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本文作者：冯英 单位：北京科技大学文法学院公共管理系教授，博士生导师
一、引言
2010年5月21日，历时两年多郭京毅案正式审结。这位前商务部条法司官员以受贿845万元之罪被判处死刑缓期二年执行。郭京毅案是一起窝案，最终涉案者皆以受贿罪受到指控，但这起窝案牵涉到的问题远不止于此，其中最为凸显的一个问题便是行政立法腐败问题。所谓行政立法腐败，一般表现为立法者在行政法律法规规章起草、制定、修改或解释过程中未能忠实地履行职责，而是利用立法权力谋取私利，使公共利益或他人利益受到损害的行为。同时，由于在一定条件下行政立法权主体与执法权主体具有重合性，因而行政立法腐败既可能发生在行政立法的形成环节，又可能发生在执法环节中涉及到法律适用时进行解释的环节中。郭京毅个案被称为“立法腐败第一案”，案中表现出来的行政立法腐败被称为“郭京毅式”的腐败，这与郭京毅的特定身份及其在此过程中所起到的关键性作用有关:公开资料显示，郭京毅在商务部任职22年期间“一直是外资并购项目审批领域的‘中心人物’”，几乎参与和主管了中国此前20多年来的外资法律法规的起草和修订工作。［1］同时，郭京毅还可以参与到本部门的审批等事项中来，就法律适用方面进行解释。这样其影响力就延伸到了执法领域。
行政立法腐败在本质上与其他腐败一样，都是公共权力的异化，但与其他腐败相比往往危害性更大，这与行政立法本身具有的普遍适用性和反复适用性的特点密切相关。正如卢梭指出的那样:“政府滥用法律的危害之大远远比不上立法者的腐化。”［2］这种危害在当代社会表现得更加突出，因为在当代社会行政立法的数量更大，涉及的范围更广。腐败因其固有的隐秘性往往难以被发现与被追究，而且，“出于腐败问题的敏感性，任何国家都不会把所有的腐败案件信息完全向公众公开，中国也不例外。［3］但即便如此，人们对腐败的追问也从未停止。自郭京毅案案发后，相关的信息被大量披露，与其受贿行为高度相关的行政立法腐败问题亦得到部分彰显。这些信息虽难称全面，但作为一种次优选择已可成为一个学术分析的对象。目前针对该案例的研究已有一定的研究成果并形成了一些具有启发意义的结论，但笔者认为实有必要对之进行更为系统性地探究。每一个腐败案例都既具有其自身的独特性，又可在一定程度上反映出同类案件的一般性规律，只有把其所蕴含的信息尽量全面地提取并且深入地剖析开来，才能相对准确地把握类似案件背后的规律。笔者以政府过程理论作为研究视角。在政治学领域，政府过程(governmentalprocess)一般被理解为政府决策的运作过程，主要包括政府的政策制定与执行等功能活动及其权力结构关系。同时，政府过程又是一种对政府行为进行分析的一种方法和视角，或者说是一种政府分析的框架。政府过程的研究，不满足于传统上静态的、规范性的分析，而是采用经验的方法，以政府活动和运作所构成的连续变化等动态层面作为分析对象。［4］在中国，一个特殊国情是“宪政规范与政府过程的实际运作之间往往存在较大的差异”［5］，因而，笔者认为这种动态研究价值更大。当然，任何政府活动都不能脱离一定的宪政框架和制度背景，只是任何实际的政府过程，一方面受制于宪政体制，另一方面又呈现出较大的动态性，其内容远较宪政体制更为复杂和丰富。因此，政府过程的研究更加关注政府的功能活动，而不仅是静态的结构关系;即使涉及到某些结构问题，也是为研究实际的功能活动服务的。本研究就是以政府过程的研究方法、从动态的层面上对“郭京毅式”立法腐败问题进行探究。
二、宪政文本与权力运行:行政立法权的行使状况
从政府过程理论视角看，行政立法权是存在于两个层面上的:宪政体制中的和实际过程中的。其中静态的宪政体制中的权力配置关系可以从法律文本中得以阐释，实际过程中的权力配置关系则需要从动态的权力架构和运行过程中去考察。在宪政体制上，行政立法属于授权立法还是职权立法，学术界一直存在着理解上的分歧。根据一般法理及按照中国宪法和法律的规定，笔者认为，作为执行机关，行政机关的所有权力都属于权力机关的授权，从这个意义上说，包括行政立法在内的所有权力都是权力机关的授权。但是由于这种授权具有总体性和无时限性的特点，因此大多数行政立法都表现为职权性的，即行政机关只要有组织法上的职权而无需行为法上的具体授权即可立法，从这个意义上说，中国存在着大量的职权立法。由于任何权力总要具体化为职位权限，根据国家现行的权力配置关系，行政立法职位权限体现为制定(当然包括修改)权和解释权。这在法律文本上都有明确的规定，具体体现在《宪法》第89条、90条和《组织法》、《立法法》、《关于加强法律解释工作的决议》、《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》等文本当中。按照委托理论，以上描述的行政立法权也可以理解为行政机关作为方行使权力机关的委托性权力。事实上，从总体上看，这种委托关系的存在不仅限于此，而是存在于多个层次:由于“一切权力来自于人民”，因此从人民选举代表开始，经过层层的委托，这个授权过程构成了一个具有众多环节的链条:人民(公众)———基层人大代表———全国人民代表大会———国家行政机关———行政机关的内部机构———具体职位承担者。作为“具体职位承担者”，郭京毅就是经过这样的过程获得了权力。
这种委托关系之所以如此复杂，是因为理论上公众共有的公共权力不应、也不必和不可能由公众一一对应地占有和分享，同时，现代社会的复杂性增加了对立法数量的需求，且对立法的专业性、技术性和适应性要求日益提高，以议会为主要活动形式的权力机关往往因时间、能力、机构设置、工作方式等方面的不足而难以胜任，因而委托他人是必然的也是经济有效的。可以说，委托链条越向后延展，机构的职能性越鲜明，对职位的专业性要求越高，起到的实际作用也就越大。在行政立法领域就是如此，郭京毅窝案中多数成员都可谓是法律精英。在委托关系的应然层面上，若委托规范被严格遵循，每一个链条中，人都忠实地履行自己的职责，这样的过程就是完全有序的，结果将是委托人的利益完全实现。但现实中委托规范并非总是被严格地遵循，相反，由于信息不对称等原因的存在，委托风险始终是存在的。“政治与行政的分野更多地表现在其具体的实施过程或者实施方式上。并非所有的行政都表现为概括性、普遍性的公共利益追求。相反，行政的常态表现为由特定的人(群)或者地域享受或者忍受其实施所带来的结果。”［6］就行政立法领域而言，其负面表现，可能体现为被深深诟病的“部门利益法律化”，也可能体现在个体层面上的腐败当中。“郭京毅式”行政立法腐败即是后者。概而言之，“郭京毅式”行政立法腐败的具体表现有两个方面，一是表现为其在规章产生过程中积极发挥作用，最终使某些规则利于某特定的利益主体。这方面的典型事件是《外商投资商业领域管理办法》的适时出台与国美电器在极短的时间内完成与OceanTown的股权交易两者之间的“巧合”。［7］#p#分页标题#e#
郭京毅发挥作用的具体细节难以观察，但从结果上看，根据法院的认定，郭京毅此举加上其在国美电器遭遇反垄断调查时提供的“帮助”一道，共得到价值人民币110万元的银行卡回报。［8］二是表现为其在法律适用环节中通过对语义模糊的条文做出有利于某一特定的利益主体的解释，从而使不当利益合法化并同时实现自己的私利。据报道，被称为“10号文”的《关于外国投资者并购境内企业的规定》出台后，一些关键性条款的模糊性让业界“一片恐慌”，郭京毅则在几起并购案件的审批中以行使法律解释权的形式发挥作用。［9］事实上，郭京毅不可能是“一个人在战斗”，在立法及法律适用这两个环节上，“圈里人”邓湛、刘伟、邹林、许满刚等主管外商投资领域的政府官员与张玉栋、刘阳等关系密切的职业律师之间相互配合，打造出了样态各异的腐败链条。［10］
三、无序与权变:“郭京毅式”行政立法腐败的过程特征解析
1．立法过程中的无序与权变
从政府过程理论视角看，“郭京毅式”行政立法腐败，与立法过程中的无序性和权变性密切相关。完整的政府过程应是由一系列必要的程序和步骤构成的，行政立法权的运行也是体现在立法过程当中的，其中立法程序是立法过程的主线，而立法过程的有序性程度与立法结果密切相关。这里所谓有序性，是指政府的决策互动是按照一定的程序和规则进行的，整个活动过程存在一定的规律性和稳定性;同时，有序性不仅表现为一般性程序的有序性，而且也要求其中的每个环节上都要遵循一定的规则。这些规则分为两个方面，一个是时序性规则即按照时间的先后顺序进行，另一个是非时序性规则如征求意见、协商制度等。如果政府决策是按照这样的程序和规则制定出来的，那么这个过程就表现出完全的有序性。［11］相反，无序性不按照程序和规则进行活动。正如博登海默指出的那样，无序所表明的是一种非连续、无规则和不可预测的情形，有序所描述的则是一种一致性、连续性和确定性的状况。［12］显然，立法程序完整才会实现有序，相反，程序不完整则可能导致权力失控，“在缺乏程序要件的状况下做决定，极有可能出现机械化和恣意化这两种极端倾向。”［13］因此，必要步骤的缺失，政府过程就可能充满灵活性和权变性，体现出随意性、偶然性和非联系性的特点，最终影响整个立法过程的稳定性、客观性和立法结果的公正性。理论上，强调行政立法秩序的初衷是通过程序与规则的正义性来实现社会的实质正义。在行政立法制定的过程中，立法主体一方面要按照立法过程的内在逻辑以前后相继的时间顺序进行立法，另一方面也要遵循非时序性的规则。在政府过程理论看来，非时序性规则中一个重要的方面是征求意见规则，即权力主体在行政立法过程中要充分听取各种意见。这里所谓“意见”既包括普通公众的意见也包括专家的意见，以使立法在内容上兼具科学性和民主性。
在中国现行行政立法制度中，时序性规则包括立项、起草、审查、决定与公布，非时序性规则即征求意见规则也有制度性规范，《立法法》第58条、《行政法规制定程序条例》第12条和《规章制定程序条例》第14条都对行政立法过程中应当广泛听取意见做出了规定，并规定可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。这表明，“征求意见”是立法过程中强制性的必须遵循的规则，但是这种强制性是不完全的，表现为，一是具体应当采用何种形式来征求意见是非强制性的，取决于立法者的选择;二是在实际过程中，是否充分地征求了各方意见?被征求意见者是如何确定的?对于征求到的意见，特别是未被采纳的意见是如何处理的?诸如此类的问题，因缺乏事先拟定的公开而明确的意见代表的遴选标准以及缺乏相关责任条款而使得这一必不可少的环节缺乏刚性的约束，这使得立法过程中的非时序性规则具有高度的无序性，也使得这一环节事实上处于高度的权变之中。从郭京毅参与制定的几部非常重要的规章来看，制定过程不见广大公众、特别是利益相关者对立法的广泛参与而是一些精通法律的“圈里人”如与其同案的刘阳、张玉栋等人的深度参与。“圈里人”的特定身份令人有理由高度怀疑其是否能够秉持中立，发挥其理性、智慧的优长。而对于公众、特别是利益直接相关者来说，这些过程不是一个有效吸纳民意和进行利益博弈的过程，而是一个处于“黑箱”状态的、对立法者的意图只能“猜测”的充满变数的过程。由于缺乏必要的参与，对于绝大多数的利益相关者来说，最可能的结果是要么以非正当的方式主动地接近权力中心以实现自身利益，要么只能带着“恐慌”的心理被动地等待着某个结果发生。
2．法律适用过程中的无序与权变
郭京毅案中大量腐败行为发生在法律适用的环节当中。法律适用过程中的无序与权变最可能发生在适用规则具有模糊性的情况下。2003年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》由于规定不够明确、操作性也不强，曾经导致政府一度对外资并购缺乏监管。也正是鉴于一系列跨国并购案引起关注，为维护中国经济安全才导致2006年“10号文”等行政规章的出台。但是“10号文”同样存在着规则模糊等制度性漏洞，郭京毅案中的涉案事实就多与“10号文”的模糊性相关。一般来说，规则具有模糊性是无法避免的现象，这意味着在相应的行为领域有许多东西可留待进一步发展，它增强了法的适应性、灵活性、包容性和稳定性，因此有其积极的一面，但其面临的法律适用上的挑战也是巨大的，表现为它的存在影响了法的确定和稳定性属性。在制度层面上，虽然国家法律、法规及人大常委会的有关决定对包括行政解释在内的立法解释权的权限范围作过规定，但迄今为止，立法解释工作还没有形成制度，实际作出的解释也没有规范的形式和程序，这会导致解释权使用的不规范性，也会导致法作为行为准则的作用和引导功能归于消失，并为立法偏袒、不公正执法提供了便利，为此要付出代价几乎是难以避免的。
四、软弱与失灵:立法控权机制的有限性分析
“无权即无腐”，对腐败最有力的控制当然是通过最大限度地减少权力的方式从源头上进行控制，因此由立法机关严格控制行政立法授权及行政立法范围是解决问题的根本性办法，但是，这种控制不可能是完全的，这是由现代社会生活的复杂性及权力机关自身的局限性所决定的。从动态的权力运行方面进行考察不难发现，在行政立法领域，行使立法权的职能部门作用越来越大，同时技术官僚的作用体现得也更加充分。而权力运行规律表明，某种权力一旦产生，无论其初始来源如何，都有其自身的相对独立性。由于公共职位的公共性与充任公共职位的人的私利之间的矛盾普遍存在，使得任何委托关系都存在着委托人与人之间的利益分殊性及两者之间的信息不对称性，权力的运行轨迹与其产生的初始目的之间发生背离的风险便始终存在。因此如何对既存的权力进行结果性控制便成为问题的关键。经验表明，腐败行为是否发生与腐败的查处率密切相关，而腐败查处率的高低则取决于两个因素:一个是腐败行为被发现的可能性，另一个是被发现之后面临的惩处与否。这涉及到两个机制:识别机制和追责机制。郭京毅案表明，这两者都存在着相当程度的失灵。#p#分页标题#e#
首先，在识别机制方面。事实表明，郭京毅窝案案发极具偶然性，它与许多腐败案件一样，是通过偶然事件或案件牵连而被发现的。“若无贪腐事发，未来20年之于他们可谓海阔天空。”［14］这意味着现行的制度体系没有对“郭京毅式”行政立法腐败的存在起到应有的识别与发现的作用，意味着进行识别与发现的两个重要机制———权力监督机制和权利监督机制都存在着相当程度的失灵。从权力监督机制来看，尽管现代政治实践表明，对掌权者最有威力的监督是权力对权力的监督，但在“郭京毅式”的行政立法腐败面前，目前的权力监督却凸显出其软弱性。虽然根据《宪法》和《立法法》的规定，最高权力机关对于对行政法规和行政规章有审查权和撤销权，然而由于现实中缺乏审查委员会之类的专门机构和具体的程序，其监督作用远远没有发挥出来;就行政权力体系内部监督来说，行政权力扩张性的特点及权力监督的内部性质使监督具有天然的局限性，特别是在中国现行的行政权力格局下，除非上下级信任关系受到破坏或同行之间的交往关系不再延续，很难形成真正的上下监督关系和横向制约关系;就司法权对行政权的监督来说，现行的权力配置关系使行政立法权不能直接进入司法审查程序，使得司法具有的职业化和专业化的优势无从发挥，也就难以由司法权提供权力平衡的力量;再从权利监督机制来看，现代政治实践表明，权利对权力的监督最容易发现问题，也最有可能形成纠偏的力量。由于现实中信息公开制度、财产申报制度、新闻制度等对日常监督最有效的制度安排存在着不同程度的不足或缺失，因此公众与新闻媒体的识别作用无法有效地发挥出来。
其次，在追责机制方面。郭京毅案中存在着追责机制失灵的问题。从最终结果上看，郭京毅及同案人都受到了司法追究，但却是以受贿的罪名而不是因为立法腐败本身而受到追究的。从法理上说，任何不负责任或不敢于负责任的权力都是人民难以信赖的权力，权力主体违法行使、不当行使或疏于行使权力，侵犯公民和组织合法权益及损害公共利益的，都必须承担相应的否定性后果。对于行政立法权力的行使同样也应如此，否则那些义务性规范即使写在了文本中，也难免在权力实际运作过程中不折不扣地履行，因此建立责任追究机制就是必不可少的。但《立法法》勾画了从法案到法的程序过程，却对立法运作行为未予以足够的关注，一般程序法通常采用的一些程序违法的责任形式《立法法》均没有采用，既没有法律责任内容本身的规定，也没有追究责任的程序和主体的规定，无法形成对各种立法行为的有效制约。“无责人胆大”，基于人性的一般性特点，在缺乏责任约束的情况下，自然无法指望人进行自我约束，这就难以避免立法中的个人专断、设租和寻租行为以及其他不当行为的盛行，“郭京毅式”行政立法腐败案的发生也就“顺理成章”。
五、何以反腐:法治框架下的良性治理方式求索
现实中的政府活动总不是千篇一律的，往往因时、因地、因人、因事而异，表现为灵活、机动、无形、多变，因而常常表现出无序性的特征，但这不意味着政府活动没有原则，无章可循，而是可以从千变万化的实际过程中总结出相对稳定的惯例和程序。法治就是在尽可能的范围内通过把不确定的东西确定化，从而实现政府活动有序化，也使人们对自己的行为有一个稳定而相对准确的预期。因而，从政治现代化的发展角度看，法治更符合现代社会的需要，也是现代化过程中政治发展的趋向之一。中国也选择了法治之路并将“依法治国，建设社会主义法治国家”入宪。但值得注意的是，“法治不仅仅是个法律概念，而主要是一个政治概念。……法治不仅离不开一定的法律制度，而且也需要一定的政治和行政体制的配合。”［15］在此视角下审看法治之路，对于进一步探索“郭京毅式”行政立法腐败问题的治理走向更具有意义。“抽象的利益并不构成法律。构成法律的是要求，即真正施加的社会力量。”［16］从政治学的角度来看，“郭京毅式”行政立法腐败的发生触及到的深层问题是不同利益主体对行政立法影响力上的对比悬殊。行政立法实质上是一种政府决策的表现形式，而任何决策在某种程度上都是一定的政治力量相互作用和平衡的结果，特别是在利益多元、利益分化的时代，每个利益集团都面临着来自其他利益方面的竞争。一般来说，“社会利益关系越复杂，冲突与整合的问题就越突出。”［17］
按照委托理论，人民是权力的合法拥有者，公共权力应当向公众公开，使公众能够知晓关涉自身利益的公共信息并能够广泛地参与到决策过程中来，因而建立通畅、有效的利益表达机制是对一个复杂的政治体系的内在要求。所谓通畅和有效，一是指广大公众、特别是每个利益相关主体都能够积极参与，表达诉求，二是指建立制度化渠道以保障其诉求表达的实现。现实中，由于力量对比的不同，利益表达的具体表现会有很大差异。在西方，政府决策是多元模式下的决策，社会上各种政治力量、利益集团乃至公众都会通过多元渠道进行利益表达，对决策产生不同程度的作用，因而决策过程经常表现为一种社会互动过程。经过这种互动，权力精英在决策过程中的作用就受到社会力量的限制，不易按个人意志决定进行，某一特定利益主体也会因其他利益主体的角逐而难以独立主宰某个决策结果。在中国，虽然社会利益分化已非常明显，但不同利益群体层级之间固化性特征却日益鲜明，社会成员在不同层级间缺乏流动性，在利益表达能力方面对比悬殊，因而在政府决策的过程中，体现为社会力量对决策的影响很小，基本上形成不了社会互动过程，因此权力精英就比较容易将个人的观念、意志和行为方式融入决策过程之中。在缺少制度化表达渠道的情况下，强势利益主体更容易利用自己的资源优势，最可能通过行贿等非制度化的方式借助权力的力量来实现自己的利益。由此也就不难理解，一些已经写在法律文本中的利益表达机制，例如曾经寄予厚望的听证制度等，为何不能在现实中实质性地发挥作用。
六、结语
在中国，行政立法腐败面到底有多大?“郭京毅式”的腐败代表性如何?这是需要追问但又是迄今在任何层面上都难以回答的问题。但有一点是确定无疑的，那就是，法治的中国要向一切腐败说不，在法治的框架下治理腐败是中国的必然选择。行政立法腐败案虽无法全面、但也滴水折光般地透视出，若从根本上治理行政立法腐败，需要进一步完善立法程序，需要在授权、识别与追责等多方面进行制度完善，以压缩权力寻租的空间，更需要对社会进行良性治理，消除阻碍不同利益群体层级之间上下流动的壁垒，培育政治均衡力量，使不同的利益主体立法参与能力得以提高并形成多元的社会力量。惟其如此，对权力制约才能实质性地形成，才能让文本中的立法制度与行动中的立法过程统一起来，让实际的立法过程成为健全的程序制度的真实写照，从而更有效地维护公众的合法权益和公共利益。#p#分页标题#e#
