法中的言论免责制度是指在起草、审查、决定程序中采用听证会、座谈会、论证会的形式，与会人员行使的职责类似于人大代表，其在会议过程中的言行则属当然免责之范畴。我国《宪法》第75条规定：“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。”《全国人民代表大会组织法》第43条作了补充规定：“全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员，在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。”行政立法程序中的与会人员免责制度可以参照人大代表免责制度构建，并在此基础上进行制度创新。人大代表的免责仅限于言论和表决行为，行政立法过程中则可适当扩充言行的范围。#p#分页标题#e#
三、行政立法言论免责之“言论”界定
（一）作为利益表达载体的“言论”
立法中的“言论”是一种利益表达。利益表达是一种将表达人的内心利益要求以一定方式表达于外部的行为。利益表达的手段或工具受到经济、社会、教育等发展水平的制约。在语言产生之前，人们通过使用各种符号、信号、形体动作等原始、简单的手段表达思想，传递信息。随着语言和文字的出现，特别是20世纪以来电子技术的发展，利益表达的承载工具日益丰富。从人类产生至今，人们的表达工具也在不断增多：符号、信号、图画、图表、服饰、报纸、杂志、电话、电报、信件、互联网等等。在政府立法过程中，保障公众参与度，首先意味着公众有利用各种工具和手段进行利益表达的自由。人人都有通过其所选择的任何媒介发表意见的权利，政府不得以间接的方式或手段加以限制。但无论以何种载体出现，利益表达一般而言可划分为语言文字表达、行为表达和复合表达3种方式。语言文字表达是指表达人用语言与文字明确地表达其内心利益要求。在实践中，公众可以以演讲、谈话、辩论等言语方式表达对某项政府立法活动的意见，也可以通过信件、报刊、杂志、互联网等载体表达自己的意见。行为表达是指利益表达人以其行为表达其内心利益诉求。“如果人们的行为是表达言论所需要的、并且能够正确传递其言论所要表达的信息，那么这些行为———例如像焚烧国旗———也同样会受到保护。”[3]该表达方式在美国又称为象征性言论（symbolicspeech），是一种非语言的但有交流作用的行为。如为了抗议某项政府立法，焚烧立法草案；赞同某项立法则保持沉默以表示对该项立法的支持，在立法过程中的默示通常是表示赞同。复合表达是指表达人以语言、文字加行为一起明确地表达其意见，是实践中最常用的方式。通常表达人以言论附加行动或是文字附加行动来表达其利益诉求。例如为抗议某项有损自身利益的法规或规章，民众集合在政府大楼前请愿或高举反对某项立法的条幅、标语进行游行和示威活动。[4]
（二）行政立法中的可免责“言论”
言论包括不正确或不完全正确的发言，甚至事后被证实为完全错误的发言，但该言论必须与行政立法法案紧密相关，与其无关的言论及不包括在内。在行政立法过程中，参与人不仅可以用语言表达自己的意见，还可以用交流行为表达自己的看法，例如，提交书面意见和表决行为等。因此，在行政立法程序中，免责不仅限于参与人的言论，与此不可分的附随行为也可免责。“附随行为又可分为：1）在为言论免责权行为时，其当然的手段、前提、结果行为；2）特权对象通常伴随的行为，但非适式而是放任的行为；3）并非对象行为通常伴随的行为，而是伴随行为者意思的行为。”[5]值得注意的是，附随行为亦会以暴力方式出现。关于以暴力行为方式所为的发言，是否也属于言论免责权所保障的行为之列，学界争议较大。笔者认为，暴力行为作为一种表达方式理应免责，对于暴力表达，应以免责为原则，以追究责任为例外。因此，在通常情况下，暴力表达无需承担法律上之责任，但也并非任何暴力表达都不受约束。此问题的关键在于暴力的程度，如果暴力行为对刑法上所保护的权益侵害程序较轻，则法律无需作出评价。在立法过程中出现暴力对抗事件本身即是民主的体现，不能因为人们传统观点中对暴力行为的否定性评价而妨碍立法过程的民主表达方式。
四、行政立法言论免责之“免”
根据言论免责的程度可将其划分为绝对免责和相对免责两种不同的模式。绝对免责是指在行政立法程序中，参与人的所有言行和表决，不论其给国家、社会或者其他公民带来何种后果，都不得受到追究。在行政立法程序中言论的绝对免责，使行政立法的参与人能够自由表达自己的意见，不用担忧祸因言生，但如果此项权利被滥用，将使国家、社会和公民的合法权益受到损害。行政立法不同于国家立法机关的立法，行政立法相对来说没有专门的立法机构，也没有一定的空间范围，参与人员也较复杂。因此，绝对免责意味着某些人的言论在任何时间、空间均享有不受法律约束的特权，显然这有失妥当，与法律面前人人平等的宪法原则相违背，对国家、社会和公民的合法权益的潜在侵害性很大。相对免责是指在行政立法程序中，参与人的言行和表决要受到一定的限制，若其言行给国家、社会或者其他公民带来严重危害，将受到追究。相对免责能使行政立法参与人谨慎履行职责，不至于损害国家、社会和公民的合法权益，但参与人因担心祸因言生而不敢畅所欲言，造成法规、规章的民意成份缺失。两种免责模式各有利弊，笔者认为，相对免责相较绝对免责而言更为可行，但相对免责的问题在于可能导致参与人不能自由表达意见。因此，如何将表达的自由度作一些限制成为了问题的焦点，且限制不能过多，应以具体的例外规定为原则。言论及行为分为立法言论行为和非立法言论行为，只有立法言论行为才享受言论免责的权利，非立法言论行为不得享受免责权。
五、行政立法言论免责之“责任”词义与内涵
“在公共行政和私人部门行政的成有词汇中，责任一词是最为重要的。”[6]根据《现代汉语词典》中的解释，“责任”一词有两层含义：一是份内应做的事；二是没做好份内应做的事，因而应承担的过失。[7]从责任的性质出发可以将责任划分为政治责任、法律责任、道义责任和纪律责任。政治责任是指国家机关及其工作人员所作所为，必须合理、合目的性（合乎政府为人民服务的宗旨），其决策（体现为政策与法规、规章、行政命令等）必须符合人民的意志与利益。如果政府决策失误或行政行为有损国家与人民的利益，虽不一定违法（甚至有时是依其自订之不合理的法规、规章办事的），不受法律追究，却要承担政治责任。[8]法律责任是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。[9]143道义责任则是指因行为人履行好自身道德义务而应承担的道德上的不利后果。纪律责任是指对违反纪律规范的禁止性义务所给予的纪律制裁或纪律处分。行政立法中的言论免责的性质属于一般意义上的责任还是以上4种责任中的部分，笔者认为，行政立法中的免责权是指免于承担民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任，原因有三：一是政治责任的主体一般是国家机关及其工作人员，而行政立法中的参与人主要是公众，并非国家公务员，不是政治责任的适格主体，既然原本无政治责任，何来免责？二是道义责任是一种社会“软约束”机制。“道德中对违反义务的行为应予何种处置并无明确规定，而且，其制裁手段也只限于舆论的遣责，若当事人公然蔑视舆论，道德的制裁便显得无力。”[9]452可见，道义责任的承担往往取决于行为人的主观，因此也不存在免责的问题。三是言论免责并不排除行政立法中的纪律约束，行政立法一定的程序规则或议事纪律，如果参与人不遵守议事规则、扰乱会场秩序，则可要视情节轻重予以劝告、谴责、责令赔礼道歉等处分。#p#分页标题#e#
